STS 1064/2012, 12 de Noviembre de 2012

1. - El Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Fuenlabrada (Madrid) incoó Procedimiento Abreviado con el nº 393/2010, contra Sandra , Jesús Ángel , Aureliano , Franco , Leoncio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. Trigésima) que, con fecha nueve de diciembre de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   Primero.- Por motivo de unos presuntos delitos de inmigración ilegal por medio de matrimonios de conveniencia y falsedades documentales, que no se enjuician en la presente causa, se inició una investigación en el Juzgado de Instrucción 11 de los de Palma de Mallorca (Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1476/09), sobre unos sujetos aún no identificados y que se concretó, entre otros aspectos, en la interceptación judicial de las comunicaciones del teléfono NUM000 , que luego se descubrió pertenecía a Aureliano , mayor de edad, español, titular del DNI NUM001 , carente de antecedentes penales. En el curso de esa investigación, se detectó que también pudiera estarse cometniendo un delito contra la salud pública, razón que llevó al juzgado a extender la investigación a este tipo de delitos, mediante auto de 24-8-09, en el cual se acordaba la interceptación de las comunicaciones de el teléfono mencionado, así como el NUM002 , usado por Franco , español, mayor de edad, con DNI NUM003 y carente de antecedentes penales. Esas interceptaciones se prorrogaron por autos de 4-9-09, 24-9-09, 2-10-09,23-10-09 y 27-10-09.

   Fruto de ello fue descubrir que Jesús Ángel , mayor de edad, titular del NIE NUM004 , regular en España y carente de antecedentes penales, buscaba comprador para sustancias estupefacientes, siendo ayudada por Sandra , mayor de edad, con NIE NUM005 , irregular en España, condenada anteriormente por un delito contra la salud pública, en virtud de sentencia firme de 19-9-05, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Granadilla de Abona , a la pena de prisión de un año y seis meses y multa de un mes y diez días, con cuota diaria de 150 € y del propio Aureliano .

   Las investigaciones policiales culminaron con la entrada y registro de los domicilios de los encausados, autorizada judicialmente por autos de 10-11-09 y 13-11-09 .

   En concreto en el de Sandra , sita en la CALLE000 , NUM006 , escalera NUM007 , piso NUM006 , NUM008 , de Torrejón de Ardoz, del que salían tanto Sandra , como Jesús Ángel , efectuado el 13-11-09, se intervino en la habitación de Sandra , además de su pasaporte, tres bolsas con sustancia pulverulenta, que resultó ser Fenacetina y estaba destinada al corte de droga, con pesos respectivos de 441,148,8 y 114,9 gramos. También se encontraron en la habitación de Sandra dos básculas de precisión, así como otra en la cocina. Jesús Ángel se había trasladado a vivir a casa de Sandra al no poder pagar el alquiler de la habitación de la que disfrutaba en la de Leoncio , mayor de edad, con NIE NUM009 , irregular en España, carente de antecedentes penales.

   Durante el traslado de las dos acusadas a dependencias policiales, Sandra manifestó de forma espontánea y voluntaria que Jesús Ángel tenía en su domicilio bolsas entregadas por su novio Aureliano , conduciendo a los agentes hasta la AVENIDA000 , NUM010 , NUM011 , NUM011 , de Fuenlabrada, comprobando que entre las llaves intervenidas a Jesús Ángel estaba la de la puerta de ese portal.

   En el registro de esta vivienda, titularidad de Leoncio , realizado con permiso del mismo, otorgado a presencia de su letrado y autorizada además judicialmente, tanto por el Juzgado de Instrucción 11 de Palma de Mallorca como del número 3 de Fuenlabrada, efectuado el 13-11-09 , se intervino en el hall de acceso, junto a diversa documentación a nombre de Jesús Ángel , la siguiente droga que Jesús Ángel , Sandra y Aureliano intentaban vender:

   - Una bolsa con sustancia en polvo marrón, con un peso neto de 233,9 gramos, que resultó ser heroína, con una riqueza media del 47,2% y que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 22.048,10 €.

   - Una bolsa con sustancia en polvo marrón, con un peso neto de 275,5 gramos, que resultó ser heroína, con una riqueza media del 49,4% y que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 27.179,88 €.

   - Al ser detenida Sandra se le intervino el teléfono número NUM012 .

   -Al ser detenida Jesús Ángel se le intervino el teléfono número NUM013 , cuyas comunicaciones estaban intervenidas judicialmente.

   Al ser detenido Aureliano se le intervino el teléfono número NUM000 , cuyas comunicaciones estaban intervenidas judicialmente.

   Al ser detenido Franco se le intervino el teléfono número NUM002 , cuyas comunicaciones estaban intervenidas judicialmente.

   Al ser detenido Leoncio se le intervino el teléfono NUM014 .

   Segundo .- No se ha acreditado que Franco , español, mayor de edad, con DNI NUM003 , carente de antecedentes penales u Leoncio , participaran de ese tráfico ilícito.

   Tercero .- Los acusados fueron detenidos y por ellos tuvieron conocimiento del proceso entre los días 10-11-09 y 13-11-09 y no han obtenido sentencia hasta la fecha

   .

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLO.- Absolvemos a Franco y Leoncio , del delito contra la salud pública por el cual vienen acusados, declarando de oficio dos quintas partes de las costas. Condenamos a Sandra , Jesús Ángel y Aureliano , como autores responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de heroína para el tráfico, concurriendo en Sandra la agravante de reincidencia y la atenuante simple de dilaciones indebidas en los tres, a las penas de tres años de prisión a Jesús Ángel y Aureliano y tres años y seis meses de prisión a Sandra , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 49.227,98 € para cada uno de ellos, debiendo abonar cada uno de ellos 1/5 parte de las de las costas.

   Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, dándosele el destino legal.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Sandra , Jesús Ángel y Aureliano el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

   Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

   Conclúyanse en legal forma, las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

   Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días

   .

3. - Con fecha 19 de diciembre de 2011se dictó Auto aclaratorio por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial en el que la Sala Acuerda:

   ACLARAR el error observado en el fallo de la sentencia de manera que, donde dice " Jesús Ángel ", debe decir " Jesús Ángel ".

   4.- Con fecha trece de enero de 2012 se dictó Auto aclaratorio por la mencionada Audiencia Provincial en el que la Sala Acuerda:

   Que aclaramos el Fallo, en el sentido de añadir que la multa de 49.227,98 € supondrá 6 días de arresto sustitutorio en caso de impago , manteniéndose en el resto la citada resolución.

   Pongáse este Auto en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas

   .

5. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Jesús Ángel , Aureliano y Sandra , que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Jesús Ángel .

   Motivo primero .-Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18.3 de la CE . Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de del derecho a la presunción de inocencia y derecho a la intimidad al obtenerse la prueba de entrada y registro con vulneración de los arts. 18 y 24 de la CE .

   Motivos aducidos en nombre de Aureliano .

   Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal , por existir error en la apreciación de la prueba. Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, a la prohibición de indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por indebida aplicación del art. 368 del CP .

   Motivo aducido en nombre de Sandra .

   Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 368.2º del CP y art. 29 del CP y por violación del art. 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

6. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, interesando lainadmisión de los recursos y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos aducidos ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día seis de noviembre de dos mil doce.

PRIMERO.- Jesús Ángel propugna en el primero de los motivos de su recurso la nulidad de las intervenciones telefónicas en virtud de una supuesta vulneración del art. 18.3 CE . Se entretiene en detallar la secuencia de las sucesivas intervenciones iniciadas por el auto de fecha 12 de junio de 2009, al que siguieron otros acordando nuevas intervenciones y prórrogas. En síntesis aduce la recurrente i) que la medida no estaba respaldada por indicios sólidos suficientes; ii) que los autos no contenían una motivación explícita aceptable; iii) que no se identificaba en algunos de ellos a los usuarios; iv) y que no existió control judicial en el seguimiento de la medida lo que invalidaría las prórrogas.

El Fiscal impugna el motivo blandiendo en primer lugar una razón procesal. Aunque en el escrito de defensa se aludía de manera muy vaga a la insuficiencia de la motivación de los autos de intervención y mediante un "otrosí" se impugnaba en iguales imprecisos términos las conversaciones telefónicas, lo cierto es que se solicitaba como prueba su audición. En la audiencia preliminar que prevé el art. 786.2 LECrim se omitió toda referencia a esa cuestión. En la interpretación del Fiscal únicamente mediante la reiteración de la cuestión sobre violación de derechos fundamentales en esos preliminares del juicio previstos en el procedimiento abreviado se mantiene viva la pretensión. Estaríamos ante un momento preclusivo.

Puede predicarse la preclusividad o el efecto de cierre de algunas de las cuestiones que el art. 786.2 permite suscitar (como la proposición de nuevas pruebas, sin perjuicio de las vías residuales de los arts. 729 ó 746.6 LECrim ); pero no de todas ellas. En especial cuando se alega violación de derechos fundamentales (como en este caso), se impone una exégesis más generosa. De la ley no se infiere de forma inequívoca ese efecto preclusivo. No hay óbice legal para esgrimir ese tipo de cuestiones en las conclusiones definitivas o en el informe final; máxime cuando, como sucede en este caso, habían sido ya apuntadas, si bien de forma poco concreta, en el escrito de defensa. Para anudar a la ausencia de reiteración en el trámite de alegaciones previas de lo planteado en el escrito de defensa como consecuencia el decaimiento definitivo de esa pretensión, sería imprescindible una específica previsión legal como sucede en el caso de la denegación de prueba ( art. 790.3 , 785.1.2 º y 884.5º LECrim ).

Eso no significa que carezca de toda trascendencia esa actitud procesal de la defensa. Tiene relevancia, como se verá y como también apunta el Ministerio Fiscal, a la hora de valorar qué alcance hay que dar a la ausencia de incorporación a estas actuaciones de un testimonio íntegro del procedimiento en cuyo seno se acordaron las intervenciones telefónicas.

Sorteada esa objeción, analicemos los argumentos de la recurrente:

En relación a la primera de las supuestas causas de invalidez -insuficiencia de la motivación- ha de recordarse con el Ministerio Fiscal y la sentencia de instancia -que trata toda esta cuestión en el primero de los apartados de su motivación de manera tan clara como modélica- que en este tipo de autos la motivación por remisión está aceptada jurisprudencialmente, lo que se justifica por el carácter contextual que siempre acompaña a una motivación. No se hace en el vacío sino en un marco determinado en el que existe una petición y unos antecedentes. Reiterar su contenido puede ser superfluo y redundante. El auto habilitante fechado el 12 de junio de 2009 es, en efecto, lacónico. Extremadamente lacónico. Pero en su único antecedente y en el primero de los fundamentos de derecho se remite de manera expresa a la solicitud policial, lo que autoriza, según una doctrina jurisprudencial conocida y citada en la sentencia de instancia, a integrar el contenido de la resolución judicial con la exposición de la solicitud que el Instructor no cree necesario reproducir. Estamos ante una "motivación por remisión" que, distando de lo deseable, colma los estándares mínimos. La remisión a la solicitud policial y a sus conclusiones permite deducir inequívocamente que el Instructor tuvo a la vista la petición, que valoró autónomamente los datos que se le proporcionaban y que se formó un juicio propio al concluir como se expresa en el fundamento de derecho que, en efecto, de los elementos expuestos se inferían indicios que sugerían la probabilidad de que el usuario del teléfono 672531811 estuviese implicado en actividades falsarias relacionadas con la inmigración ilegal. Si las referencias de ese Auto se contrastan con lo relatado en el atestado obrante a los folios 29 y siguientes donde abreviadamente se recoge la secuencia de la investigación inicial, se colige con facilidad que la petición se fundaba en la constatación de que en diversos registros civiles de Palma de Mallorca se habían presentado certificados eclesiásticos matrimoniales falsos por parte de un ciudadano español. Se interviene el teléfono usado por él ( Franco ). No hay razón alguna para suponer que el oficio inicial careciese de base para justificar tal intervención. Del atestado antes citado se deduce justamente lo contrario. Es verdad que el oficio inicial no aparece unido a las presentes actuaciones; pero también lo es que nadie ha interesado que se adjuntase, pues nadie ha denunciado que el auto habilitante careciese de un soporte indiciario suficiente. A tales fines no basta con la impugnación genérica y vaga de las conversaciones telefónicas que se plasmaba en el escrito de defensa. Motivación interna no se identifica con fundamento externo.

En este punto se enlaza con la insinuación efectuada antes sobre la estrategia defensiva que ha sido objeto de reprobación por el Fiscal. Se ha unido a la presente causa toda la serie de autos dictados en el seno de las diligencias previas seguidas en un Juzgado de Instrucción de Palma de Mallorca. En el curso de esa investigación surgieron los indicios del delito contra la salud pública aquí enjuiciado. Se dedujeron los oportunos testimonios para la incoación de una causa penal por separado en el Juzgado territorialmente competente. No se aportó, testimonio de todas las actuaciones de aquella causa (oficios policiales, conversaciones telefónicas, incidencias de las investigaciones...) pues nadie lo solicitó y no era necesario. Las defensas han podido recabar los testimonios que les interesasen. Si dudaban de la suficiencia de los indicios apuntados en cada uno de los autos de intervención o de prórroga, nada les impedía denunciarlo. Pero no es dable mantener silencio sobre tal punto o limitarse a una genérica impugnación de las conversaciones telefónicas sin aducir más razón que la genérica falta de motivación, (que no falta de fundamento) para posteriormente introducir tardíamente como argumento que no se han incorporado los antecedentes en que se basaba el auto y por tanto discutir su legitimidad y la veracidad o consistencia de sus afirmaciones o valoraciones desde una posición ventajista. Las partes tienen la carga de hacer constar de forma clara, y no sibilina o escondida, esas sospechas para que la contraparte pueda reaccionar. No es lógico, cuando nada hace dudar de la legitimidad de una decisión judicial y nadie ha expresado dudas sobre determinados puntos (en este caso, suficiencia de los indicios) trasladar por sistema de uno a otro procedimiento todas las voluminosas actuaciones. Lo que es exigible en todo caso es comprobar que las intervenciones que han determinado el descubrimiento del delito investigado y que se hacen valer como prueba están constitucionalmente legitimadas pues han sido autorizadas motivadamente por la autoridad judicial. Remontarse en la cadena de autos es exigible cuando alguna parte denuncia que estaban viciadas causalmente por una deficiencia relevante y contaminante en los sucesivos eslabones. Pero no es razonable exigir a la acusación en cada caso y en cada uno de los procedimientos que hayan podido derivarse del inicial que acredite la conformidad con la Constitución de unas actuaciones judiciales no impugnadas. El principio in dubio no conduce a entender que de no estar plenamente acreditado lo contrario los autos judiciales carecían de base indiciaria suficiente. Menos en un supuesto como el presente en el que, como se ha dicho, el auto autorizante inicial se remite a un oficio policial que estaba respaldado por investigaciones cuyos hitos principales constan en esta causa en un atestado posterior que resume la investigación.

El derecho a la presunción de inocencia no comporta presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte tardíamente arroja una sospecha fundada de incorrección. La presunción de inocencia obliga a presumir que una persona es inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad. Pero no obliga a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no conste de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo ). La acusación no está obligada a adivinar dudas no exteriorizadas o a hacer frente a inexistentes alegaciones sobre la legitimidad de un medio probatorio. Si alguien quiere hacer valer esas dudas ha de alegarlas en momento apto para no sorprender la buena fe de las otras partes. La alegación tardía de dudas habrá de ser resuelta a favor de la utilizabilidad del medio de prueba, máxime cuando el examen de las actuaciones revela la inconsistencia de esas dudas. Está en juego también el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes que no puede ser limitado sin una base probatoria sólida. El fundamento del principio in dubio estriba en evitar a toda costa la condena de una persona inocente. Pero no se ha pensado para evitar la condena de una persona culpable en virtud de pruebas que probablemente sean lícitas. Una persona probablemente culpable ha de ser absuelta y tenida a todos los efectos como inocente. Una persona cuya culpabilidad ha quedado plenamente acreditada en virtud de pruebas probablemente lícitas puede ser condenada.

En relación a la cuestión concreta aquí examinada se ha producido ya un cuerpo de doctrina al que alude el Fiscal. El supuesto no es infrecuente: una causa iniciada por deducción de testimonios de otra. La parte pasiva alega que al no constar la regularidad de las iniciales escuchas de las que dimanan las demás, habrá que anular todas. Trata de fundar la ilicitud de la prueba en la no constancia de las iniciales actuaciones de las que emanan otras. Al no unirse a la segunda causa testimonio de toda la cadena de investigación, no puede saberse si las iniciales intervenciones estaban amparadas en indicios fundados o, si por el contrario, adolecían de defectos que las convertían en inutilizables y arrastraban la ilicitud de todas las medidas subsiguientes. Ni el principio de presunción de inocencia ni el principio in dubio llegan hasta el punto de tener que presumirse por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas. Y tampoco el in dubio juega en relación con hechos impeditivos o excluyentes de la validez de una prueba. Si se quiere demostrar que unas declaraciones han sido obtenidas mediante tortura hay que alegarlo y en su caso acreditarlo aportando los medios de prueba pertinentes; o, al menos, un principio de prueba que genere dudas fundadas. Y si se quiere hacer valer la supuesta ilegitimidad de una prueba hay que alegarlo, para trasladar a la acusación la carga de justificar su regularidad.

La inicial jurisprudencia que parecía adscribirse a otra tendencia ( SSTS 498/2003, de 24 de abril ó 1393/2007, de 19 de febrero de 2008 ) ha sido muy modulada. La STS 503/2008, de 17 de julio , introdujo ya un matiz importante. La no incorporación de todas las actuaciones no necesariamente aboca a la inutilizabilidad del medio probatorio. Si hay datos que permiten suponer fundadamente que la cadena y cada una de las intervenciones fueron regulares, se podrán utilizar sus resultados. Ausencia de testimonio de todas las actuaciones no equivale necesariamente a presunción de ilegitimidad. " Es de toda evidencia - se lee en la citada sentencia - que la intervención de las comunicaciones telefónicas es un medio de investigación de enorme utilidad en la investigación de algunos delitos. Pero la pretensión policial de acudir a este medio debe ser examinada críticamente por el Juez, como garante de los derechos fundamentales, de forma que solo cuando esté claramente justificada puede accederse a ella. Esta es la responsabilidad del Juez.

Debe plantearse en primer lugar la corrección de la impugnación de la defensa en la instancia, pues tal como se señala en la sentencia su queja se refirió al inicio solamente al hecho de no existir un Auto del Juzgado que instruyó esta causa autorizando las escuchas... Es cierto que la defensa debe ser precisa en sus impugnaciones al efecto de un planteamiento claro que posibilite una resolución justa. De otro lado, la buena fe en el proceso le exige honestidad procesal en la defensa de sus intereses. También lo es que la acusación debe constatar que se han respetado las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a las pruebas de cargo que presenta, pues aunque no existan razones para una sospecha sistemática contra la acción de la autoridad, más allá de las que justifican el control sobre el ejercicio del poder, en el examen de estas cuestiones debe partirse de la integridad e indemnidad de los derechos fundamentales, de forma que la constitucionalidad de su restricción debe quedar acreditada. Dicho de otra forma, el principio general en un sistema democrático es la vigencia de los derechos fundamentales y la excepción, que debe estar justificada, su restricción por parte de los poderes públicos.

Como hemos dicho antes, es preciso que el Juez haya contado con unos indicios bastantes de la comisión de un delito. En el caso, en otro procedimiento se investigaba un delito de tráfico de drogas en el que, al parecer, el recurrente era considerado sospechoso. La Policía solicitó del Juez competente la intervención de su teléfono y el Juez la acordó mediante un auto inicial del doce de diciembre de 2003 . Es evidente que no podía acordarse dentro de la presente causa, pues aún no había sido incoada. También lo es que, según la doctrina de esta Sala, son válidos los hallazgos casuales. Y asimismo resulta claro que los datos que ahora se reputan de valor probatorio, no aparentaban tenerlo en aquel momento en que los hechos aún no habían tenido lugar, lo que hacía impensable la solicitud de una ampliación de la decisión judicial. En estos aspectos, relativos al hecho de que los Autos fueron dictados en otra causa, el motivo debe ser desestimado.

Sin embargo, el recurrente plantea otra cuestión de interés. Se queja de que, careciendo los Autos de suficiente motivación, no se han aportado las solicitudes policiales que los precedieron. Es claro que cuando se incorporan testimonios de decisiones jurisdiccionales que restringen derechos fundamentales, deben ser tan completos como sea preciso para valorar de modo íntegro la constitucionalidad de la actuación realizada.

El Auto inicial, de 12 de diciembre de 2003 , se acuerda por el Juez de instrucción nº 2 de Parla, sobre la base de una solicitud policial, cuya copia, efectivamente, no consta en las actuaciones... La intervención se acordó y fue sucesivamente prorrogada y en lo que afecta a las conversaciones de interés para esta causa, tal como son valoradas en la sentencia, que tuvieron lugar en los días 17, 28 y 29 de febrero, lo fue por medio de Auto de fecha 6 de febrero de 2004 , dictado por Juzgado distinto del que tramita las actuaciones principales, en el cual solamente se hace una mera referencia a la solicitud policial, sin reflejar su contenido, añadiendo en la fundamentación jurídica que "resulta procedente prorrogar de nuevo la medida, dado el éxito de la investigación llevada a cabo gracias a la medida citada, investigación que se vería perjudicada de no acordar la prórroga, la cual se acuerda por solicitarse de modo perentorio y urgente ante este Juzgado, dada la proximidad de caducidad, sin perjuicio de lo que pueda acordar el Instructor que finalmente conozca del asunto... Sin embargo, no son solo estos aspectos los que deben ser tenidos en cuenta al resolver la queja planteada. Como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, en la causa consta, a los folios 66.636 y siguientes, un testimonio de la sentencia dictada en aquella causa inicial por el Juzgado de lo Penal competente, nº 16 de los de Madrid, de fecha 8 de abril de 2005 , en la que, resolviendo lo que le fue planteado, declara la validez de las intervenciones telefónicas cuestionadas aquí por el recurrente, haciendo una mención expresa a los Autos aquí cuestionados dictados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Parla el 12 de diciembre de 2003 y el 6 de febrero de 2004 , en los que se acordaba y prorrogaba, respectivamente, la intervención de las líneas telefónicas correspondientes a los números NUM015 y NUM016 . La protección del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas está orientada a garantizar la indemnidad de una esfera de la intimidad del individuo, que solo cede ante intereses prevalentes en una sociedad democrática. Pero no puede ser utilizado para sustentar una argucia procesal. El recurrente esperó hasta el momento del informe final para alegar que los Autos que acordaban las intervenciones telefónicas carecían de motivación, en un momento en el que ya no era posible incorporar a la causa, mediante el testimonio de las solicitudes policiales previas a aquellos, los datos precisos para juzgar, de una forma completa y con justicia, su adecuación a la Constitución. Y además, guardó silencio, y lo guarda ahora en el recurso de casación, acerca de la existencia de una resolución judicial que declara la validez de tales intervenciones. Es claro que esta Sala no dispone en este momento de todos los elementos necesarios para examinar la validez de aquellas intervenciones, pues tampoco dispone de los oficios policiales que precedieron a aquellas decisiones jurisdiccionales. Pero teniendo en cuenta los testimonios de los Autos de autorización por un lado, de los que resulta que el Auto de 6 de febrero fue dictado por el mismo órgano jurisdiccional que dictó el inicial de 12 de diciembre de 2003 , lo que implica un mínimo conocimiento de la causa, y valorando de otro la sentencia del Juzgado de lo Penal, aunque no conste su firmeza, considera que dada la ausencia de otros datos relevantes debe inclinarse por el contenido de la resolución jurisdiccional que declara la validez de las escuchas iniciales, lo cual determina la desestimación del motivo" .

Más lejos llega el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala Segunda, citado por el Fiscal, de 26 de mayo de 2009 y las sentencias que lo secundan. Las SSTS 187/2009, de 3 de marzo y 91/2009 de 22 de enero son las primeras muestras de desarrollo del criterio aprobado en tal Pleno. En él abunda también la STS 725/2009, de 24 de junio que se invoca en el dictamen del Ministerio Público.

La STS 91/2009 anula una sentencia absolución y ordena que se valoren las pruebas con la siguiente argumentación:

" Llegados a este punto, hemos de reconocer que la iniciación de un proceso penal partiendo de testimonios deducidos de otra causa, sobre la base de unos indicios de delito obtenidos en el curso de una intervención telefónica previa, plantea problemas respecto de los cuales no existe una jurisprudencia consolidada y pacífica, como prueban claramente, entre otras resoluciones que podrían citarse al respecto, las sentencias de esta Sala de 29 de diciembre de 2003 y la de 30 de octubre de 2008 , dado que, en la primera, se defiende una absoluta dependencia de la nueva causa respecto de las intervenciones ordenadas en la anterior, hasta el punto de imponerse al juzgador el deber de controlar, en todo caso y por propia iniciativa, la plena validez jurídica de aquéllas a la hora de llevar a cabo la valoración de las pruebas practicadas en el segundo proceso, en tanto que, en la segunda, se justifica una razonable autonomía entre ambos procedimientos.

Mas dicho esto, es preciso reconocer también que la tesis en la que se fundamenta la sentencia recurrida parte de una premisa -implícita, pero evidente- que no puede admitirse, cual es la de que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se pruebe su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los jueces y tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las leyes, en tanto no se pruebe que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos. La tesis asumida por el Tribunal de instancia -sin la menor duda- guarda cierta similitud con la teoría de los elementos negativos del tipo, abandonada ya por la doctrina mayoritaria.

Como es notorio, conforme a consolidada y notoria jurisprudencia, para que la restricción del derecho fundamental de la persona al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18 de la Constitución , sea constitucionalmente admisible, el hecho a investigar deberá constituir, en su caso, un delito grave, lo cual justificaría la medida desde el punto de vista del principio de proporcionalidad. Además, los indicios de su posible comisión, que deben concurrir para que pueda ordenarse válidamente por la autoridad judicial la restricción de tal derecho, habrán de ser objetivos, accesibles, contrastables y suficientes para poder acordar dicha medida, la cual, por último, deberá ser necesaria y posible, y estar debidamente fundada en la correspondiente resolución judicial.

De acuerdo con la anterior doctrina, hemos de reconocer que, en el presente caso, los indicios -ciertamente relevantes- de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un hecho delictivo grave, como es el tráfico ilícito de drogas, obtenidos -como hallazgo casual- en el curso de la investigación judicial sobre una actividad delictiva distinta (un robo con intimidación y una detención ilegal), en principio, deben considerarse fundamento suficiente para que la autoridad judicial pueda ordenar válidamente la incoación de un nuevo proceso y, en él, una nueva intervención telefónica para investigar el presunto delito contra la salud pública; pues, es indudable que el "hallazgo casual" se ha producido en el marco de una intervención telefónica ordenada por autoridad judicial competente y que los indicios revelados son objetivos, accesibles y con entidad suficiente para que la misma autoridad judicial pueda ordenar una nueva intervención telefónica.

La nueva causa penal, por otra parte, no puede constituir un cauce procesal idóneo para que el Juzgador examine, en todo caso y con carácter previo, la regularidad de las injerencias ordenadas en otro proceso, y se pronuncie sobre dicha cuestión con lo que, además, se daría ocasión a posibles resoluciones jurisdiccionales contradictorias sobre el particular. Ello no puede ser obstáculo, sin embargo, para que cualquiera de las partes que pudiera tener una duda o una razón fundadas sobre la posible irregularidad o ilegalidad de las intervenciones telefónicas previas pueda instar en la segunda causa, para superar la duda o esclarecer la cuestionada legalidad de la injerencia, con las obligadas consecuencias que de ello pudieran derivarse, en su caso, para el segundo proceso, las diligencias que considere pertinentes al efecto (como sería el testimonio de particulares del otro proceso), sin olvidar, por lo demás, las exigencias inherentes al principio de la buena fe y lealtad procesal en la defensa de sus legítimos intereses con la que siempre deben actuar las partes en el proceso (v. art. 11.1 LOPJ ).

Es indudable, pues, que, en el presente caso, las defensas de los procesados tuvieron la posibilidad de interesar la unión a estas actuaciones de un testimonio de particulares del primero de los procesos, si es que querían poner de manifiesto alguna ilegalidad o irregularidad en la actuación judicial relacionada con el derecho al secreto de las comunicaciones, o con cualquier otro de los derechos fundamentales que pudieran resultar afectados por ellas, por lo que, en último término, nunca podrían alegar con el debido fundamento una posible indefensión ( art. 24.1 CE )".

La STS 223/2011 de 31 de marzo contiene una adecuada exposición de la doctrina que puede considerarse vigente:

3. - El Pleno no jurisdiccional de esta Sala adoptó el 26 de mayo de 2009 el siguiente acuerdo:

"En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

"... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Posteriormente hemos tenido ocasión de resolver conforme a tales criterios, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2010 en la que se trataba de un supuesto en el que no se han aportado a la causa los testimonios de las diligencias en las que se acordó la injerencia en las conversaciones de los investigados en el hecho, diligencias que han sido origen de las que constituyen el objeto del procedimiento en el que recae la resolución de este Tribunal Supremo. En la misma los recurrentes expresan su oposición afirmando que esa ausencia documental de las injerencias les imposibilita cuestionar su regularidad y licitud, su acomodación a la ley y a la Constitución, por lo que su ausencia determina la nulidad de las mismas y, en consecuencia, por efecto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de las diligencias posteriores causalmente relacionadas con la intervención telefónica que califican de nula e ilícita. Como en el caso ahora juzgado, la sentencia de instancia consideró acreditada la existencia de la autorización judicial no trasladada por testimonio, pero la cuestión se traslada a la constatación de la legitimidad de aquélla.

Al respecto dijimos: Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio "in dubio pro reo" autoriza a cuestionar, y sospechar de ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en otros procesos, bien es verdad que el cuestionamiento ha de ponderar que se trata de una causa diferente a la original en la que el testimonio remitido se refiere a los elementos sustanciales que permiten ese control.

Y se concluye: En la presente causa el cuestionamiento de la injerencia fue oportunamente interesado por las defensas y frente a esa intención, legítima y procedente desde el derecho de defensa que ejercita, no reaccionó quien podía realizarlo, la acusación pública, dado el momento procesal en que la pretensión de revisión se produjo y en el que el tribunal de instancia no debiera actuar aportando de oficio medios de prueba que interesen a una de la parte. Esa inacción de la acusación ha propiciado que el debate planteado por la defensa de los recurrentes no haya podido resolverse y quede sin respuesta la pretensión de la defensa de análisis de la injerencia.

Consecuentemente, procede estimar esta impugnación presentada por las defensas de los recurrentes y apartar del acervo probatorio las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ , de la intervención telefónica , cuya depuración ha sido cuestionada por la defensa de los recurrentes en el momento del enjuiciamiento y que no ha podido ser controlada jurisdiccionalmente pues quien intentó valerse de la prueba no la introdujo en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad.

El acuerdo citado fue asumido también por las Sentencias de esta misma Sala de 26 de julio de 2010 y num. 1138/2010 de 16 de diciembre en la que se recuerda que "en definitiva, la legitimidad de la intervención telefónica no ha de presumirse, sino que debe acreditarse, y no es la defensa la que tiene la obligación de llevar a la nueva causa los antecedentes y las Resoluciones que se refieren a la intervención telefónica.

Lo que es compatible con la advertencia de que, solo si el interesado (defensa) impugnara en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso (en este caso el Ministerio Fiscal) debe justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada...".

En sintonía con esos argumentos hay que rechazar la petición de nulidad de ese auto inicial por cuanto:

1. Aparece suficientemente motivado, a la vista de que se autoriza esa motivación por remisión.

2. Constan en la causa elementos concretos que permiten deducir fundadamente que la investigación policial había recabado datos sobrados para proceder a esa injerencia con motivo de una investigación por delitos de falsedad relacionados con la inmigración ilegal.

3. La defensa no introdujo temporáneamente el debate sobre esa cuestión. No puede aducirla sorpresivamente, privando a la acusación de la posibilidad de justificar la base de esa intervención que antes no se había puesto en duda de manera concreta y específica.

El auto de 14 de julio de 2009 mediante el que se hace cesar la intervención del primero de los teléfonos y se acuerda la de otro cuenta con iguales elementos de justificación. No es necesario que esté identificado el usuario. Basta con que existan indicios de que ese no identificado titular se dedica probablemente a actividades delictivas cuyo esclarecimiento aconseja la interceptación de las comunicaciones. Constando ya la identidad del usuario de esa línea (folio 31) y constatado que había comenzado a valerse de otra ( NUM017 ) es obvia la procedencia de la nueva intervención. La detención con motivo de la presentación de un certificado eclesiástico de matrimonio era un nuevo indicio muy relevante aparecido que se sumaba a los ya existentes. La motivación por remisión en ese contexto satisface las exigencias constitucionales.

El 30 de julio de 2009 (folio 2105) recae nuevo auto en el que a instancia de la policía se deja sin efecto la anterior intervención al comprobarse que ya no está activa la línea y se autoriza la de otras dos correspondientes a Aureliano y a un usuario desconocido. Aquél había sido identificado en las investigaciones como uno de los "cabecillas" del grupo. El Auto no se limita ya a la remisión al contenido del oficio policial. En su fundamento de derecho tercero se detalla tanto la secuencia como los frutos de la investigación. Conviene plasmar aquí su contenido para poner de relieve la inconsistencia de la alegación de la recurrente:

"TERCERO.- Por su parte, el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite acordar al Juez, por medio de resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas si hubiera indicios de obtener por estos medios algún hecho, dato o circunstancia importante para la causa.

Dicha solicitud se encuadra en el ámbito de la investigación para el esclarecimiento de los hechos y averiguación de la identidad de los participes en la comisión de presuntos delitos de favorecimiento de la inmigración ilegal y falsedades documentales que ha dado origen a la incoación de las diligencias previas núm. 1476/2009. Dentro de este procedimiento se acordó por auto de 12 de junio de 2009 la intervención del número de teléfono NUM018 , cesada luego por auto de 14 de julio, y del número NUM019 del que se solicita ahora su cese. De la intervención de estos números se han obtenido datos valiosos en orden a la identificación de los presuntos integrantes de una organización delictiva dedicada a la falsificación de certificados eclesiásticos de matrimonio entre ciudadanos españoles y nigerianos, con el fin de obtener la tarjeta de residentes comunitarios, previa la expedición por distintos Registros civiles españoles de los correspondientes Libros de Familia; a modo de ejemplo, el oficio acompaña la fotocopia de trece certificados eclesiásticos presentados en el Registro Civil de la localidad de Calviá, en un corto periodo de tiempo, por supuesto matrimonio entre ciudadanos españoles y nigerianos, que conllevó la efectiva obtención de los correspondientes Libros de Familia, documentos que permiten obtener la tarjeta de residentes comunitarios necesaria para regularizar a través de esta vía fraudulenta la estancia de estos ciudadanos en territorio nacional, otorgándoles así una apariencia de situación regular a cambio del pago de una cantidad dineraria a los miembros de esta organización.

El identificado como Franco intervino en la tramitación de todos los expedientes matrimoniales ante los diferentes Registros Civiles del territorio nacional, presentando certificaciones eclesiásticas falsas, tal como se deduce de las declaraciones, reflejadas en el oficio, de los funcionarios de los diferentes Registros y de los párrocos o responsables distintas Parroquias.

En conclusión, del seguimiento de las actuaciones llevadas a cabo por Franco y de la intervención de las conversaciones en el número NUM018 se ha podido averiguar que estamos en presencia de una organización formada por distintos miembros que se dedica a la realización de actividades de favorecimiento de la inmigración ilegal y falsedades documentales, dentro de la cual se sitúa en la cabeza el ciudadano nacionalizado español Aureliano , encontrándose en un nivel inferior Franco , Juan Enrique y Regina . Ya consta que el tal Aureliano es usuario del número NUM000 por ser el número facilitado por el mismo a la hora de realizar distintas actuaciones en Palma de Mallorca en fechas muy recientes. Además consta de las mismas conversaciones que hay un quinto integrante de la organización pero no identificado y que es usuario del número NUM020 y que posiblemente se encuentra por encima de Franco en la organización, creyendo la policía que este ciudadano desconocido con acento extranjero podría ser el mismo Aureliano y que este disponga por tanto de dos líneas para contactar con los demás."

Los autos posteriores de 24 de agosto, 4, 24 y 29 de septiembre, 2 de octubre y 23 y 27 de octubre de 2009 (folios 2.204 a 2.216) gozan de igual nivel satisfactorio de motivación para prorrogar las intervenciones ya acordadas o acordar una nueva intervención (auto de 23 de octubre). En el primero de ellos (folio 2.200, fundamento de derecho tercero) se pone de manifiesto que han aparecido datos que revelan la posible dedicación a la comisión de delitos contra la salud pública, ampliándose el objeto de la investigación. En todos se alude a las conversaciones facilitadas al órgano judicial lo que impide sostener con fundamento que no existió control judicial. En la última de las citadas resoluciones además expresamente se refiere (fundamento cuarto) que de esas conversaciones observadas se puede inferir razonablemente que Aureliano estaría preparando un envío de droga a través de una tal Jesús Ángel -ahora recurrente- cuyo teléfono se acuerda intervenir (folios 2.212 a 2.216).

La divergencia que se observa en el Auto de 27 de octubre de 2009 al referirse a un oficio del día siguiente es obviamente una errata a la que no puede darse mayor trascendencia.

No hay razón alguna que permita suponer ni que los indicios eran insuficientes, ni que la motivación por remisión estaba vacía de contenido, ni que faltase control judicial: antes bien el examen de la causa conduce a concluir justamente lo contrario.

El motivo ha de ser desestimado.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jesús Ángel , contra Sentencia dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Aureliano contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por Sandra contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.