STS 1045/2012, 27 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1045/2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 27 Diciembre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11898/2011, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto , contra la sentencia dictada el 7 de Junio de 2011, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo de Sala Nº 10/2010 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 11/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Denia, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de allanamiento de morada, robo con violencia y asesinato en grado de tentativa , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Dª María Isabel Salamanca Alvaro; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, incoó Procedimiento Sumario con el nº 11/2010 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 7 de Junio de 2011 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de allanamiento de morada del art. 202,2º del C.P ., en concurso medial con un delito de robo de con violencia de los arts. 237 y 242,1 º y 2º de la misma Ley , y un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 138 , 139, 1 º, 16 y 62 del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión por los delitos de allanamiento de morada y robo con violencia y ocho años de prisión por el delito de asesinato en grado de tentativa, en ambos casos con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las costas procesales, y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Amanda en la cantidad de 700 euros por los efectos sustraídos y la de 14.958 euros por las lesiones, obligaciones éstas solidarias con las de los menores que han sido condenados por los mismos hechos en la cantidad concurrente. Se decreta el comiso del bate de béisbol.
Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días , haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " El procesado, Luis Alberto , mayor de edad en cuanto nacido en Inglaterra el NUM001 /1991 y sin antecedentes penales, en la noche del 27 de febrero de 2010 se dirigió, provisto de un bate de béisbol y guantes, en compañía de otras dos personas menores de edad, al domicilio de Amanda , de 62 años de edad, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Jávea, a quien uno de los menores conocía personalmente por haber vivido en su domicilio durante unos meses y, puestos los tres de común acuerdo y con ánimo de incorporar a su patrimonio cuanto de valor allí encontrasen, tras sacar al exterior al perro que había en el chalet, accedieron al interior de la vivienda a través de unas puertas correderas, subieron a la segunda planta donde se hallaba durmiendo Amanda y, mientras se encontraba en la cama, le golpearon en repetidas ocasiones en la cabeza con el bate de béisbol azul que portaban, hasta que perdió el sentido y a sabiendas de que le podían causar la muerte, adueñándose de 700 euros. Acto seguido, se marcharon precipitadamente del domicilio abandonando a la misma en dicho estado y quemaron las zapatillas que ellos llevaban puestas. A la mañana siguiente, la limpiadora de la vivienda encontró a Amanda en el sofá de la planta baja en estado de seminconsciencia y avisó a los servicios médicos y a la Policía.
En virtud del registro judicialmente autorizado en el domicilio de uno de los menores se localizó el bate anteriormente referido, así como dos pares de guantes.
Como consecuencia de estos hechos, Amanda sufrió hematoma periorbicular bilateral, hematoma en mucosa oral bilateral de mayor intensidad izquierdo, herida contusa retroauricular izquierda. Hematoma subconjuntival izquierdo y hematoma en región de hombro izquierdo que precisaron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en intervención quirúrgica de la fractura malar y colocación material de osteosíntesis, reducción y colocación de material de osteosíntesis en la fractura del hombro izquierdo y colocación material de osteosíntesis en la fractura del hombro y que tardaron en sanar 213 días, de los cuales 21 días requirieron estancia hospitalaria y 90 días le incapacitaron para desarrollar sus actividades habituales. Como consecuencia de la agresión le han quedado secuelas consistentes en material de osteosínteses en el hueso malar izquierdo, material de osteosíntesis en el hombro izquierdo, limitación la movilidad del hombro izquierdo y cicatriz en la zona malas y retroauricular izquierda (7 puntos) y reclama por estos hechos. El acusado está en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de Abril de 2010 ."
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Luis Alberto , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 7/11/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 5/06/2012, la Procuradora Dña. María Isabel Salamanca Alvaro, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Al amparo del art. 852 LECr . y del apartado 4º del art. 5 LOPJ , por infracción del art. 25.1 de la CE , en relación con los arts. 202 , 237 , 242.1 y 2 (redacción anterior a la LO 5/2010, de 22-6 ), 139.1 º, 16 y 62 del CP .
Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr . por infracción del art. 28 del CP .
Tercero.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr . por aplicación indebida del art. 139.1 e inaplicación del art. 148.1, del CP .
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 11 de Julio de 2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 30/11/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 20/12/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El motivo que se formula en primer lugar, se basa en el quebrantamiento de preceptos constitucionales , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , al haberse vulnerado el art 25.1 CE , en cuanto a la prohibición de doble punición (principio non bis in idem ).
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Para el recurrente el tribunal ha castigado dos veces la utilización de la agresión al incluir la violencia del robo junto con la violencia del homicidio. Considera que en la agravante referida a la utilización del bate de béisbol, como elemento peligroso, ya viene subsumida la pena contenida en el art 138 CP .
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Esta Sala viene manteniendo (Cfr. SSTS nº 939/2004 de 12-7 ; 28-10-2010 , nº 917/2010; 10-11-2010 , nº 958/2010 ) en cuanto a la compatibilidad del art. 242.1 CP con menoscabos físicos o lesiones, que la misma se deriva de la propia redacción del precepto que castiga el delito de robo con violencia "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase", lo que supone que el delito de robo con violencia se configura como un tipo abierto a cualquier medio violento, si bien cuando este medio, por si mismo, integre, además, un acto de violencia física sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponda en concurso real con el delito de robo violento, al estarse en presencia de infracciones distintas y autónomas. En efecto el delito de robo del art. 242.1 CP requiere el empleo de violencia pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud e integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra el patrimonio. Por ello la violencia del art. 242.1 CP solo absorbería las vías de hecho o el maltrato de obra sin causar lesión del art. 617.2 CP pero no la causación de lesiones, que no pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del robo violento.
Ciertamente, de acuerdo con esta doctrina en el supuesto de concurso de delitos de robo y lesiones o, en su caso, asesinato, cada infracción se aplica de acuerdo con sus circunstancias específicas.
Así, dispone el ATS de 19-2.2009, recurso nº 11174/2008 , que "El artículo 242.1º del CP castiga al culpable de robo sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderle por los actos de violencia física que realizase, condicionándose la aplicación de la pena en su mitad superior, prevista en el apartado 2º, a que el delincuente "hiciese uso de las armas u otros medios igualmente peligroso que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren", conceptos perfilados una vez más por esta Sala en la STS nº 472/2007, de 24 de Mayo , en el sentido de estimar que el tipo exige necesariamente que las armas se llevaren consigo. En cuanto a la compatibilidad del art. 242.2º CP con el artículo 148.1º CP , ya la STS nº 2.044/2002 , tras a firmar que el principio "non bis in idem" prohibe emplear la misma agravación dos veces en el mismo hecho, añadió que ello "no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución", destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal , en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase" ( artículo 242.2º CP ). Ello quiere decir que, si además de u n robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS nº 213/2000 y nº 392/2001 ).
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
El motivo segundo se articula, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28 CP , e inaplicación del art 29 CP , con relación a los tipos penales de los arts 139 , 139.1 , 16 y 62 CP .
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Defiende el recurrente que sólo intervino como cómplice y no como autor del asesinato en grado de tentativa, existiendo solo acuerdo-excedido por el autor- en dejar inconsciente a la Sra. Amanda y apoderarse de unas plantas de marihuana.
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El factum de la sentencia de instancia- que en un motivo por error iuris ha de ser respetado escrupulosamente- proclama que : "El procesado Luis Alberto , mayor de edad en cuanto nacido en Inglaterra el NUM001 /1991 y sin antecedentes penales, en la noche del 27 de febrero de 2010 se dirigió, provisto de un bate de béisbol y guantes, en compañía de otras dos personas menores de edad, al domicilio de Amanda , de 62 años de edad, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Jávea, a quien uno de los menores conocía personalmente por haber vivido en su domicilio durante unos meses y, puestos los tres de común acuerdo y con ánimo de incorporar a su patrimonio cuanto de valor allí encontrasen, tras sacar al exterior al perro que había en el chalet, accedieron al interior de la vivienda a través de unas puertas correderas, subieron a la segunda planta donde se hallaba durmiendo Amanda y, mientras se encontraba en la cama, le golpearon en repetidas ocasiones en la cabeza con el bate de béisbol azul que portaban, hasta que perdió el sentido y a sabiendas de que le podían causar la muerte, adueñándose de 700 euros. Acto seguido, se marcharon precipitadamente del domicilio abandonando a la misma en dicho estado y quemaron las zapatillas que ellos llevaban puestas. A la mañana siguiente, la limpiadora de la vivienda encontró a Amanda en el sofá de la planta baja en estado de seminconsciencia y avisó a los servicios médicos y a la Policía.
En virtud del registro judicialmente autorizado en el domicilio de uno de los menores se localizó el bate anteriormente referido, así como dos pares de guantes."
A continuación, el juicio histórico sigue describiendo que: "Como consecuencia de estos hechos Amanda sufrió hematoma periorbicular bilateral, hematoma en mucosa oral bilateral de mayor intensidad izquierdo, herida contusa retroauricular izquierda. Hematoma subconjuntival izquierdo y hematoma en región de hombro izquierdo que precisaron para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en intervención quirúrgica de la fractura malar y colocación material de osteosíntesis, reducción y colocación de material de osteosínteses en la fractura del hombro izquierdo y colocación material de osteosíntesis en la fractura del hombro y que tardaron en sanar 213 días, de los cuales 21 días requirieron estancia hospitalaria y 90 días le incapacitaron para desarrollar sus actividades habituales. Como consecuencia de la agresión le han quedado secuelas consistentes en material de osteosíntesis en el hueso malar izquierdo, material de osteosíntesis en el hombro izquierdo, limitación la movilidad del hombro izquierdo y cicatriz en la zona malas y retroauricular izquierda (7 puntos) y reclama por estos hechos. El acusado está en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de Abril de 2010."
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Así, el relato fáctico se refiere expresamente a un acuerdo conjunto de las tres personas que perpetran la agresión, en la persona de Amanda , por lo que es evidente que el Sr. Luis Alberto es coautor del delito de asesinato, en grado de tentativa.
La jurisprudencia de esta Sala, sobre la coautoría por dominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27.4; 1049/2005, de 20-9, 1315/2005, de 10-11; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007 de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; y 16/2009, de 27-1), en los siguientes apartados:
1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.
2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hechos demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.
3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.
4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.
5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que se éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho que a todos pertenezca.
6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.
Entendemos -con el Ministerio Fiscal- que la anterior doctrina es aplicable al supuesto de autos.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
El tercer motivo se formula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida de los art 138 y concordantes del CP , y correlativa inaplicación del art 148.1 CP .
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Para el recurrente no cabe inferir que actuara guiado de un dolo de matar, sino que, dada su juventud, inconsciente de la realidad, tan solo pretendía dejar a la víctima inconsciente, golpeándola con el bate de béisbol, y apoderarse de sus plantas de marihuana. De modo que sólo deberían ser considerados los hechos como constitutivos de un delito de lesiones consumadas, con la aplicación del subtipo agravado del art 148.1 CP .
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Conforme resulta de los hechos declarados probados , debe destacarse que la víctima se encontraba dormida cuando fue objeto de la agresión, con lo que recibió los impactos con total contundencia, sin capacidad para mitigar sus resultados.
Además, el medio empleado (bate de béisbol), constituye un instrumento de especial peligrosidad, por su poder destructivo, máxime si se aplica en una zona vital de cuerpo, como es la cabeza.
A ello ha de unirse la reiteración de golpes. El FD 1º habla de, al menos, cuatro.
Por otra parte, las lesiones ocasionadas han sido múltiples y graves.
El comportamiento del acusado, dejando a una mujer de 62 años malherida, hasta que por la mañana fue encontrada por la persona que iba a limpiar la vivienda, resulta significativo del desprecio hacia la vida de la perjudicada, que quedó a merced de la aparición eventual de una tercera persona que la auxiliase.
Consideramos que no nos encontramos ante unas lesiones agravadas del artículo 148.1 del Código Penal , sino ante una acción que afectó a la vida de la víctima, cuyo resultado letal fue aceptado, al menos con dolo eventual, por el recurrente, debido a que los daños personales infligidos a la Sra. Amanda eran sumamente graves y era fácilmente previsible que comprometerían su vida.
Consecuentemente, ha de reputarse correcta la subsunción que de los hechos ha efectuado la sala de instancia.
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Luis Alberto , haciéndole imposición de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr .
Debemos d esestimar y desestimamos el recurso de casación, por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Luis Alberto , contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 7 de Junio de 2011 , en causa seguida con el nº 10/10 por delito de Asesinato en grado de tentativa, Allanamiento de morada y Robo con violencia.
Imponemos al recurrente las costas ocasionadas por su recurso, y comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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