STS 1044/2012, 27 de Diciembre de 2012

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2012:9004
Número de Recurso736/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1044/2012
Fecha de Resolución27 de Diciembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 736/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Fernando , contra la sentencia dictada el 24 de Febrero de 2012, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala Nº 4/2011 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 1/2010, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de agresión sexual y robo con intimidación , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Fernando , representado por el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, y como parte recurrida la acusación particular en la persona de Dª Carmela ; representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Giménez Cardona, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Móstoles, incoó Procedimiento Sumario con el nº 1/2010 en cuya causa la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 24 de Febrero de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Fernando como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en su subtipo agravado de haberse perpetrado haciendo uso de armas y otros elementos peligrosos y de otro de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal, concurriendo en ambos la circunstancia atenuante analógica de anomalía psíquica, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión y seis años de prisión, respectivamente, con la accesoria de prohibición de aproximarse a Carmela a menos de 800 m. de cualquier lugar donde se encuentre, ya sea en su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como de comunicarse con ella de forma escrita, verbal o visual o por cualquier otro medio de comunicación informático o telemático por once años, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, habiendo de indemnizar a Carmela en la cantidad de 12.000 € y debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por la acusación particular.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " UNICO.- El día 6 de septiembre de 2009, sobre las 15.40 horas aproximadamente, Fernando - persona mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1970, titular del DNI NUM001 , individuo que habría de carecer de antecedentes penales-se dirigió a Carmela , que se encontraba en una parada de autobús sita en el punto kilométrico 4.5 de la carretera M- 506, en Villaviciosa de Odón, y le preguntó, en un primer momento, sobre la hora a la que habría de pasar el autobús.

    Después de responder Carmela que llevaba siete minutos y que en festivo-se trataba de un domingo-pasaban cada veinte minutos, Fernando se alejó del lugar para volver a dirigirse a Carmela , poco después, exhibiendo un cuchillo de cocina de grandes dimensiones en la mano diciéndole "vamos a hacer algo".

    Como quiera que Carmela hiciera el gesto de retirarse, Fernando le insistió diciéndole que no intentara hacer nada y que iba a hacer algo al tiempo que seguía mostrándole el cuchillo pidiéndole -con el decidido propósito de conseguir determinaba ventaja patrimonial- el dinero que llevara.

    Carmela , en un primer momento, no le dio nada replicándole, entonces, Fernando que se fuera hacia la rampa-que cruza la carretera-todo ello sin quitarse el cuchillo de la mano, motivo por el cual Carmela siguió tales instrucciones.

    Una vez en la rampa, Fernando le obligó a sentarse sobre la mencionada rampa momento en que Carmela , por verse atemorizada por el cuchillo que Fernando portaba, le dio 10 €-que cogió Fernando con la mano derecha-para decirle, inmediatamente después "¿cómo? ¿no llevas más?" lo que motivó que ella le respondiera que no.

    Ante tal respuesta, Fernando se bajó la cremallera del pantalón y se sacó su pene y le dijo "chúpamela o, si no, te rajo" cosa que repitió y cosa que llevó a Carmela a chuparle el pene ante la situación de miedo en la que se encontraba hasta que eyaculó.

    Una vez que terminó, le dijo "no te muevas de ahí o te rajo" y "escupe lo que tienes en la boca", abandonando el lugar.

    Por tal motivo Carmela llamó a su marido, Fausto y a la Policía presentándose en el lugar determinados indicativos del Cuerpo de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón que preservaron el lugar y dieron una batida por las inmediaciones a fin de tratar de encontrar, por los datos que se les proporcionó, al autor de los hechos, sin conseguirlo.

    Por razón de tales hechos, esa misma tarde compareció Carmela en las dependencias de la Guardia Civil de Villaviciosa de Odón e interpuso denuncia.

    El día 27 de marzo de 2010, sábado, sobre las 13.00 horas, aproximadamente, Carmela acompañó a su marido a un partido de fútbol porque Fausto es entrenador de un equipo infantil. Una vez que concluyó el mismo, se le acercó a Fausto determinado individuo haciendo determinado comentario, momento en el que Carmela reconoció al protagonista del hecho ocurrido el día 6 de septiembre de 2009 diciéndoselo a su marido participando ambos la noticia a la Guardia Civil y, por indicación de esta, comenzando un discreto seguimiento de Fernando - informando a la Guardia Civil del recorrido que llevaba-hasta que la Guardia Civil le interceptó, definitivamente, en las inmediaciones de la c/ de la Alberca de Boadilla, procediendo a su detención.

    En el momento de ocurrir los hechos, Fernando se encontraba en una situación de ansiedad-derivada de determinado abuso sexual sufrido cuando era pequeño, extremo éste que le llevó a desarrollar desde los ocho hasta los dieciocho años un cuadro de fetichismo travestista- que afectaba a sus facultades volitivas reduciéndolas de una manera, cuando menos, moderada."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Fernando , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15/03/2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 16 de Abril de 2012, el Procurador D. Domingo José Collado Molinero, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 237 y 242.3 del Código Penal .

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de la atenuante analógica de anomalía psíquica del art 21.7 CP e inaplicación de la eximente incompleta de anomalía psíquica del art 21-1 , en relación con el art. 20.1 CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 11 de Julio de 2012, y la acusación particular por medio de escrito fechado el 21 de Mayo de 2012, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por providencia de 30 de Noviembre de 2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 20 de Diciembre de 2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de los arts 237 y 242.3 CP .

  1. El recurrente sostiene que ha sido indebidamente condenado por delito de robo con intimidación en su modalidad agravada, por no concurrir el elemento subjetivo del tipo, consistente en el ánimo de enriquecimiento . Y que de los propios hechos probados puede determinarse que el verdadero ánimo que presidió su conducta fue el libidinoso. La lógica impone que si hubiera perseguido el robo se hubiera producido el apoderamiento antes, y que fue la víctima la que le entrego el dinero al verse atemorizada, no existiendo disponibilidad respecto de él, habiéndose producido la agresión sexual sin solución de continuidad.

  2. La sentencia de instancia declaró probado que: "...Después de responder Carmela que llevaba siete minutos y que en festivo- se trataba de un domingo-pasaban cada veinte minutos, Fernando se alejó del lugar para volver a dirigirse a Carmela , poco después, exhibiendo un cuchillo de cocina de grandes dimensiones en la mano diciéndole "vamos a hacer algo".

Como quiera que Carmela hiciera el gesto de retirarse, Fernando le insistió diciéndole que no intentara hacer nada y que iba a hacer algo al tiempo que seguía mostrándole el cuchillo pidiéndole- con el decidido propósito de conseguir determinaba ventaja patrimonial-el dinero que llevara.

Carmela , en un primer momento, no le dio nada replicándole, entonces, Fernando que se fuera hacia la rampa-que cruza la carretera-todo ello sin quitarse el cuchillo de la mano, motivo por el cual Carmela siguió tales instrucciones.

Una vez en la rampa, Fernando le obligó a sentarse sobre la mencionada rampa momento en que Carmela , por verse atemorizada por el cuchillo que Fernando portaba, le dio 10 €-que cogió Fernando con la mano derecha-para decirle, inmediatamente después "¿cómo? ¿no llevas más?" lo que motivó que ella le respondiera que no.

Ante tal respuesta, Fernando se bajó la cremallera del pantalón y se sacó su pene y le dijo "chúpamela o, si no, te rajo" cosa que repitió y cosa que llevó a Carmela a chuparle el pene ante la situación de miedo en la que se encontraba hasta que eyaculó."

Como indica el Ministerio Fiscal, de los precedentes hechos no puede deducirse otra cosa que el propósito de obtener un beneficio y esto es lo que significa el ánimo de lucro: el propósito de aumentar su patrimonio a costa del ajeno, sin razón ni motivo legal ni moral que autorice tal conducta.

No se puede compartir, como pretende el recurrente, la exclusión del ánimo de lucro con estos hechos probados que no combate, sino que describe en el recurso, y de los que deriva que tiene razón en su pretensión. Insiste en que el apoderamiento se hubiera producido antes sin necesidad de llevarla a la rampa, sin caer en la cuenta que le pidió el dinero, se sorprendió de lo poco que tenía, se quedó con el mismo y luego se produjo la agresión sexual y que ambos ánimos son perfectamente compatibles.

En cuanto a la disponibilidad sobre el dinero robado, la consumación se produce en el momento de conseguir el objeto material del delito, como consecuencia, en este caso, de la intimidación, y en el mismo momento de abandonar el sujeto activo el lugar de los hechos, llevándose el dinero consigo, que nunca fue recuperado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida de la atenuante analógica de anomalía psíquica del art 21.7 CP , e inaplicación de la eximente incompleta de anomalía psíquica del art 21.1, en relación con el art. 20.1 CP .

  1. El recurrente, defiende que debió haberse aplicado la eximente incompleta , en cuanto en los hechos probados se describe que en el momento de ocurrir los hechos, Fernando se encontraba en una situación de ansiedad -derivada del abuso sexual sufrido cuando era pequeño- que afectaba a sus facultades volitivas reduciéndolas de una manera, cuando menos, moderada. Ello pudo alterar las bases psicobiológicas de su imputabilidad con una intensidad que sobrepasa los límites propios de la atenuante simple ,por lo que procede la disminución punitiva en dos grados.

  2. Como recuerdan las SSTS nº 215/08, y 21-9-2009 , nº 983/2009 , por lo que se refiere a la exención por enfermedad mental, el sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, de forma que no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, resultando imprescindible la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto, lo que no sucede en el presente caso ,más allá de lo reconocido por el tribunal de instancia.

  3. Ciertamente, fue declarado probado que : "En el momento de ocurrir los hechos , Fernando se encontraba en una situación de ansiedad -derivada de determinado abuso sexual sufrido cuando era pequeño, extremo éste que le llevó a desarrollar desde los ocho hasta los dieciocho años un cuadro de fetichismo travestista- que afectaba a sus facultades volitivas reduciéndolas de una manera, cuando menos, moderada."

No cabe duda de que para la apreciación de las atenuantes de la responsabilidad por las afectaciones mentales se requiere la existencia de un diagnóstico que aprecie la anomalía o alteración psíquica que impida al sujeto o la dificulte la compresión de la ilicitud de la conducta y la actuación conforme a esa comprensión y esto es lo que dice la Sentencia que se combate.

Como el mismo impugnante reconoce la Sentencia aprecia una reducción de las facultades volitivas de Fernando , pero no acierta, a su juicio, en las consecuencias que pretende el recurrente: la aplicación de una eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal y con ello se obtendría una rebaja sustanciosa de la pena impuesta.

La Sentencia combatida explica por qué optó por la atenuante analógica, ha tenido en cuenta fundamentalmente las pericias psiquiátricas de los Drs. Gaspar y Íñigo , las declaraciones de la esposa del condenado, y las manifestaciones del mismo, concluyendo que conocía el significado antijurídico de tal acción, pero con una limitación de las facultades volitivas por la existencia de rasgos obsesivos por la entidad e intensidad de los episodios vividos de menor y de las manías desarrolladas, pero que nunca impidieron el control de los impulsos sino que quedaron en una mera disminución de las facultades volitivas.

El acusado y condenado realizó una actividad pluriofensiva de distintos bienes jurídicos: se quedó con el dinero de la víctima, todo lo que en ese momento portaba, pareciéndole poco, y, a continuación, la obligó a hacerle una felación. No se cuestiona ni un hecho ni otro, y no es razonable entender que por haber sido objeto de agresión sexual por parte de una vecina en su minoría de edad, que lo llevó a un cuadro de fetichismo travestista, a lo largo del periodo que va de los ocho a los dieciocho años, se le imponga la pena rebajada en un grado o dos en un delito de robo y otro de agresión sexual, habida cuenta de que en el momento de ocurrir los hechos, dice el relato histórico de la Sentencia, se encontraba en una situación de ansiedad derivada del abuso referido. En el Fundamento Jurídico Tercero, explica el Tribunal a quo que "no puede calibrar la disminución de las facultades volitivas del acusado D. Fernando en el momento de ocurrir los hechos".

Parece pues, que el Tribunal de Instancia apreció ad cautelam -no sin generosidad- la atenuante conforme a los hechos declarados probados en la Sentencia; y dado que las circunstancias agravantes o atenuantes han de estar probadas como los hechos nucleares mismos, hay que concluir que no tiene cabida el caso que nos ocupa en el art. 21.1 del C. Penal como se pretende, ni por consiguiente, es aplicable el art. 68 del mismo CP .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado, imponiendo al recurrente las costas de su recurso de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NOHABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de D. Fernando , contra la Sentencia dictada con fecha 24 de Febrero de 2012, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida por delitos de agresión sexual y robo con intimidación .

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costa s ocasionadas por su recurso .

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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