STS 355/2012, 20 de Enero de 2013

LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. La procuradora doña Cristina Quintar Mingot, en nombre y representación de Tendencias Ferrera, SL, interpuso demanda contra El Corte Inglés, S.A. que tenía por objeto la declaración de infracción de la marca comunitaria figurativa número 004533766 de la que es titular la demandante, para designar los productos y servicios de las clases 24 (tejidos y productos textiles no comprendidos en otras clases; ropa de cama y de mesa) y 25 (vestidos, calzados, sombrerería; ropa deportiva) de la Clasificación Internacional de Niza, solicitada el día 8 de julio de 2005 y concedida el día 16 de octubre de 2005 que seguidamente se reproduce:

2. La infracción de la marca se sustenta en la ejecución por la demandada desde marzo de 2007 de actos de comercialización de prendas de confección y calzado de señora identificados con los signos que seguidamente se reproducen

3. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICO AL JUZGADO: que tenga por presentado este escrito y documentos acompañados, con sus copias, y por formulada demanda de juicio ordinario por TENDENCIAS FERRERA, S.L. contra EL CORTE INGLÉS, S.A. y previos los trámites legales, dicte sentencia que:

   1) DECLARE que el uso de la marca ZENDRA realizado por la demandada lesiona el derecho que a la actora otorga su registro de marca comunitaria n° 4.533766 'ZENDRA".

   2) CONDENE a la demandada a:

   a) No usar en lo sucesivo ningún signo distintivo que incluya "ZENDRA" o elemento similar, en relación con vestidos, calzados y sombrerería, en el territorio de la Unión Europea.

   b) Pagar a la actora, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos a causa de la lesión de su derecho de marca, la cuantía de € 322,89 (daño emergente) y la cuantía resultante de aplicar el 1 % a la cifra de negocios realizada por la demandada con la venta de artículos contraseñados con la marca "ZENDRA" desde el inicio de dicho uso hasta el momento en que se presente la documentación contable acreditativa de dicha cifra de n 15

   c) Retirar del tráfico cualquier elemento en que se haya materializado la vulneración del derecho de marca, tales como carteles y material publicitario, incluyendo menciones a la marca en las páginas web www.elcorteingles.es y www.elcorteinqles.pt

   d) Retirar el signo distintivo "ZENDRA" de todos los artículos que se hallen a la venta en sus establecimientos.

   e) Pagar las costas causadas por este procedimiento.

4. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios nº 1 (Alicante), que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 195/08 de juicio ordinario.

LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

5. En los expresados autos compareció El Corte Inglés, SA representada por el procurador de los tribunales don Enrique de la Cruz Lledó, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito y por contestada en tiempo y forma la demanda formulada por la actora, de conformidad con las alegaciones contenidas en el presente escrito y previos los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia por la que acuerde la desestimación íntegra de la demanda adversa, todo ello con expresa imposición de las costas a la actora.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

6. Seguidos los trámites oportunos, en la audiencia previa se acreditó que El Corte Inglés era titular de la marca comunitaria cuya representación gráfica es la siguiente:

7. El día cuatro de mayo de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando la demanda interpuesta por Tendencias Ferrara SL contra El Corte Inglés debo declarar y declaro que el uso de la marca Zendra realizado por la demandada lesiona el derecho a la actora otorga su registro de marca comunitaria nº 4.533.766 "Zendra" respecto de los productos amparados por esta última y debo condenar y condeno a la demandada a:

1. ) No usar en lo sucesivo Zendra como signo distintivo en relación con vestidos, calzados y sombrerería en el territorio de la Unión Europea

2. ) Retirar del tráfico cualquier elemento en que se haya materializado la vulneración del derecho de marca, tales como carteles y material publicitario, incluyendo menciones a Zendra como signo distintivo de los referidos productos en las páginas web www.elcorteingles.es y www.elcorteingles.pt.

3. ) Retirar el signo distintivo "Zendra" de todos los artículos que se hallen a la venta en sus establecimientos, en los términos fijados en el apartado 51.

4. ) Pagar a la demandante en la cantidad que se fije en ejecución de la sentencia conforme a las bases establecidas en el apartado 60. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

8. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Tendencias Ferrera, SL, El Corte Inglés, SA y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, actuando como Tribunal de Marca Comunitaria y Dibujos y Modelos Comunitarios con el número de recurso de apelación 464-C13/09, el día trece de noviembre de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios número 1, de fecha cuatro de mayo de dos mil nueve , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, con desestimación de la demanda promovida por la Procuradora Doña Cristina Quintar Mingot, en nombre y representación de "Tendencias Ferrera, S.L.", contra "El Corte Inglés, S.A.", debemos de absolver y absolvemos a ésta de las pretensiones deducidas en su contra, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

LOS RECURSOS

9. Contra la expresada sentencia el procurado de los Tribunales don Enrique de la Cruz Lledó, en nombre y representación de Tendencias Ferrera, SL interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución , por interpretación ilógica e irrazonable de la prueba testifical propuesta por la parte actora.

2) Recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3° en relación con el 477.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con apoyo en un único motivo consistente en la infracción del artículo 9.i.b) del Reglamento (CE ) 40/94 sobre la Marca Comunitaria y de la jurisprudencia que lo aplica.

ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

10. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 270/2010.

11. Personada Tendencias Ferrera, SL bajo la representación de la procuradora doña María José Corral Losada, el día cinco de octubre de dos mil diez la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

    1. ) ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de TENDENCIAS FERRERA S.L., contra la Sentencia dictada, en fecha 13 de noviembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Octava) Tribunal de Marca Comunitaria, en el rollo nº 464- C13/09 , dimanante del juicio de ordinario nº 195/08, del Juzgado de Marca Comunitaria, Dibujos y Modelos Comunitarios nº 1 (Alicante).

    2. ) De conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 LEC 2000 , entréguese copias de los escritos de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación formalizados por la parte recurrente, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

12. Dado traslado de los recursos, el procurador don César Berlanga Torres en nombre y representación de El Corte Inglés, SA presentó escrito de impugnación con base en las alegaciones que entendió oportunas.

SEÑALAMIENTO

13. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de mayo del dos mil doce, en que comenzó la deliberación y continuó en sesiones posteriores, habiéndose dictado la sentencia fuera de plazo dada la complejidad del asunto.

14. El Excmo. Sr. Don Ignacio Sancho Gargallo no se conformó con el voto de la mayoría, por lo que declinó redactar la resolución, por lo que el Excmo. Sr. Presidente encomendó esa redacción al Excmo. Sr. Don D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

15. Los hechos que tienen interés para la decisión de los recursos y que han sido tenidos en cuenta por la sentencia recurrida, son los siguientes:

    a) Tendencias Ferrera, SL (en adelante Tendencias Ferrera), es titular de la marca comunitaria figurativa número 004533766 que se reproduce en el apartado 1 (antecedente de hecho primero) de esta sentencia, para identificar productos y servicios de las clases 24 (tejidos y productos textiles no comprendidos en otras clases; ropa de cama y de mesa) y 25 (vestidos, calzados, sombrerería; ropa deportiva) de la Clasificación Internacional de Niza, solicitada el 8 de julio de 2005 y concedida el 16 de octubre de 2005.

    b) Desde marzo de 2007, El Corte Inglés, SA (a partir de ahora El Corte Inglés) ejecutaba actos de comercialización de prendas de confección y calzado de señora identificados con los signos, no registrados en el momento de interposición de la demanda, que se reproducen en el apartado 2 (antecedente de hecho primero) de esta sentencia.

2. Posición de las partes

16. La demandante, con base en el riesgo de confusión entre los signos utilizados por la demandada reproducidos en el apartado 2 (antecedente de hecho primero) y la marca comunitaria 4.533.766, reproducida en el apartado 1 de esta sentencia (antecedente de hecho primero) inscrita el 16 de octubre de 2006, de la que era titular, al amparo de lo dispuesto en los artículos 9 y 14 del Reglamento (CE ) 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, de la Marca Comunitaria, aplicable al caso por haberse desarrollado los hechos antes de la entrada en vigor del Reglamento 207/2009 (CE de 26 de febrero de 209, y 41 y siguientes de la Ley 17/2001, interpuso demanda contra El Corte Inglés, suplicó que se declarase la infracción y se condenase a la demandada a cesar en el uso de los signos confusorios y a indemnizar a la demandante en los términos indicados en el apartado 3 (antecedente de hecho primero).

17. La demandada se opuso con base en: a) la inexistencia del riesgo de confusión de los signos controvertidos con la marca comunitaria registrada; b) la adquisición sobrevenida por la demandada de la titularidad de la marca comunitaria número 005156401 reproducida en el apartado 6 (antecedente de hecho tercero) en las clases 3 (Preparaciones para blanquear y otras sustancias para la colada; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar; (preparaciones abrasivas) jabones; perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones para el cabello; dentífricos), 18 (Cuero e imitaciones de cuero, productos de estas materias no comprendidos en otras clases; pieles de animales; baúles y maletas; paraguas, sombrillas y bastones; fustas y guarnicionería) y 25 (Vestidos, calzados, sombrerería) de la Clasificación Internacional de Niza; y c) la ausencia de daños y perjuicios.

3. La sentencia de la segunda instancia

18. La Sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, declaró la infracción y condenó a la demandada a cesar en la infracción y a indemnizar a la demandante en los términos indicados en el apartado 7 (antecedente de hecho tercero).

19. La sentencia de apelación razonó la inexistencia de confusión entre la marca y los signos usados por la demandada y, revocando la sentencia de la primera instancia, desestimó la demanda.

4. Los recursos

20. Contra la expresada sentencia Tendencias Ferrara interpuso los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que seguidamente analizaremos.

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

21. El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto al amparo del artículo 469.1.4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución se enuncia en los siguientes términos:

    Por interpretación ilógica e irrazonable de la prueba testifical propuesta por la parte actora.

22. En su desarrollo la recurrente sostiene que la sentencia valoró erróneamente la testifical porque los testigos hicieron referencia a las dañinas consecuencias de la coexistencia en el mercado de los signos enfrentados partiendo de la errónea atribución de un mismo origen empresarial a productos que en realidad provienen de distintos empresarios, esto es, la confusión es su más estricto sentido, no al riesgo de dilución de la marca registrada.

2. Admisibilidad del recurso

23. Antes de abordar el examen de fondo del recurso conviene analizar la oposición a su admisibilidad alegada por la recurrida con base en que no se expresó en el escrito de preparación cómo y en qué momento se denunció la infracción y se pidió la subsanación no se ha interpuesto con carácter previo al de casación pretende convertir a la Sala en una tercera instancia y no expresa de qué forma la infracción ha influido en el resultado del proceso.

24. Procede rechazar los óbices formales, formulados al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 474 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) y ratificar lo decidido en el auto de 5 de octubre de 2010 que lo admitió a trámite, por las siguientes razones:

    a) Para que sea admisible el recurso extraordinario por infracción procesal el artículo 469.2, de la LEC exige de forma inexcusable la previa denuncia en la instancia, "de ser posible", por lo que cuando la infracción ha tenido lugar en la sentencia recurrida, sin que sea susceptible de aclaración, rectificación, subsanación o complemento, deviene un formalismo absurdo pretender que se indique el momento en que se denunció la infracción procesal y se interesó su subsanación.

    b) Aunque la selección del derecho aplicable para la decisión de la controversia, como regla, exige que primero se fijen los hechos, en contra de lo que sostiene la recurrente, la disposición final decimosexta de la LEC no impone un orden concreto de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, sino de resolución;

    c) La recurrente no pretende convertir el recurso en una tercera instancia, sino en una especie de recurso de amparo, lo que se halla dentro de las finalidades que la norma asigna al recurso extraordinario por infracción procesal; y

    d) El recurso ha expresado las consecuencias que derivan de la pretendida infracción -denegación de tutela judicial de sus legítimos intereses- ya que, según la recurrente, de haberse valorado correctamente la testifical la sentencia habría sido confirmatoria de la de primera instancia.

3. Valoración de la Sala

   3.1. El control de la valoración de la prueba.

25. Como ha declarado esta Sala, la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los tribunales de instancia, no es revisable en el recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica no supere el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española ( sentencias 432/2012, de 3 de julio , y 485/2012 de 18 de julio ).

    2.2. Desestimación del motivo.

26. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el recurso, ya que la sentencia recurrida, al valorar las declaraciones del testigo no podían tener la trascendencia pretendida "porque ellas [las testigos] no reflejan al consumidor medio de esos productos sino a unos expertos en el mercado de la moda femenina y sus referencias a las opiniones de los consumidores directos de las prendas no pueden tener tanta importancia". Esta valoración podrá ser acertada o no, pero desde luego no puede tildarse de ilógica o irrazonable, especialmente si se tiene en cuenta que la sentencia recurrida puso de relieve las "muy importantes" diferencias gráficas o visuales entre marca registrada y signos usados y concluyó que "la especial y peculiar configuración gráfica que presenta la marca de la actora provoca tal grado de diferenciación respecto de los signos de la demandada que impide cualquier confusión al consumidor medio, por lo que no existe la infracción denunciada en la demanda" .

27. Tampoco permite que se califique como irrazonable la referencia al riesgo de dilución, ya que tal alegación apunta no a la existencia de confusión entre marca y signos usados -que rechaza-, sino a la evocación no confusoria y no generadora de riesgo de asociación.

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

28. El recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    Al amparo del artículo 477.2.3° LEC , en relación con el 477.1, por infracción del artículo 9.i.b) del Reglamento (CE ) 40/94 sobre la Marca Comunitaria (RMC) y de la jurisprudencia que lo aplica.

29. En su desarrollo la recurrente sostiene que la sentencia recurrida, para determinar la existencia del riesgo de confusión, examinó de forma separada y sucesiva los elementos figurativos y denominativos en conflicto, pero no efectuó una valoración global de los mismos al no hacer un balance entre semejanzas visuales importantes y diferencias muy escasas y de difícil retención por el consumidor, prefiriendo el detalle al elemento dominante, y la diferencia parcial en vez de la impresión de conjunto ofrecida por ambos signos. A fin de apoyar el recurso, realiza un detallado análisis de la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la de esta Sala.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La apreciación global del riesgo de confusión.

30. El artículo 9.1.b) del Reglamento (CE ) 40/1994, de 20 de diciembre, sobre la marca comunitaria -derogado por el Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009-, aplicable a la decisión del conflicto por razón de las fechas en las que se desarrollaron los hechos litigiosos, dispone que "[l]a marca comunitaria confiere a su titular un derecho exclusivo. El titular habilitado para prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico: [...] b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca comunitaria y por ser los productos o servicios protegidos por la marca comunitaria y por el signo idénticos o similares, implique un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca".

31. Tanto la jurisprudencia comunitaria como la de esta Sala han declarado que el riesgo de confusión entre la marca y el signo usado, pretendidamente infractor, debe basarse en la impresión de conjunto que una y otro producen en el consumidor medio, teniendo en cuenta que este, normalmente, tiene una imagen imperfecta de los mismos y no efectúa un examen de sus distintos detalles.

32. El análisis de la similitud desde las perspectivas gráfica, fonética y conceptual constituye, en consecuencia, una herramienta dirigida a facilitar la valoración global del riesgo de confusión. Pero ni la existencia de divergencias en todos o algunos de los elementos considerados aisladamente impiden la concurrencia de similitud ni las diferencias impiden que la misma pueda difuminarse. Similitudes y diferencias de los diferentes elementos que conforman los signos pueden acentuarse y atenuarse en función del conjunto de factores que inciden en la percepción del signo por el consumidor.

33. En este sentido la sentencia TJUE de 22 junio 1999 , Lloyd Schuhfabrik Meyer and Co. GmbH contra Klijsen Handel BV, C- 342/97, referida a la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, pero aplicable al caso afirma que " 25. Además, por lo que se refiere a la similitud gráfica, fonética o conceptual de las marcas en conflicto, la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse en la impresión de conjunto producida por éstas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes [...] el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar" y que "26. A los efectos de esta apreciación global [...] debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria" (en el mismo sentido, sentencias TJUE de 26 abril 2007, Alcon Inc contra Biofarma SA y otros, C-412/05 P, apartados 59 y 60, y de 2 de septiembre de 2010, Calvin KleinTrademark Trust, C- 254/09 P, apartado 44).

34. También la jurisprudencia de esta Sala mantiene que el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente. En este sentido la sentencia 916/2911, de 21 de diciembre, reiterada en la 352/2012, de 12 de junio , afirma como primera de las reglas para su evaluación que "[e]l riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes y, al fin, la impresión de conjunto que los signos confrontados puedan producir en el consumidor medio, el cual normalmente los percibe como un todo, sin detenerse a examinar los diferentes detalles [...].

    2.2. La interdependencia de factores

35. La apreciación global del riesgo de confusión implica una cierta interdependencia de los factores tomados en consideración y, en particular, la similitud entre las marcas y la existente entre los productos o los servicios cubiertos. Así, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios cubiertos puede ser compensado con un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa ( sentencias TJUE de 29 de septiembre de 1998, Canon Kabushiki Kaisha vs. Goldwyn- Mayer Inc.,C-39/97 , apartado 17; 18 de diciembre de 2008 , Les Editions Albert René Sarl vs. OAMI, C-16/06 P, apartado 46; y 24 de marzo de 2011, Ferrero SpA vs. OAMI, C-552/09 P, apartado 65).

36. También esta Sala ha reiterado que la apreciación global del riesgo de confusión exige atender a la interdependencia que existe entre los distintos factores a tomar en consideración y, en particular, la similitud de los signos confrontados y los productos designados con ellos. En este sentido, la sentencia 916/2911, de 21 de diciembre afirma que " un grado bajo de similitud entre dichos productos puede ser compensado por otro elevado de similitud entre los signos y a la inversa".

    2.3. La existencia de elementos dominantes

37. Lo expuesto, no excluye que ciertos elementos puedan tener tal importancia que determinen tanto la concurrencia de riesgo de confusión como su inexistencia, por ser dominantes en la valoración global. En este sentido, la sentencia TJUE de 22 de junio de 1999, Caso Lloyd Schuhfabrik Meyer and Co. GmbH contra Klijsen Handel BV., C-342/97 , apartado 25 afirma que "por lo que se refiere a la similitud gráfica, fonética o conceptual de las marcas en conflicto, la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse en la impresión de conjunto producida por éstas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes" (en idéntico sentido sentencias TJUE de 24 de junio de 2010, Barbara Becker contra Harman International Industries, Inc. y otros, C-51/09 P, apartado 33 , y de 2 de septiembre de 2010 , Calvin KleinTrademark Trust contra Oficina de Armonización del Mercado Interior, C-254/09 P, apartado 45).

38. También nuestra referida sentencia 916/2011, de 21 de diciembre , reiterada en la 352/2012, de 12 de junio , afirma que la impresión de conjunto "no impide que, en particular, se tomen en consideración, para darles la importancia que merezcan, aquellos elementos distintivos que resulten los dominantes en el conjunto" .

    2.4. El control del riesgo de confusión entre marcas y signos.

39. La función del recurso de casación no es otra que la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho -no a la reconstruida por el recurrente, sino a la que hubiera declarado probada la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados-, pero el riesgo de confusión constituye materia susceptible de ser revisada en casación en caso de que no se apliquen o se apliquen con error manifiesto los criterios que permiten afirmarlo (en este sentido sentencias 352/2012, de 12 de junio , y 409/2012, de 28 de junio ).

40. En otro caso, la Sala de instancia tiene competencia, que ha sido calificada como soberana, para verificar si los signos en comparación contienen suficientes elementos diferenciadores para negar el riesgo de confusión o asociación (en este sentido, sentencia 271/2007, de 14 de marzo ).

41. Este es también el criterio que mantiene el TJUE en relación con el recurso de casación previsto en el artículo 56 del Estatuto TJUE. En este sentido la sentencia de 16 junio de 2011 , Union Investment Privatfonds GmbH contra Unicredito Italiano SpA y otros, C-317/10 P, apartado 45, distingue entre " la evaluación de los factores " a tener en cuenta -lo que constituye una cuestión de hecho que escapa al control del TJUE-, y " no tener en cuenta todos esos factores " - error de Derecho que puede plantearse en el marco de un recurso de casación-.

    2.3. Desestimación del motivo.

42. Centrado el recurso en que la sentencia no ha valorado que el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, procede su desestimación por las siguientes razones:

    a) La Audiencia Provincial, con cita de la sentencia del TJUE de 22 de junio de 1999 (Lloyd c. Klijsen) de forma expresa razonó que " la existencia de un riesgo de confusión para el público debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes".

    b) La sentencia recurrida de forma expresa valoró el fundamento y ratificó las conclusiones del Juzgador de la primera instancia, en relación con el consumidor a tener en cuenta y la identidad aplicativa de los signos enfrentados.

    c) Finalmente, valoró que las diferencias gráficas o visuales eran de tal importancia que, valoradas conjuntamente con los demás factores, impedían la confusión -la sentencia recurrida afirma que "la especial y peculiar configuración gráfica que presenta la marca de la actora provoca tal grado de diferenciación respecto de los signos de la demandada que impide cualquier confusión al consumidor medio".

43. Se trata, en definitiva, de una cuestión de hecho cuya valoración corresponde a la instancia en la que han tenido en cuenta los factores pertinentes para valorar el riesgo de confusión, sin que podamos advertir error manifiesto en la valoración.

COSTAS

44. Las divergencias entre las estudiadas sentencias de las instancias y entre los miembros del Tribunal, son determinantes de que no impongamos las costas de los recursos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.