STS, 15 de Enero de 2013

Con fecha 5 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Gaspar contra Altadis SA, en cuanto a la pretensión con carácter subsidiario, debo declarar y declaro el derecho del actor a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario laboral del centro de trabajo de Agoncillo con efectos desde el 1/01/06, hasta que se produzca su desvinculación de la empresa como personal activo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"Primero.- El actor, D. Gaspar , presta servicios por cuenta de la empresa demandada, Altadis SA, en el centro de trabajo de Agoncillo.

Segundo.- Tabacalera SA, venía poniendo a disposición de los empleados de su plantilla en los distintos centros de trabajo tabaco para su consumo durante la jornada de trabajo.

Tercero.- En reunión de la Mesa Negociadora del CCo de Tabacalera SA de 4/04/90, la representación empresarial manifestó su disposición de facilitar tabaco suficiente para su consumo en el centro de trabajo de las labores Ducados y Fortuna. En ejecución de dicho acuerdo, se decidió que desde el 8/04/91 en las oficinas de los servicios centrales de Madrid, dicha labor, denominada "tabaco de fuma", se iba a calcular a razón de un consumo de 10 pitillos por empleado y día por el número total de empleados del centro de trabajo, y su entrega se efectuaría diariamente en cigarrillos sueltos en unas cajas de metacrilato colocadas en las mesas del personal subalterno.

Cuarto.- Tabacalera SA se escindió en dos nuevas sociedades, una de ellas, Altadis SA dedicada a la fabricación de tabaco, y la otra, Legista, SA, a la distribución.

Quinto.- El 6/10/04 la Comisión Sindical de Altadis SA y las Comisiones Sindicales Estatales de UGT, CCOO y CTI en dicha empresa formularon papeleta de conciliación previa a la interposición de demanda de conflicto colectivo frente en solicitud de que la conciliada, Altadis SA se aviniera a reconocer el derecho de los trabajadores del sector comercial a percibir el tabaco de fuma durante la jornada laboral, pactándose el 18 de octubre de 2004 que el acceso al denominado tabaco de fuma era un derecho general de todos los trabajadores a los que resultaban de aplicación el convenio y sus complementarias.

En nueva reunión mantenida el 4 de Noviembre de 2004 se acordó que la entrega a los comerciales del tabaco de fuma se realizaría con carácter general en los centros de trabajo con ocasión de las reuniones periódicas de las DTV, habiéndose alcanzado ulteriores pactos de detalle para los casos particulares existentes (zonas Norte y Andalucía, periodicidades amplias de tales reuniones, cantidades a entregar en función del tiempo que mediase entre las reuniones).

Sexto.- Tanto la extinta Tabacalera SA como posteriormente Altadis SA y Logista SA, dotaban a sus empleados (esta última solo a los de los centros de trabajo de la antigua Tabacalera) de tabaco de diferentes labores para su consumo durante la jornada laboral en todos los centros de trabajo mediante su puesta a su disposición depositados en bandejas o cajas en una cantidad variable de unos centros a otros.

Séptimo.- En el centro de trabajo de Logroño, en el que únicamente se fabrica tabaco negro, durante el tiempo en que hubo ordenanzas el mismo proveía diariamente al personal técnico de 20 cigarrillos entregándoselo en su puesto de trabajo, y los restantes empleados cogían el tabaco de fuma del punto de recogida situado en el pasillo central de las oficinas.

Tras la desaparición en la empresa de los ordenanzas, lo que aconteció en fecha no acreditada, la provisión del tabaco de fuma a los empleados de todos los grupos profesionales se realizaba poniéndolo a su disposición en el punto de distribución al que los mismos acudían para cogerlo.

El tabaco puesto a disposición de los trabajadores para su consumo durante la jornada laboral era tanto negro como rubio, y el de este segunda clase procedía de la fábrica de San Sebastián.

Octavo.- El 1/01/06, en aplicación de la Ley 28/05, tanto Altadis SA como Logista SA, dejaron de facilitar a los trabajadores durante la jornada laboral el denominado tabaco de fuma.

Noveno.- La Confederación de Trabajadores Independientes, el Sindicato Asociación de Trabajadores Tabaqueros, la Confederación General de Trabajo, y, conjuntamente las Federaciones Agroalimentarias de UGT y de CCOO, formularon sendas demandas de conflicto colectivo, en solicitud de que judicialmente se declarase: 1) La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores los llamados "tabaco promocional o de regalía" y "tabaco de fuma"; 2) La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco promocional o de regalía en las cantidades previstas convencionalmente; 3) La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el denominado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada laboral, siempre que no lo hiciesen en el centro de trabajo salvo cuando este fuera en espacio abierto o al aire libre; 4) subsidiariamente y para el caso de desestimarse las anteriores pretensiones, se reconociese el derecho de los trabajadores afectados a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega había quedado suprimida. Acumulados los indicados procedimientos, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 47/06 , 72/06 , 76/06 y 78/06) se dictó sentencia de 12/07/06 , por la que se desestimaron las pretensiones articuladas con carácter principal, y acogiendo el pedimento obrado de manera subsidiaria se declaró el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de Altadis SA a que ésta les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006 de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a su cumplimiento.

Mediante sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS el 5/03/08 (Rec. 100/06 ), se estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la empresa contra la anterior sentencia, revocando en parte el pronunciamiento relativo a la estimación de la pretensión subsidiaria, y declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis SA a que la misma les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto.

Los indicados pronunciamientos se sustentan en que la entrada en vigor de la Ley 28/05 había incidido directamente sobre el convenio colectivo y como consecuencia de ello, atendiendo al importe económico equivalente a las obligaciones de entrega del tabaco de regalía y de puesta a disposición del tabaco de fuma, su repercusión sobre cada contratado individual había sido terminante y grave, y, por tanto, se había producido una ruptura de la base negocial convencional de entidad grave, que permitía, en virtud de la cláusula rebus sic stantibus, reequilibrarla compensando económicamente y de forma equitativa a los trabajadores que se habían visto privados de tales prestaciones con su valor en dinero, teniendo en cuenta el valor que tenía el tabaco en el momento en que a la empresa le correspondía cumplir la obligación (que es la carga que la misma venía soportando), que es el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto.

Décimo.- Por las representaciones sindicales se formularon a través del procedimiento de conflicto colectivo idénticas pretensiones frente a la empresa Logista SA, dictándose por las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 64/06 , 84/06 y 93/06 acumulados) y del Tribunal Supremo (Rec. 1197/06 ) sentencias de la misma fecha y con iguales pronunciamientos que las recaídas en el conflicto colectivo promovido frente a la hoy demandada, Altadis SA.

Undécimo.- El 17/09/08 entre Logista SA de un lado, y la Comisión Sindical y los delegados sindicales estatales de otro, se alcanzó el siguiente acuerdo colectivo sobre los criterios aplicables para la cuantificación de compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega de tabaco a los trabajadores afectados por la sentencia dictada en el procedimiento de conflicto colectivo a que se hace referencia en el ordinal que antecede:

PRIMERO.

1) Tabaco de regalía

Para el cálculo de la compensación económica del tabaco de regalía que se venía entregando a los trabajadores activos o pasivos, se tendrá en cuenta el coste de fabricación por Altadis de tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava la fabricación del tabaco. En lo que se refiere a la ración extraordinaria que el trabajador recibía coincidente con el abono de las dos pagas extraordinarias se tendrá en cuenta el valor de la caja de Farias con los mismos criterios de cuantificación.

Conforme a dichos criterios las cantidades que deberá abonarse a cada trabajador activo, pasivo o prejubilado serán:

- Año 06 - 672'53 € año/56'04 C mes

- Año 07 - 719'O1 € año/59'92 € mes

- Año 08 - 741'59 € año/61'8 € mes

2) Tabaco de fuma

Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación.

A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año.

Las cantidades a percibir por los trabajadores, conforme al sistema de cuantificación indicado serán las siguientes:

- Año 06 - 262'78 € año/21'9 € mes

- Año 07 - 264 € año/22 € mes

- Año 08 - 297 € año/24'75 € mes

Esta específica compensación por el tabaco de fuma, solo tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación laboral como trabajador de la plantilla de Logista SA.

SEGUNDO. -

La aplicación de este acuerdo se hará con efectos retroactivos al 1/01/06, fecha de efectos de la decisión empresarial, por lo que, de existir diferencias económicas con las cantidades ya abonadas de manera directa por la empresa serán pagadas de una sola vez.

TERCERO.-

Las cantidades fijadas en concepto de compensación serán actualizadas en cada momento en que se produzcan variaciones en los factores utilizados para el cálculo de las mismas, a cuyo efecto se solicitará a Altadis justificación de nuevos importes del coste de fabricación y/o del impuesto especial. En el caso de que no pudiera realizarse esta actualización en el momento en el que hubiera variaciones por problemas técnicos, las actualizaciones de las cantidades se realizarán siempre con carácter retroactivo.

Duodécimo.- Tras diversos contactos entre técnicos y letrados de los sindicatos y de la empresa Altadis SA y reuniones entre la parte económica y la social los días 8, 21 y 27 de mayo de 2008, en las que se trató del modo de cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo ante la supresión de la entrega de tabaco a los trabajadores, el 3 de junio de 2008 se produjo un nuevo encuentro entre la representación sindical y la de la empresa en el que no se alcanzó acuerdo sobre los criterios a aplicar para dar cumplimiento a la indicada resolución judicial, radicando la discrepancia de la parte social con la propuesta efectuada por la económica en los siguientes extremos:

1. Tanto en lo relativo al tabaco promocional como al de fuma la cantidad que a su juicio había de tenerse en cuenta para efectuar el pago sería la resultante de aplicar el siguiente criterio:

   -Coste de fabricación en el que había de incluirse una parte de los gastos generales que figuran en la memoria económica anual de la empresa.

   - Impuesto especial del Tabaco: específico y ad valorem.

   - Impuesto sobre el valor añadido sobre la suma de la cantidad resultante de los conceptos anteriores

2. En cuanto al tabaco de fuma, la cantidad de cigarrillos a entregar ser de 10 por persona y día que era la que la empresa tenía el compromiso de facilitar.

   Ante la falta de éxito de la negociación, la dirección de la empresa puso de manifiesto que el cumplimiento de la sentencia, en lo que al tabaco de fuma se refiere, se realizaría de la siguiente forma:

   1. ) Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar

      - Coste de fabricación: Los determinados conforme a las reglas establecidas por el Plan General Contable, cuyas partidas han sido auditadas externamente y que son los que se vienen aplicando históricamente a este tabaco.

      - Impuesto especial: Específico y ad valorem, dado que son los impuestos que la empresa ha venido aplicando desde siempre al tabaco del personal y lógicamente también en el momento de supresión de la entrega

      - Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los diferentes centros de trabajo, como la dificultad ya reconocida en la propia sentencia del Tribunal Supremo de determinar el número trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar, dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios:

      - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud, del Ministerio de Sanidad y Consumo)

      - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador

      - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de la empresa, según los calendarios laborales del año 2007)

      - La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al año, se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos día.

   2. ) Cantidades a abonar por trabajador afectado

      - Año 06 - 51'84 € año/4'32 € mes

      - Año 07 - 52'08 € año/4'34 € mes

      - Año 08 - 58'59 € año/4'88 € mes

   3. ) Pago de las cantidades:

      Se abonará en la nómina del mes de Junio las cantidades correspondientes a los atrasos de enero 2006 a mayo de 2008, junto con las cantidades correspondientes a junio del presente año. A partir del mes de julio se abonará en la nómina de cada mes la cantidad mensual correspondiente a ambos conceptos.

      La cantidad a percibir en la nómina del mes de junio como compensación por la extinción del tabaco de fuma asciende a 133'2 €, correspondiente al siguiente desglose:

      - Atrasos 06 - 51,84 €

      - Atrasos 07 - 52'08

      - Atrasos Enero a Mayo 08 - 24'4

      - Cantidad correspondiente a junio 08 - 4'88 €

      En las nóminas de julio y sucesivas los trabajadores afectados percibirán las mismas cantidades mensuales que en el mes de julio.

      Decimotercero.- La Comisión Sindical de Altadis SA, Federación Agroalimentaria de UGT, Federación Agroalimentaria de CCOO, Confederación General de Trabajadores y Confederación de Trabajadores Independientes, formularon demanda de conflicto colectivo frente a Altadis SA, en solicitud de que judicialmente se declarase:

      - Que el coste de fabricación del tabaco incluye todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como marketing, publicidad, servicios centrales, etc. y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que en el cálculo de la compensación económica que deben percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco el coste de fabricación debe calcularse descontando en cada momento del precio de venta de la distribuidora Logista, el margen de explotación de Altadis.

      - Que en el cálculo de la compensación económica que se debe abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega de tabaco, además de la cantidad que en cada momento corresponda al impuesto especial sobre las labores de tabaco, debe incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al IVA, calculado sobre una base imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, más el impuesto especial.

      - Que el número de cajetillas a compensar asciende a 440

      - Que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 también tienen derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la entrega física del tabaco.

      Mediante sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 12/05/09 (Autos 11/09), se efectuaron los siguientes pronunciamientos:

      - Desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia planteada la empresa demandada basándose para ello en que las dos primeras pretensiones se referían a la aplicación de normas contables y fiscales no correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción social, por considerar que la competencia del orden social se extendía prejudicialmente a conocer de las cuestiones ajenas a la indicada jurisdicción cuando se relacionaban directamente con las que tenía legalmente atribuidas.

      - Estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, declarando que las dos primeras pretensiones, que quedaron imprejuzgadas, no debían tramitarse por el procedimiento de conflicto colectivo, pues habiendo sido ya juzgadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 5/03/08 en el sentido de no ser pertinente la cuantificación ni en sede declarativa ni en ejecución de la propia sentencia, sino a través de los correspondientes procesos individuales.

      - Desestimación tácita de la tercera pretensión.

      - Estimación parcial del cuarto pedimento declarando que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 tienen derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del tabaco en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad, condenando a la empresa Altadis SA a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, atendiendo a los siguientes razonamientos: La sentencia dictada por el TS el 5/03/08 anuló el Art. 36 del CCo por ilegalidad sobrevenida y lo sustituyó por una compensación en metálico reemplazando dicha obligación la contenida en la versión primitiva del Art. 36 del CC . en aplicación de lo dispuesto en el Art. 9.2 ET , en relación con la Disposición Transitoria Unica de la prórroga del convenio, que dejó claro que las partes negociadoras acordaron sustituir el Art. 36 por lo que resolviera definitivamente el Tribunal Supremo, lo cual vinculaba necesariamente a las partes, extendiéndose a todos los trabajadores incluidos en el ámbito personal de aplicación del convenio, entre los que se encontraban los contratados con posterioridad a 1/01/06, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 82.3 ET . Por la Sala de lo Social del TS se dictó sentencia de 18/10/10 (Rec. 85/09 ) desestimatoria de los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de instancia, confirmando la misma, si bien en lo relativo a las dos primeras pretensiones entendió que el óbice procesal para emitir un pronunciamiento sobre el fondo no surgía de la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo sino del efecto negativo de la cosa juzgada, sin perjuicio de que la determinación concreta del coste de fabricación y el impuesto se determinasen, bien a través de una negociación entre las partes, o bien de los correspondientes procesos individuales en los que se partiría de la declaración de la STS de 5/03/08 en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada ex Art. 158 LPL , en orden a los efectos de las declaraciones realizadas en las sentencias que deciden conflictos colectivos sobre los pleitos individuales derivados.

      Decimocuarto.- Con fecha 18/02/09 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el siguiente día 25 con resultado sin efecto.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ALTADIS, SA. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja/Logroño, la cual dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja en fecha 5 de octubre de 2011, dictada en autos 443/2009, promovidos por D. Gaspar frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.".

Por la representación procesal de ALTADIS, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 24 de febrero de 2012, recurso nº 2392/11 .

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de enero de 2013, en el que tuvo lugar.

1. Como enseguida veremos, son varias las cuestiones a abordar en el presente recurso de casación unificadora: 1) por un lado, se trata de determinar la afectación subjetiva del derecho postulado por el demandante, es decir, si éste, en su predicada condición de fumador, tiene o no derecho a percibir compensación económica por la supresión, motivada por la prohibición derivada de la Ley 28/2005, del denominado "tabaco de fuma" que la empresa Altadis, SA, como hacía antes Tabacalera, SA, ponía a disposición de los trabajadores para su consumo durante la jornada laboral y en el propio puesto de trabajo; 2) por otro, y para el caso de que procediera tal compensación, se trataría de determinar después su cuantificación; y 3) ambas cuestiones, tratadas por esta Sala en varias ocasiones con el carácter genérico propio de los procedimientos de conflicto colectivo a los que pronto aludiremos, dependen en gran medida de la interpretación que se haga de las sentencias que pusieron fin a dichos procesos, en especial de la sentencia dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo del 5 de marzo de 2008 (R. 100/06 ), y, sobre todo, ya en el marco de un "proceso ordinario" (Libro II, Título 1º, Capítulo II, LPL/1995) como el presente, de las obligaciones de orden probatorio reguladas en la legislación común. Como también comprobaremos inmediatamente, el tratamiento de tales cuestiones ha conducido a soluciones contrapuestas en la sentencia recurrida y en la que se invoca de contraste.

2. El demandante, en el escrito rector del presente litigio, que se refiere exclusivamente al denominado "tabaco de fuma" (no al denominado "de promoción o regalía", previsto expresamente en el Convenio colectivo de aplicación, y sobre cuya compensación en metálico se ha pronunciado también esta Sala mediante sentencia de 18-10-2010, R. 85/09 ), terminaba suplicando, en síntesis, que se dictara sentencia que condenara a la empresa a abonarle por el mencionado concepto ("tabaco de fuma") el equivalente a 15 (subsidiariamente a 10) cigarrillos al día, por 220 días laborales al año, a razón del porcentaje (83,42%) que, sobre el valor de venta al publico, el propio actor establecía, y con efectos retroactivos al 1 de enero de 2006. La cantidad inicialmente reclamada, por el período comprendido entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2008, ascendía a 1.956,90 euros y, subsidiariamente, a 1.304,60 euros.

3. La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño (demanda 443/2009), probablemente acomodándose a la petición formulada en el trámite de conclusiones, pese a que ahora no nos sea posible establecerlo con seguridad dado que el acta del juicio se limita a remitirse a la levantada en otro proceso, al parecer, idéntico ("procedimiento 304/2009") pero de la que no consta copia o certificación alguna en estos autos, estima la pretensión formulada con carácter subsidiario y -literalmente- "declara el derecho del actor a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario laboral del centro de trabajo de Agoncillo con efectos desde el 1/01/06, hasta que se produzca su desvinculación de la empresa como personal activo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento".

4. Aquietado el trabajador demandante con la precitada resolución, recurrió en suplicación la empresa y la Sala de La Rioja, en la sentencia de 26 de abril de 2012 (R. 163/12 ) que es ahora objeto del presente recurso de casación unificadora, tras considerar integrante de la fundamentación jurídica una parte de la declaración de hechos probados (el último párrafo del h. p. 9º) de la sentencia de instancia, precisamente por entender que constituía una conclusión o valoración jurídica, pero manteniendo incólume el resto del relato fáctico, lo desestimó, confirmando así la sentencia del Juzgado. La Sala de suplicación, partiendo del efecto de cosa juzgada de la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo del 5 de marzo de 2008 (R. 100/06 ), dictada en proceso de conflicto colectivo, sostiene que esa nuestra sentencia otorga un tratamiento uniforme, no diferenciado, a los denominados tabaco "de promoción o regalía" y tabaco "de fuma", de manera que la supresión unilateral de uno y otro tipo de beneficio, aunque esté plenamente justificada por una prohibición legal, han de ser compensados económicamente por la empresa. La Sala razona que el derecho de los trabajadores a que se pusieran a su disposición cigarrillos para su consumo durante el trabajo "no era exclusivo de los fumadores sino que lo era de todos los trabajadores, con independencia de que hicieran o no uso de él y no parece razonable que la supresión de un derecho del que gozaba el colectivo que era de ejercicio individual voluntario, sólo de lugar a compensar a los trabajadores que lo ejercitaban, pues en definitiva, para cada uno de ellos ha supuesto la pérdida de un derecho que ejercían o que podían ejercitar y que ya no va a ser posible realizar". Y la forma ponderada llevada a cabo por la sentencia de instancia para efectuar tal compensación, acogiendo la pretensión subsidiaria de la demanda mediante la valoración de los datos, antecedentes y circunstancias que concurren en el caso, entre los que se halla la propia decisión de la anterior empresa (Tabacalera SA) de cuantificarla en algún servicio o dependencia en 10 cigarrillos por persona y día laborable, sin distinguir si éstas eran o no fumadoras, con no estar exclusivamente fundada en la equidad, a juicio de aquella Sala, es la que mejor se acomoda a lo decidido en el mencionado proceso colectivo, máxime si determinados datos, relevantes para realizar una cuantificación más precisa, como la cantidad de tabaco que estaba a disposición de los trabajadores para su consumo durante la prestación laboral o el número de trabajadores pertenecientes al centro de trabajo, al entender de la Sala sentenciadora, no se aportaron al litigio y ello, según dice, no puede perjudicar íntegramente al trabajador ni, menos, beneficiar a la empresa en cuanto ésta dispone respecto a los mismos de la facilidad probatoria que establece el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5. Recurre ahora la empresa en casación para la unificación de doctrina, denunciando, en esencia, la vulneración de lo dispuesto en los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y 217 de la de Enjuiciamiento Civil, imputando a la resolución impugnada "alterar de manera radical lo declarado con efectos de cosa juzgada por la sentencia de conflicto colectivo dictada por el Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 ", y aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 24 de febrero de 2012 (R. 2392/11 ). En ella, los trabajadores demandantes, empleados también en la empresa Altadis SA, solicitaban igualmente que, en compensación al suprimido tabaco "de fuma", se les abonase a cada uno el equivalente a 15 cigarrillos al día, por 220 días laborables al año o, subsidiariamente, el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador. La sentencia de instancia estimó la petición subsidiaria y la Sala de Madrid, acogiendo favorablemente el recurso de suplicación interpuesto por Altadis SA, revocó la resolución de instancia y desestimó las demandas en su integridad. En relación al tabaco "de fuma", entiende la sentencia referencial, interpretando nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , que "queda claro que al ser el que se venía colocando en los centros de trabajo para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo sólo alcanza a los trabajadores en activo que sean fumadores", de manera que la titularidad de la compensación, según asegura, "sólo corresponde a los trabajadores fumadores, porque precisamente esa era la nota que diferenciaba el régimen de la entrega de tabaco de fuma de la del tabaco de promoción [o "regalía"] que se hacía extensiva a todos los trabajadores", concluyendo así, tras aceptar la supresión del inciso final del hecho probado 3º de la sentencia de instancia ("los demandantes [decía] son fumadores como expresan en su demanda sin que dicha alegación se hay impugnado expresamente"), que "los trabajadores no fumadores no pueden pretender que se les compense por pérdida de un beneficio (fumar en el trabajo) que no tenían". Respecto al número de cigarrillos, la Sala de Madrid entiende que los 10 diarios se referían a los centros de trabajo de Madrid y que esa puesta a disposición sólo regía en el año 1991 pero no en el año 2006 cuando se suprimió el beneficio. Concluye la Sala diciendo que "el hecho de poner en el año 91 a disposición de los trabajadores 10 cigarrillos asignados a cada uno era una forma de proporcionare tabaco conforme a un término medio, de modo que quienes fumasen menos cediesen parte de los cigarrillos asignados a los que fumaban más, pero de ahí no vemos que pueda deducirse que todos los actores tengan derecho a percibir el equivalente a 10 cigarrillos durante 220 días laborables cada año".

6. Concurre el presupuesto de la contradicción del art. 217 de la LPL porque, siendo prácticamente iguales los hechos, los fundamentos y las pretensiones de ambos litigios, en los que, como ya adelantamos, estaba fundamentalmente en juego la interpretación de nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , en la que, por el cauce procesal del conflicto colectivo, pusimos fin a las discrepancias existentes entre la empresa y varios de los sindicatos con implantación en ella sobre el modo de afrontar la prohibición derivada de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, y sus consecuencias en relación a los tan repetidos beneficios (tabaco de promoción o "regalía" y tabaco "de fuma"), las soluciones otorgadas son absolutamente divergentes: la recurrida estima la demanda y, pese a no constar expresamente acreditado que el actor fuera o no fumador, confirma la sentencia de instancia y le reconoce el derecho a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario de su centro de trabajo, con efectos desde el 1 de enero de 2006 y hasta que se produzca su desvinculación como personal activo; por el contrario, la sentencia referencial, -insistimos- ante situaciones sustancialmente iguales, desestima en su integridad la misma pretensión. Procede, pues, tal como admiten tanto el trabajador recurrido en su escrito de impugnación como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

1. La empresa recurrente, como vimos, parte de la base de que la sentencia aquí impugnada desconoce lo resuelto con efecto de cosa juzgada por la nuestra de 5 de marzo de 2008 , sosteniendo que ese desconocimiento afecta sobre todo a la titularidad del derecho, admitido sólo, según dice, respecto a los trabajadores fumadores, y se refleja luego en las obligaciones probatorias que debe soportar cada parte, tanto en relación a la condición de fumador como en lo relativo a la intensidad de ese hábito para cuantificar luego el importe de la compensación.

2. La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia recurrida, que es la que ha interpretado correctamente el alcance de nuestra sentencia colectiva de 5 de marzo de 2008 .

3. En primer lugar, conviene traer a colación, y con la máxima precisión, las pretensiones que fueron objeto de aquél proceso conflicto. En él, según resumimos en el fundamento de derecho primero de dicha resolución, se pretendía: " 1. La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores afectados los llamados "tabaco de regalía o promocional" y "tabaco de fuma". 2. La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco "promocional o de regalía" en las cantidades previstas convencionalmente. 3. La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el llamado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada de trabajo, siempre que no lo hagan en el centro de trabajo, salvo cuando éste sea en espacio abierto o al aire libre. 4. Subsidiariamente, y para el caso de que se desestimen las tres anteriores, se declare el derecho de los trabajadores afectados a que se les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor del mercado, actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega queda suprimida ".

   La sentencia dictada entonces (12-7-2006) en instancia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional desestimó las pretensiones de los números 1, 2 y 3 anteriores y estimó la pretensión subsidiaria identificada con el número 4, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis, SA a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor del mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida.

4. Pues bien, al margen de los razonamientos jurídicos que nos condujeron entonces a la solución adoptada en nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , ésta -la solución- no fue sino mantener la desestimación de las pretensiones identificadas bajo los números cardinales 1, 2 y 3, pero, con estimación parcial del recurso de casación interpuesto por Altadis, revocamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto al número 4 para sustituir el parámetro que habría de servir para realizar la compensación en metálico del tabaco suprimido y, en lugar de que fuera "equivalente al valor del mercado", tal como dijo la Audiencia Nacional, debería ser el " equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto ".

   Éramos conscientes de las dificultades que podrían surgir a la hora de determinar el valor del tabaco "de fuma" que -decíamos- " se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino más acertado sería posiblemente la negociación colectiva ". Añadimos entonces, en la misma línea argumental de nuestra sentencia de 14 de febrero de 2008 (R. 119/06 ), y la adición tiene ahora un valor aclaratorio determinante, que, " por razón de congruencia no se puede omitir ningún pronunciamiento sobre ese extremo [el valor del tabaco "de fuma"], habida cuenta de que: a) la pretensión cuarta de las demandas comprende también al tabaco de "fuma"; b) el apartado 1.b) del fallo de la sentencia recurrida es estimatorio total y no solo parcial de dicha pretensión; y por si alguna duda pudiera albergarse con su alusión a las "correspondientes labores", éstas quedan totalmente despejadas en el punto 4.2 del fundamento sexto, en el que se explica que la condena va a incluir el "valor, desconocido, pero no pequeño, del denominado "tabaco de fuma"; y c) tampoco la empresa ha incluido en su recurso un motivo dedicado a combatir tal condena ".

5. Es evidente, pues, que aquella nuestra sentencia estaba reconociendo el derecho de todos los trabajadores afectados por el conflicto a ser compensados económicamente por la supresión del denominado tabaco "de fuma", esto es, aquéllas labores de tabaco que la empresa venía poniendo a disposición de los trabajadores para ser consumidas por ellos durante la prestación laboral y, consecuentemente, en su respectivo puesto de trabajo, y que, por efecto de la entrada en vigor de la prohibición establecida en la denominada Ley del Tabaco (Ley 28/2005), hubieron de ser suprimidas. Es verdad que en la parte dispositiva de nuestra sentencia declarábamos ese derecho respecto a "todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis". Pero es fácil advertir, porque así se deriva lógicamente del propio "beneficio", que, con relación al tabaco "de fuma", al tratarse de una obligación empresarial destinada exclusivamente a quienes se encontraban trabajando y podían hacer uso de esa "ventaja", la compensación dineraria por su supresión, " equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto ", solamente podría afectar a los trabajadores en activo, no así a quienes, por jubilación, prejubilación o cualquier otro motivo, hubieran causado baja y se hubieran desvinculado de la empresa, siendo ya imposible que hicieran uso del derecho cuya compensación reconocíamos. Por otra parte, la afectación personal exclusiva a los trabajadores en activo está fuera de discusión en este proceso, a la vista de que el actor se encuentra en tal situación.

6. Aduce el recurrente que, en todo caso, el derecho al tabaco de fuma solo corresponde a los trabajadores en activo que acrediten que eran fumadores, tal y como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 , reiteradamente invocada. Tal alegación asimismo ha de ser desestimada ya que de la simple lectura de la parte dispositiva de la precitada sentencia de conflicto colectivo, como de su fundamentación jurídica, especialmente del fundamento decimoquinto, resulta que la sentencia está reconociendo el derecho al valor económico del tabaco de fuma a todos los trabajadores en activo de la empresa. Señala el citado fundamento jurídico que la entrega del tabaco de fuma por parte de la empresa "en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos", ya que consistía en el deber de la empresa de poner a disposición de los trabajadores, durante la jornada laboral, bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo, reconociéndose el derecho a su disfrute a todos los trabajadores, sin exigencia alguna de acreditar su condición de fumadores ni el número de cigarrillos que consumía. Cada trabajador tenía derecho al tabaco de fuma, derecho que podía ejercitar o no, o ejercitarlo en un periodo concreto y posteriormente no ejercitarlo, o a la inversa (fumadores arrepentidos, ex-fumadores que vuelven a fumar...), derecho que se ha suprimido a todos los trabajadores.

7. La anterior conclusión queda corroborada sin duda por la propia conducta empresarial (actos propios) cuando, tal y como nos informa el ordinal duodécimo de los hechos probados, y al no haberse podido llegar a un acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, decidió de manera unilateral compensar a todos los empleados, a partir del mes de julio de 2006, fueran o no fumadores, a razón de 3 cigarrillos por día, y es por ello que, en contra de lo que se aduce en el recurso, no se produce la vulneración del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque, al extenderse el ámbito subjetivo del "beneficio" a la totalidad de los trabajadores activos, no resultaba ya necesario que el demandante acreditara su condición de fumador.

8. Y por lo que respecta al número de cigarrillos a tener en cuenta para establecer el importe concreto de la compensación económica, es evidente que era la empresa -en ningún caso el actor- quien podía disponer de los datos necesarios para demostrar la cantidad de tabaco que diariamente ponía a disposición de sus empleados en la repetida modalidad "de fuma" y, por tanto, en definitiva, en aplicación de la regla especial prevista en el nº 7 del art. 217 de la Ley procesal común (LEC), tal y como decidió la sentencia impugnada, entendemos adecuada y proporcional la compensación efectuada conforme a 10 cigarrillos por persona y día laborable. Con costas y pérdida del depósito efectuado.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.