STS 744/2012, 20 de Diciembre de 2012

Ponente:JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL
Número de Recurso:1292/2010
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:744/2012
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONCURSO DE ACREEDORES. El sentido propio de las palabras que componen la norma del artículo 172, apartado 3, no permiten, en buena técnica, condicionar el ejercicio de una potestad, como la atribuida al Juez del concurso - esto es, la de decidir si debe condenar a la satisfacción del déficit concursal, a que administradores, en qué medida y con qué alcance -, a la presencia de un daño indemnizable ni a la influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de la persona jurídica sobre la generación o agravación del estado de insolvencia de la misma, cuando la calificación del concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los supuestos descritos el apartado 2 del artículo 164. Lo que pretende el recurrente significaría, además de evitar el llamado canon hermenéutico de la totalidad, confundir daño y su indemnización con deuda y asunción de la misma. Se desestima el extraordinario por infracción procesal y de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil doce.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por don Gervasio , representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Ivorra Martínez, contra la sentencia dictada el siete de mayo de dos mil diez, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante. Ante esta Sala compareció el Procurador de los Tribunales don Fernando Pérez Cruz, en representación de Gervasio , en concepto de parte recurrente. Es parte recurrida Alicamba, SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Roberto Granizo Palomeque. Ha sido parte, también, el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante, que, con el número 458/2007, tramitaba el concurso necesario de Súper Qualitat, SL, dictó auto, el veintiséis de febrero de dos mil nueve , para poner fin a la fase común y abrir la de liquidación así como la sección sexta a los efectos de la calificación.

La administración concursal presentó al Juez del concurso, por escrito registrado el siete de abril de dos mil nueve, un informe sobre los hechos relevantes para dicha calificación con la correspondiente propuesta de resolución.

Alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que la concursada tenía un solo administrador, don Gervasio , y dos apoderados, don Octavio y don Silvio ; que carecía de los datos precisos para poder afirmar concurrente el supuesto previsto en el artículo 164, apartado 1, de la Ley 22/2003, de 9 de julio , pero que sí los tenía de que se habían dado algunos de los supuestos descritos en el apartado 2 del mismo artículo; en concreto, el del ordinal primero, ya que la sociedad no había llevado los libros de contabilidad correspondientes a los ejercicios de los años dos mil dos, dos mil cinco, dos mil seis y dos mil siete y, además, las cuentas de los ejercicios de los años dos mil tres y dos mil cuatro se depositaron en dos mil seis. Añadió que había detectado irregularidades en la contabilidad de la sociedad que no permitían conocer cuál era su situación financiera y patrimonial, al extremo de que resultaba difícil determinar los acreedores y de que había diferencias entre los saldos reales de las cuentas de clientes y acreedores. Y, también, el del ordinal segundo, ya que se habían aportado unos balances que contenían graves inexactitudes y que no reflejaban la situación de la empresa.

Afirmó que igualmente se habían cumplido los supuestos de los tres apartados del artículo 165, pues constaba incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso en tiempo oportuno; se había omitido la colaboración requerida por la administración concursal, en orden a la aportación de documentos necesarios; y no se habían depositado las cuentas de los ejercicios de dos mil cinco a dos mil siete.

Con esos antecedentes, propuso la administración concursal al Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante que calificara el concurso de Súper Qualitat, SL como culpable, declarase que era persona afectada el administrador de la sociedad, don Gervasio , cifrara los daños y perjuicios causados en la suma correspondiente a los créditos contra la concursada que resultaran insatisfechos, tanto los concursales como los que debían considerarse contra la masa - ochocientos setenta y ocho mil ciento sesenta y cuatro euros, con setenta y dos céntimos (878.164,72 €) y veintidós mil quinientos siete euros, con cuarenta y nueve céntimos (22.507,49 €), respectivamente -, a cuyo pago proponía fuera condenado el administrador de la sociedad, como indemnización de daños y perjuicios. También propuso la inhabilitación del mismo por el periodo de dos años.

Del informe de la administración concursal se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera el preceptivo dictamen, lo que hizo en los mismos términos.

De ambas calificaciones se dio traslado a la concursada y se emplazó a la persona que, según resultaba de lo actuado, pudiera ser afectada por la calificación del concurso a fin de que comparecieran en la sección, si les interesaba.

Se personó en la pieza de calificación la acreedora Alicamba, SL, representada por la Procurador de los Tribunales doña Pilar Fuentes Tomás, la cual, en desempeño de su representación, formuló alegaciones en defensa de su condición de tal, interesando la calificación del concurso como culpable, por concurrir los supuestos previstos en las normas del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164, además de las presunciones señaladas en los tres apartados del artículo 165 de la misma Ley. Señaló como persona afectada por la calificación al administrador social, interesando su inhabilitación y su condena al pago del déficit concursal.

La concursada, comparecida en la pieza con la representación del Procurador de los Tribunales don Juan Ivorra Martínez, formuló oposición, alegando, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que como del informe y dictamen referidos no resultaba constancia de dolo o culpa en la producción o agravación de la insolvencia, debería aminorarse el grado de exigibilidad referido a su administrador. Por lo demás, negó trascendencia, en orden a la calificación, a las inexactitudes contables afirmadas y a las detectadas en los balances por ella presentados. También afirmó que las presunciones del artículo 165 de la Ley 22/2003 , admitían prueba en contrario. Como conclusión alegó que no existían datos suficientes para calificar el concurso como culpable, ya que lo acontecido fue que la empresa no funcionó porque estaba mal planteada desde el principio.

En el suplico del escrito de oposición, la representación procesal de Súper Qualitat, SL interesó del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante, que la tuviera por opuesta a la calificación del concurso como culpable.

También se opuso a la calificación del concurso como culpable, el administrador de la concursada, don Gervasio , representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Ivorra Martínez, que, en desempeño del poder, formuló alegaciones sustancialmente iguales a las de la deudora, añadiendo, en cuanto al pago del déficit concursal, que no concurrían los presupuestos para su condena como administrador y, en todo caso, que la administración concursal se había extralimitado al cuantificar el importe de las deudas.

SEGUNDO

Tramitado el incidente y celebrada la vista el veintidós de julio de dos mil nueve, el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante dictó sentencia con fecha veintiuno de septiembre de dos mil nueve , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. 1.- Calificar como culpable el concurso de Súper Qualitat, SL. 2.- Determinar como persona afectada por esta calificación al administrador societario don Gervasio . 3.- Inhabilitar a don Gervasio durante dos años para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales. 4.- Condenar a don Gervasio a: a) A perder cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa en este concurso. b) A pagar a los acreedores concursales, totalmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso. 5.- Igualmente se les condena al pago de las costas ".

TERCERO

La representación procesal de don Gervasio recurrió en apelación la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante de veintiuno de septiembre de dos mil nueve .

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Alicante, en la que se turnaron a la Sección Sexta de la misma, que tramitó el recurso, con el número 13/20010, y dictó sentencia con fecha siete de mayo de dos mil diez y con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante de fecha veintiuno de septiembre de dos mil nueve , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada ".

CUARTO

La representación procesal de don Gervasio preparó e interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de siete de mayo de dos mil diez .

Dicho Tribunal de apelación mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de veinticinco de enero de dos once , decidió: " Admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de don Gervasio , contra la sentencia dictada con fecha siete de mayo de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta), en el rollo de apelación números 85/2010 , dimanante de los autos de concurso abreviado número 458/2007 del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Alicante ".

QUINTO

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Gervasio contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante el siete de mayo de dos mil diez , se compone de dos motivos, en los que el recurrente denuncia:

PRIMERO

La infracción del artículo 218, en relación con el 217, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO

La infracción del artículo 218, en relación con el artículo 217, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Gervasio contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante el siete de mayo de dos mil diez , se compone de tres motivos, en los que el recurrente, con apoyo en el ordinal segundo del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

PRIMERO

La infracción del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal , en relación con los artículos 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada , y 218 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

SEGUNDO

La infracción del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal , en relación con los artículos 164 y 165 de la misma Ley .

TERCERO

La infracción del artículo 105, apartado 5, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada , en la redacción modificada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, en relación con el artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal .

SÉPTIMO

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador de los Tribunales don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Alicamba, SL, impugnó los recursos, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

El Fiscal en su escrito de fecha 11 de marzo de 2011, concluyó sus alegaciones afirmando que consideraba "acertada la doctrina de la Audiencia", por lo que los motivos debían ser desestimados.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintidós de noviembre dos mil doce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

El Tribunal de apelación, al igual que había hecho el de la primera instancia, calificó el concurso de Súper Qualitat, SL como culpable, por la concurrencia del supuesto previsto en la regla primera del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio . Esto es, por la causa, determinante de dicha calificación " en todo caso ", que consiste en el incumplimiento por la deudora del deber de llevanza de la contabilidad, durante varios ejercicios.

Realmente, la administración concursal había alegado en su informe que dicha calificación procedía, además de por la causa luego declarada en las sentencias de ambas instancias, por cumplirse en el caso las previsiones de la regla segunda del mismo apartado 2 del artículo 164, así como las presunciones " iuris tantum " establecidas en los tres apartados del 165 de la propia Ley.

El que el Juzgado de lo Mercantil que tramitaba el concurso hubiera basado la calificación exclusivamente en la norma primera del apartado 2 del artículo 164 no fue debido a que no se hubieran probado los otros supuestos señalados por la administración concursal, sino a haber considerado que no era necesario referirse a ellos, por resultar evidente la concurrencia del establecido en la repetida norma, para formular los pronunciamientos requeridos.

Por lo demás, el Juzgado identificó al único administrador de la sociedad concursada - don Gervasio - como afectado por la calificación, le inhabilitó para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante un plazo determinado y le condenó, en aplicación de la norma del apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2003 , a pagar a los acreedores de aquella el importe íntegro de los créditos que no percibieran en la liquidación de la masa activa.

La Audiencia Provincial desestimó la apelación del administrador de la sociedad deudora, el cual interpuso contra la sentencia de segundo grado recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, por los motivos que seguidamente se examinan.

El texto de la Ley 22/2003, de 9 de julio, que aplicaron las sentencias de las dos instancias y al que se refieren los recursos extraordinarios, es el anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre.

  1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO

Enunciados y fundamentos de los dos motivos del recurso.

  1. En el primer motivo, don Gervasio denuncia la infracción del artículo 218, apartado 1, en relación con el 217, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Alega el recurrente que la sentencia de la segunda instancia, al igual que había sucedido con la de la primera, era incongruente, dado que la administración concursal y el Fiscal habían interesado del Juzgado de lo Mercantil que tramitaba el concurso su condena a la satisfacción final de los créditos contra la concursada en concepto de indemnización de daños - en aplicación de la norma del ordinal tercero del apartado 2 del artículo 172 de la Ley 22/2003, de 9 de julio -, mientras que el cumplimiento de tal obligación le había sido impuesto en la sentencia recurrida como un deber de cobertura del déficit concursal - esto es, en aplicación de la norma del apartado 3 del mismo artículo -.

  2. En el segundo motivo denuncia el recurrente, de nuevo, la infracción del artículo 218, apartado 2, en relación con el artículo 217, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Afirma que la sentencia recurrida sufre un defecto de motivación respecto de la decisión de imponerle la total cobertura del déficit concursal y, previamente, de la de imputarle la agravación de la insolvencia de la sociedad.

TERCERO

Razones que determinan la desestimación del primero de los motivos.

Don Gervasio , administrador único de Súper Qualitat, SL, pudo en el incidente defenderse ante la posibilidad de ser condenado a satisfacer los créditos contra la concursada que no lo fueran con la liquidación de la masa activa, con el mismo apoyo normativo establecido en las sentencias de ambas instancias, esto es, el artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2003 .

En primer término, porque la administración concursal - pese a que en el epígrafe del capítulo IV dio a la satisfacción del déficit concursal el tratamiento de una indemnización de daños - en el apartado primero de la letra B) de la propuesta que dirigió al Juez del concurso interesó la aplicación, en ese extremo, de la norma del apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2003 - aunque, también, la del ordinal tercero del apartado 2 -.

Y, en segundo término, porque como puso de relieve el Tribunal de apelación, la regla " iura novit curia " permitía a los órganos judiciales de ambas instancias aplicar la norma que era la adecuada a lo pedido y a la causa de pedir alegada, aunque no hubiera sido la señalada por la administración concursal - que, como hemos dicho, sí lo fue, por más que con escasa claridad - y por el Fiscal.

Conclusión que es la correcta, dado que - como expusimos en las sentencias 1118/2006, de 14 de noviembre , 140/2007, de 13 de febrero , 288/2007, de 16 de marzo , entre otras muchas -, la interdicción constitucional de la indefensión excluye la posibilidad de que el Tribunal se aparte de la causa de pedir identificada oportunamente por los litigantes, pero no impone aplicar los mismos fundamentos jurídicos invocados por ellos, al corresponder al órgano judicial la identificación de la norma que regula el supuesto aportado por las partes, como consecuencia de que la identidad objetiva de la pretensión se determina, a salvo los casos en que es preciso tomar en cuenta también la individualización jurídica, por lo pedido, el " petitum ", y por el componente fáctico de la " causa petendi " o causa de pedir.

Tales argumentos son respetuosos con las exigencias constitucionales - a la vista del artículo 24 de la Constitución Española -, pues la sentencia del Tribunal Constitucional 90/1993, de 15 de marzo , señaló, al interpretar el artículo citado, que la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales alcanza a los hechos y a las peticiones de las partes, pero no al derecho aplicable, cuyo conocimiento, según el conocido aforismo " iura novit curia ", no viene dado al órgano judicial por el que aleguen aquellas.

CUARTO

Razones que determinan la desestimación del segundo de los motivos.

El respeto al derecho de las partes a obtener una resolución fundada implica que esté motivada, en el sentido de expresar los elementos o razones de juicio que permitan conocer los criterios jurídicos en que se fundamenta la decisión, así como, también, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho - garantía de que no es consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta irrazonable ni incurre en error patente, pues, en tales casos, la aplicación de la legalidad puede constituir tan sólo una mera apariencia -.

Como recuerda la sentencia 475/2012, de 9 de julio , con cita de otras muchas, si la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su " ratio " o razón decisoria, se produce la infracción cuando no haya motivación - carencia total de ella -, o cuando la que hubiere resultase completamente insuficiente o estuviera desconectada de la realidad de lo actuado.

Sin embargo, la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate.

No se hace necesario profundizar en la esencia de esa doctrina para afirmar, por ser algo evidente, que la sentencia impugnada cumple la referidas exigencias constitucionales y procesales de motivación, en particular en los puntos que indica el recurrente en el motivo que examinamos.

En efecto, por un lado, en el fundamento cuarto de su sentencia, el Tribunal de apelación expuso las razones - no atacadas, pero en todo caso, convincentes - por las que consideró correcta la condena del administrador de la concursada a la cobertura íntegra del déficit concursal y no sólo de una parte del mismo.

Y, por otro lado, no puede el recurrente considerar defecto de motivación la ausencia de explicación sobre el del supuesto de hecho del artículo 164, apartado 1, de la Ley 22/2003, de 9 de julio , dado que la declaración de ser el concurso culpable había sido consecuencia de la aplicación, no de dicha norma, sino de la de una del apartado 2 del propio artículo.

Sobre ello volveremos al examinar los motivos del recurso de casación.

  1. RECURSO DE CASACIÓN.

QUINTO

Enunciados y fundamentos de los dos primeros motivos.

Denuncia don Gervasio , en el primer motivo, la infracción del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2003 , en relación con los artículos 105 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada , y 262 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas - Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre -.

En el segundo acusa la infracción del propio artículo 172, apartado 3, ahora puesto en relación con los artículos 164 y 165 de la repetida Ley concursal .

El recurrente, tras hacer referencia a la discrepancia sostenida, en esta materia, por algunas Audiencia Provinciales, se apoya en los argumentos uniformemente utilizados por aquellas sentencias que le resultan más favorables a la posibilidad de eludir la condena.

Como razón fundamental de ambos motivos niega que hubiera generado o agravado, por dolo o culpa grave, la insolvencia de la sociedad de la que es administrador, pese a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 164 de la repetida Ley. Añade que no había sido correctamente medida la gravedad de la omisión determinante de la calificación del concurso como culpable.

SEXTO

Desestimación de ambos motivos.

La cuestión planteada ha sido tratada en nuestras sentencias 644/2011, de 6 de octubre , 994/2011, de 16 de enero (de 2012 ), 142/2012, de 21 de marzo , 255/2012, de 26 de abril , 259/2012, de 20 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 459/2012, de 19 de julio , y 501/2012, de 16 de julio .

En ellas destacamos, en síntesis, que una interpretación del artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2003 - en la redacción que tomamos en consideración - ajustada a los cánones establecidos en el artículo 3, apartado 1, del Código Civil , no permite llegar a la conclusión que pretende el recurrente.

El sentido propio de las palabras que componen la norma del artículo 172, apartado 3, no permiten, en buena técnica, condicionar el ejercicio de una potestad, como la atribuida al Juez del concurso - esto es, la de decidir si debe condenar a la satisfacción del déficit concursal, a que administradores, en qué medida y con qué alcance -, a la presencia de un daño indemnizable ni a la influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de la persona jurídica sobre la generación o agravación del estado de insolvencia de la misma, cuando - como acontece en el caso enjuiciado - la calificación del concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los supuestos descritos el apartado 2 del artículo 164. Lo que pretende el recurrente significaría, además de evitar el llamado canon hermenéutico de la totalidad, confundir daño y su indemnización con deuda - de la sociedad - y asunción de la misma.

El criterio sistemático, utilizado para iluminar unos con otros los textos legales, no favorece la postura del recurrente, dado que la indemnización de daños está específicamente prevista en la norma que antecede, en el propio artículo 172, a la que interpretamos, esto es, la del ordinal tercero del apartado 2 del mismo artículo 172, que - de aceptarse su interpretación - convertiría en innecesaria de todo punto la que ha sido aplicada por el Tribunal de apelación.

Pero, especialmente, carece de fundamento exigir para la procedencia de la condena de que se trata que el administrador hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad, pues no lo exige el artículo 172, apartado 3, ni resulta, sino lo contrario, del 164, apartado 2, de la propia Ley, que, se vuelve a recordar, determinó que el concurso se declarase culpable al mandar efectuar tal calificación " en todo caso ", si es que concurriera cualquiera de los supuestos que describe - en el supuesto enjuiciado lo hizo el de su ordinal segundo -.

Aunque posiblemente hubiera evitado confusiones separar con mayor nitidez los apartados 1 y 2 del artículo 164, es lo cierto que este último no constituye un mero desarrollo del primero, sino que contiene la relación de conductas antijurídicas a las que el legislador, tras efectuar las oportunas valoraciones, anudó " en todo caso " - esto es, aunque el administrador no hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad - la declaración de concurso culpable y las consecuencias que de ella se derivan según los preceptos que componen el sistema.

Trasladar el debate reproducido por el recurrente a si la responsabilidad tiene un fundamento sancionador o indemnizatorio - u otro distinto, que los hay - será útil o no, pero sólo procedente una vez interpretadas las normas aplicables - que es lo que reclama la seguridad jurídica -, no antes y menos para acomodar a una premisa supuestamente inatacable el recto sentido de aquellas.

En conclusión, la sociedad luego concursada incumplió el deber de llevanza de la contabilidad; el artículo 164, apartado 2, de la Ley 22/2003, de 9 de julio , imponía la calificación del concurso como culpable; y los órganos judiciales de ambas instancias aplicaron correctamente - razonable y motivadamente - el artículo 172, apartado 3 de la misma Ley .

En la sentencia 501/2012, de 16 de julio , destacamos, en la interpretación de dicha norma, que la misma no establece " [...] una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -, sino [...] un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador [...]; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal ", así como que " no queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo - algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados - [...] ".

SÉPTIMO

Enunciados y fundamentos del tercero de los motivos y razón que determina su desestimación.

Denuncia don Gervasio la infracción del artículo 105, apartado 5, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada , en la redacción modificada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, en relación con el artículo 172, apartado 3, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal .

Alega que el Tribunal de apelación debió aplicar, en su beneficio, la norma indicada y, al fin, limitar su responsabilidad a las deudas sociales nacidas dos años antes de la declaración del concurso.

El motivo no merece prosperar, ya que, además de asentarse en un particular entendimiento de la norma invocada, es lo cierto que la misma no regula la responsabilidad concursal de que se trata.

OCTAVO

Régimen de las costas.

La desestimación de los recursos interpuestos determina, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a imponer las costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar a los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos interpuesto por don Gervasio , contra la Sentencia dictada, con fecha siete de mayo de dos mil diez, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante .

Las costas de los recursos quedan a cargo del recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Ignacio Sancho Gargallo.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado.-

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:20/12/2012

Voto concurrente que formula el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo a la Sentencia número 744/2012, de 20 de diciembre, Recurso de Casación número 1292/2010.

  1. Mi disidencia respecto de la opinión de la mayoría no alcanza a la decisión final, sino que se ciñe a la argumentación empleada en relación con la desestimación conjunta de los dos primeros motivos de casación y, en concreto, respecto las razones que justifican la responsabilidad del administrador a pagar la totalidad de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación, a la vista de la causa que motivó la calificación culpable del concurso.

    La sentencia resuelve conjuntamente los dos primeros motivos del recurso de casación, pero, propiamente, no plantean las mismas cuestiones. Mientras que el primer motivo cuestiona la interpretación del art. 172.3 LC , en cuanto a los presupuestos de la condena del administrador a pagar la totalidad de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación, que a su juicio deben guardar relación con la generación o agravación de la insolvencia; el segundo motivo ya no cuestiona esto, sino que, partiendo de la concepción de esta responsabilidad como una sanción, denuncia que "el mencionado precepto 172.3 de la Ley Concursal se ha infringido en el caso que nos ocupa, al no graduar la sanción de la cobertura del déficit por parte del administrador de la mercantil en concurso".

  2. Respecto del primer motivo de casación, estoy de acuerdo en su desestimación, pero por razones distintas a las esgrimidas en la sentencia de la mayoría. Aunque se optara, como sostiene la recurrente, por fundar la responsabilidad en la incidencia que la actuación del administrador ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad concursada, en este caso está justificada la condena al administrador a pagar la totalidad de los créditos no satisfechos con la liquidación, pues la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso ha impedido conocer el alcance de aquella incidencia. La causa o motivo que ha justificado la calificación del concurso como culpable ha sido la ausencia de contabilidad en los ejercicios inmediatamente anteriores a la declaración de concurso (2005, 2006 y 2007), que debe incardinarse en el art. 164.2.1º LC .

    Si bien para la calificación culpable del concurso no se exige que esta conducta haya generado o agravado la insolvencia del deudor, pues el art. 164.2 LC prescribe que " en todo caso el concurso se calificará como culpable", para que esta misma conducta pueda justificar la responsabilidad del administrador a pagar total o parcialmente los créditos concursales no satisfechos con la liquidación prevista en el art. 172.3 LC (actual art. 172 bis LC ), tiene que guardar relación con la generación o agravación de la insolvencia, que es lo que de forma mediata ha provocado la insatisfacción de aquellos créditos.

    En el voto particular a la Sentencia 298/2012, de 21 de mayo , ya tuve oportunidad de exponer con mayor detalle por qué la ratio legis del art. 172.3 LC está vinculada a la generación o agravación de la insolvencia:

    "Si es cierto, como afirma la Sala (Sentencias 56/2011, de 23 de febrero ; 615/2011, de 12 de septiembre ; 644/2011, de 6 de octubre ; 142/2012, de 21 de marzo ), que en el art. 172.3 LC la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales deriva de serles imputable la generación o agravamiento del estado de insolvencia de la sociedad concursada, lo que significa decir el daño que indirectamente sufrieron los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, es lógico que el criterio para apreciar en cada caso la responsabilidad de aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

    Esta interpretación se acomoda mejor con la dicción legal del precepto, pues guarda relación con el objeto de la condena (pagar todo o parte de los créditos no satisfechos con la liquidación), que es la consecuencia última y mediata de la generación o agravación de la insolvencia; y, además, permite graduar la responsabilidad, en función de la mayor o menor incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, e identificar de entre todas las posibles personas afectadas por la calificación (caso de concurrir distintos motivos justificativos de la calificación culpable) quiénes son responsables, en atención a su participación en la conducta que ha merecido la calificación culpable y la generación o agravación de la insolvencia".

    En el presente caso, la justificación añadida radica en el efecto que provoca el incumplimiento del deber legal de llevar la contabilidad de los tres últimos ejercicios económicos, antes de la declaración de concurso, que es la causa que ha motivado la calificación del concurso como culpable. El incumplimiento de este deber legal, imputable al administrador que ha sido declarado persona afectada por la calificación, impide conocer en qué medida la generación o la agravación insolvencia es imputable a un comportamiento suyo, realizado con dolo o culpa grave. Si no puede conocerse este extremo, porque el administrador ha dejado de cumplir con el deber legal de llevanza de la contabilidad de la compañía, es lógico que pueda presumirse, pues ha sido él quien ha provocado la duda con la omisión de un deber legal tan relevante como es llevar una contabilidad que permita conocer la situación patrimonial de la compañía.

  3. El segundo motivo de casación cuestiona por qué se condena al administrador al pago de la totalidad del déficit y con ello los criterios para graduar el alcance de su responsabilidad.

    La Audiencia "considera justificada la sanción de la persona afectada (por la calificación) al pago de la totalidad del concursal por la razón que ha influido de manera decisiva en la calificación como concurso culpable y es la liquidación de facto realizada por Don Gervasio (el administrador) que, con infracción de las normas sobre disolución y liquidación de la sociedad, enajenó sus activos y se limitó a pagar a aquellos acreedores seleccionados arbitrariamente en su propio interés al continuar su actividad empresarial. El trato desigual recibido por los acreedores justifica que los acreedores que aún no han visto satisfechos sus créditos dentro del procedimiento concursal puedan serlo también, como lo han sido otros acreedores antes de iniciarse el procedimiento concursal, por la vía de la responsabilidad por déficit concursal, sin establecer ninguna reducción proporcional habida cuenta del comportamiento arbitrario e ilegal realizado por el administrador social".

    El problema de la argumentación empleada por la Audiencia es que no se corresponde con los criterios seguidos por la Sala para justificar la responsabilidad del art. 172.3 LC , pues los empleados son ajenos a la conducta que ha merecido la calificación del concurso como culpable.

    La Sala viene insistiendo desde su Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que "es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-". Y ello, porque, como argumenta a continuación, "no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable". En iguales o similares términos se ha pronunciado en las posteriores Sentencias 614/2011, de 17 de noviembre ; 142/2012, de 21 de marzo ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; y 501/2012, de 16 de julio .

    Coincido con el parecer de la mayoría en que es la misma conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso la que debe analizarse para determinar si procede o no la condena al pago total o parcial del déficit concursal. De hecho, la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, lo afirma explícitamente, al disponer en su párrafo tercero que " en caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieren determinado la calificación del concurso ". Esto presupone que también cuando es un único administrador, como quiera que puede graduarse la condena al pago del déficit concursal, deba ser la misma conducta que ha motivado la calificación culpable del concurso, la que determine en su caso su responsabilidad a la cobertura, total o parcial, del déficit.

    Si en el caso enjuiciado la calificación culpable del concurso ha venido motivada por el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad de los tres últimos ejercicios económicos ( art. 164.2.1º LC ), no cabía justificar la graduación de la responsabilidad por conductas que no guardan relación con aquel incumplimiento, como de hecho hace la sentencia recurrida.

    Sin embargo, bajo la interpretación que sostengo del anterior art. 172.3 LC y del actual art. 172 bis, no es contradictorio basar la calificación culpable del concurso en el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad y condenar a la cobertura del déficit, en la medida que la falta de contabilidad haya impedido conocer las causas de la insolvencia y la incidencia de la conducta del administrador. De acuerdo con ello se podrá atribuir la responsabilidad del administrador a cubrir la totalidad del déficit, al presumir algo que no se ha podido constatar por culpa de dicho administrador: que la generación de la insolvencia es imputable esencialmente al administrador.

    Madrid, 20 de diciembre de 2012.- Ignacio Sancho Gargallo.-Firmado y rubricado.-

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.