STS 1046/2012, 4 de Enero de 2013
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2013:94 |
| Número de Recurso | 10536/2012 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1046/2012 |
| Fecha de Resolución | 4 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Enero de dos mil trece.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por Severino contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, con fecha ocho de julio de dos mil once , en causa seguida contra Severino , por delito de abuso sexual continuado, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Severino , representado por la Procuradora Doña Rocío Blanco Martínez y defendido por el Letrado Don Fernando Morales Zubeldia.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Granada, instruyó el Sumario con el número 116/2.010, contra Severino , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª, rollo 116/2010) que, con fecha ocho de Julio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Severino , mayor de edad penal, sin antecedentes penales, en prisión por esta causa desde el 29 de marzo de 2010, y Justa , mantuvieron una relación estable desde el año 2000, si bien contrajeron matrimonio en el año 2008. Producto de una relación anterior, Justa aportó a la convivencia dos hijas, llamadas Trinidad y Araceli , nacidas respectivamente en los años 1995 y 1997, con posterioridad la pareja tuvo una hija llamada Aroa.
La relación que tenía el procesado Severino con las hijas de Justa era similar sino igual a la de padre para ellas, ya que las mantenía, cuidaba, educaba y velaba como un padre normal para ellas.
En esta situación y al principio de la convivencia, Severino , apetecía a las niñas sexualmente, comenzando desde aquella fecha a realizar actos libidinosos sobre ambas menores. Así consta que Severino , cuando Araceli contaba tres años, hallándola un día de verano sola en el salón de la casa, vestida con un bikini, la desnudó y le introdujo la lengua en la vagina y le metió los dedos en dicho órgano mientras le pedía que le masturbara, lo que en principió no logró. Este episodio se repitió en incontables ocasiones, no pudiéndose determinar exactamente el número, pero si las circunstancias de que aprovechaba que la pequeña Araceli se encontraba sola en el sofá, momento que él aprovechaba para realizar aquella conducta obscena que se ha referido.
Respecto de Justa , la primera referencia que se tiene de que abusaba de ella se remonta al año 2000 cuando tenía 5 años, solía poner películas pornográficas en la televisión para que las observara Justa , y en esta situación se desnudaba de cintura para abajo para mostrarle sus genitales y obligarle a tocarle el pene cogiendo la mano de la menor, mientras bajados los pantalones el procesado, y hallándose Justa sin la braguita, le introducía los dedos mientras le masturbaba. También estos episodios similares o parecidos se produjeron en numerosas ocasiones, siempre cuando la encontraba sola aunque algunas veces estaba presente la hermana Araceli y en otras Aroa. Consta que en una ocasión en el dormitorio de la menor tuvo acceso carnal con ella por vía anal, en otra ocasión le puso el pene en la boca, y en dos ocasiones más tuvo acceso carnal completo con la referida menor Trinidad .
Se ha podido comprobar por vía de pericial forense que las referidas Trinidad y Araceli presentan desgarro antiguo del himen de dirección horizontal, que acredita la existencia de haber mantenido relación sexual con penetración.
Consecuencia de estos hechos y también por prueba pericial, se ha constatado que las menores Trinidad y Araceli han quedado psicológicamente afectadas en su desarrollo personal, afectivo y sexual, presentando síntomas de nerviosismo, depresión, baja autoestima, dificultades para conciliar el sueño, pesadillas, problemas de concentración, hipervigilancia, irritabilidad frecuente, miedo hacia su agresor y sentimientos de vergüenza y culpa por lo ocurrido. Este cuadro le hace requerir a ambas hermanas tratamiento psicológico para su recuperación"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Granada en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Severino como autor de un delito de abuso sexual continuado cometido en la persona de Trinidad a la pena de nueve años y seis meses de prisión con la accesoria de prohibición y comunicación con la víctima por tiempo de diez años, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el timepo de condena; también como autor de un delito de abuso sexual continuado cometido en la persona de Araceli a la pena de nueve años y seis meses de prisión con la accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de diez años, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y por el delito de exhibicionismo a la pena de un año de prisión con la accesoria de prohibición de comunicación y aproximación a Trinidad , Araceli y Aroa durante el tiempo de cinco años, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y privación de la patria potestad respecto de la menor Aroa durante seis años. Se acuerda como responsabilidad civil que el procesado Severino indemnice a cada una de las hermanas Trinidad y Araceli en treinta mil euros por daño moral, y a Aroa en diez mil euros por igual concepto. Igualmente se le condena ala pago de las costas procesales causadas en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Severino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Severino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de precepto Constitucional, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución , así como el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ .
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- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim por falta de aplicación de los artículos 20.1 y subsidiariamente del artículo 21.1 en relación con los artículos 182.1 º y 2º en relación con el artículo 180.1.3 º y 4 º y artículo 74.3º todos ellos del Código Penal y artículos 185 y 74.3º del Código Penal .
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- Por infracción de Ley, en aplicación del artículo 849.1 de la LECRim , por aplicación indebida de los artículos 182 párrafo 1 y 2 en relación con el articulo 74.3 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 181.1 del Código Penal anterior a la actual reforma de la Ley 5/2010 de 22 de junio.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veinte de Diciembre de dos mil doce.
El recurrente ha sido condenado como autor de dos delitos continuados de abuso sexual sobre menores de trece años a la pena de nueve años y seis meses de prisión por cada uno de ellos, y como autor de un delito de exhibicionismo a la pena de un año de prisión. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero de ellos denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, al entender que la prueba de cargo es endeble. Pues, aunque el acusado reconoció tocamientos y caricias, negó la penetración, la cual no ha quedado demostrada, pues médicamente no se ha acreditado la existencia de desgarros anales y la rotura del himen puede deberse a otros factores. Añade que las menores agravan los hechos porque tienen animadversión hacia su padrastro desde que abofeteó a una de ellas por las malas notas.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.
Por su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), el tribunal debe valorar expresa y razonadamente la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute.
El control procedente en casación no supone una nueva valoración del material probatorio disponible, sino que se orienta, en primer lugar, a verificar que las pruebas han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en segundo lugar, a comprobar la racionalidad de la valoración, es decir, que el tribunal no se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
La declaración de la víctima puede ser prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, aunque deba ser valorada con cautela, con examen de las circunstancias concurrentes, tanto respecto de los hechos como de las mismas declaraciones, y teniendo en cuenta la conveniencia de que aparezca corroborada de alguna forma por otros elementos externos a la misma declaración.
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En el caso, el propio recurrente reconoce los hechos en cuanto a tocamientos y caricias, y aunque niega la existencia de penetraciones, el resto de la prueba confluye en esa dirección. Así es afirmado por las dos menores cuando relatan los hechos, y sus declaraciones resultan corroboradas por el hecho objetivo de la desfloración evidente apreciada en ambas, según resulta de la pericial médica, sin que existan razones que permitan atribuir ese hecho a otras causas diferentes, que, además, deberían ser aplicables por igual a ambas menores. Y del mismo modo, la prueba pericial psicológica permite entender acreditadas las secuelas propias de las víctimas de abusos sexuales.
No se aprecia, por lo tanto, insuficiencia de prueba ni valoración irracional o manifiestamente errónea por parte del Tribunal de instancia, lo que determina la desestimación del motivo.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por falta de aplicación de los artículos 20.1 y subsidiariamente 21.1, pues desde el primer momento el acusado ha referido que los tocamientos y caricias a las menores los realizaba movido por un impulso irrefrenable que no podía controlar, habiendo incorporado la Guardia Civil una nota manuscrita por el propio acusado en la que hace referencia a ese comportamiento, todo lo cual pone de manifiesto la falta de conciencia del acusado en el momento de realizar los hechos, actuando entonces con sus facultades intelectuales y volitivas mermadas. Añade que concurre también la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal por su adicción a la marihuana.
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El cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la LECrim permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos de pertinente aplicación a los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes a los que se contienen en la sentencia. Pero no autoriza a una alteración del aspecto fáctico de la sentencia impugnada.
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En el caso, los hechos que la sentencia declara probados no contienen ninguna referencia a los padecimientos que el recurrente alega, lo cual impide apreciarlos ahora mediante una modificación del relato fáctico. Tampoco en la fundamentación jurídica se hace referencia alguna a esta cuestión, aunque ello resultara obligado por la alegación expresa de la eximente, eximente incompleta y atenuante realizadas en el momento procesal oportuno por la defensa. Pero el recurrente no alega incongruencia omisiva, contra la que pudo haber reaccionado en su momento al amparo y en la forma prevista en el artículo 267.5 de la LOPJ y en el artículo 161 de la LECrim , sino infracción de ley, y eso es lo que debe ser examinado.
Y en ese sentido, dados los hechos probados, tampoco se aprecia infracción alguna al dejar de aplicar los preceptos aludidos en el motivo. Incluso si se entendiera que, aunque por vía errónea, se pretende una modificación del hecho probado sobre la base de la nota manuscrita aludida en el motivo como documento que demostraría el error del Tribunal al establecer los hechos, ha de señalarse, de un lado, que esa nota no tiene carácter de documento a los efectos del recurso, pues en realidad se trata solo de la documentación de una manifestación del propio acusado. Y de otro lado que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, existe, como elemento probatorio de sentido contrario, un dictamen médico forense del que resulta que no se aprecia alteración psicopatológica alguna en la capacidad del acusado.
Por todo ello, el motivo se desestima.
En el tercer motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , se queja de la aplicación indebida de los artículos 182.1 y 2 en relación con el artículo 74.3 y de la falta de aplicación del artículo 181.1 del Código Penal anterior a la reforma de la LO 5/2010. Y razona que los hechos se cometieron antes de la mencionada reforma, por lo que el acusado debería ser condenado por cada uno de los delitos de abusos sexuales continuados a una pena entre 1 y 3 años de prisión o multa.
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Efectivamente, como se sugiere en el motivo en el aspecto general del planteamiento, la ley penal aplicable es la vigente al tiempo de comisión de los hechos, aplicándose la ley posterior solo si resulta más favorable al acusado.
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Pero es claro que el Tribunal, al aplicar el artículo 182 lo hace con la redacción anterior a la mencionada reforma, pues desde ésta, este artículo se refiere a actos de carácter sexual realizados con engaño sobre personas mayores de trece y menores de dieciséis años, lo que no es el caso. Dicho con otras palabras, el Tribunal ha aplicado la ley penal vigente durante el extenso periodo de tiempo en que se desarrollaron los hechos por los que recae la condena.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Severino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, con fecha 8 de Julio de 2.011 , en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales y otro. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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