STS, 18 de Diciembre de 2012

Con fecha 22 de julio de 2010, el Juzgado de lo Social número 4 de Palma de Mallorca, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1.- La demandante Dña. María Angeles viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Trablisa S.A. con antigüedad de 1 de agosto de 2.005, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad percibiendo su salario de acuerdo con las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. - 2.- Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2005 se dispuso la inscripción, registro y depósito del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. Los artículos 42.1 .a ), 42.1.b ) y 42.2 del mencionado convenio colectivo, establecían: " Artículo 42. Horas extraordinarias. 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este Convenio Colectivo . Durante el año 2005 regirán los siguientes importes: a) Para la categoría de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe será de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas. Cuando un vigilante de seguridad realiza parte de su trabajo con arma y parte sin arma, realizando horas extraordinarias, las horas realizadas con arma se deben computar en primer lugar como jornada ordinaria, abonando el plus de peligrosidad hasta el máximo de la jornada. Las horas extras que excedan de esta máximo realizado con arma, se abonarán a precio de hora extra. b) Para el resto de las categorías los importes de las horas extras serán los indicados en el cuadro que se acompaña.- El valor asignado a las denominadas en la tabla "horas festivas" será aplicable a las horas extraordinarias que se realicen en los días de descanso del trabajador, en los supuestos previstos en el art. 47 del RD 2001/1983 , declarado vigente por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, y el exceso en los festivos, no domingos, en que le corresponda prestar servicio, salvo para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia, Explosivos y Guarda Particular de Campo que presten el servicio con arma o sin ella, cuyo importe se encuentra unificado de acuerdo con lo expuesto anteriormente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia con arma y sin arma para los años 2006, 2007 y 2008, equivaldrá al IPC real menos un punto, fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para el resto de personal para los años 2006, 2007 y 2008 equivaldrá al IPC real fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un ser-vicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias. 2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio , quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior". - 3.- Impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, autos 121/2.005 seguidos ante la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2.007 declaró la nulidad de los apartados 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoría profesionales y pe punto 2 del art. 42 , que fija un valor a la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. - 4.- La Audiencia Nacional dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 2.008 en procedimiento de conflicto colectivo tramitado con el nº 110/2.007 declarando que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla y el complemento de puesto de trabajo. - 5.- Formulado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la Sala IV dictó Sentencia en fecha 10 de noviembre de 2.009 que, casó la Sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimado la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER). - 6.- La demandante durante el año 2.005 percibió una remuneración total bruta de 7.086,87 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 3.908,45 €; nocturnidad, 69,92 €; festivos, 137,64 €; horas extras, 943,18 €; p.p.p. extraordinarias, 1.146,05 €; plus peligrosidad, 61,35 €; vestuario, 335,80 €; transporte, 340 €; Rad Aero, 144,48 €.- 7.- La demandante durante el año 2.005 realizó 132,87 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,10 € por cada una de ellas.- 8.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.005 ascendía a 1.788 horas anuales. La demandante realizó 757,18 horas con exclusión de las extraordinarias. - 9.- La demandante durante el año 2.006 percibió una remuneración total bruta de 18.588,11 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.730,44 €; nocturnidad, 485,3 €; festivos, 553,53 €; horas extras, 2.822,44 €; p.p.p. extraordinarias, 2.852,28 €; plus peligrosidad, 196,32 €; vestuario, 835,8 €; transporte, 843 €; plus Rad Aero, 269 €.- 10.- La demandante durante el año 2.006 realizó 387,17 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,29 € por cada una de ellas.- 11.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.006 ascendía a 1.788 horas anuales. - 12.- La demandante durante el año 2.007 percibió una remuneración total bruta de 20.872,29 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.993,12 €; plus fin de año, 59,56 €; Acuerdo 8, 300 €; nocturnidad, 891,4 €; festivos, 583,56 €; horas extras, 3.474,01 €; p.p.p. extraordinarias, 2.929,32 €; plus peligrosidad, 245,4 €; vestuario, 858,36 €; transporte, 865,8 €; plus Rad Aero, 671,76 €.- 13.-La demandante durante el año 2.007 y hasta el mes de abril inclusive realizó 96,63 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,41 € por cada una de ellas.- 14.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.007 ascendía a 1.782 horas anuales. - 15.-El art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2.005-2.008 bajo el epígrafe " complementos de indemnizaciones o suplidos" regula el plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario en los siguientes términos: a) plus de distancia y transporte: se estable como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual es de 1.020 € para el año 2.005 redistribuidas en quince pagas.- b) plus de mantenimiento de vestuario: se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador por limpieza y conservación de vestuario, calzado, correajes y demás prendas que componen la uniformidad, considerándose a estos efectos como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía según categoría en cómputo anual, se redistribuye en quince pagas.- 16.- El art. 75 del Convenio regula la uniformidad en los siguientes términos: La empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente facilitará un par de zapatos. Así mismo se facilitara en caso de servicio en el exterior las prendas de abrigo y agua adecuadas. Las prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas. - 17.- La Orden de 7 de julio de 1.995 establece la uniformidad de los vigilantes de seguridad en su modalidad de invierno y verano. Para el personal masculino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón, calcetines, zapatos y cinturón. Para el personal femenino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón o falda pantalón, medias-panty, zapatos y cinturón. - La modalidad de verano comprenderá las mismas prendas excepto el anorak, la cazadora, la corbata y las medias-panty, sustituyéndose la camisa de manga larga por camisa de manga corta.- 18.- Las partes en acto de juicio concordaron los siguientes hechos: -El trabajador presta servicios uniformado.- -El uniforme empleado por el trabajador es facilitado por la empresa.- -La reparación del uniforme corre a cargo de la empresa, no constando que se haya descontado al trabajador cantidad alguna por este concepto.- -Los gastos derivados de la limpieza y mantenimiento del uniforme corren a cargo del trabajador.- 19.- El art. 69.g) del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de trabajo nocturno en los siguientes términos: se fija un plus de trabajo nocturno por hora trabajada. De acuerdo en el art. 41 del presente Convenio, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las 22:00 horas y las 6:00 horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran cuatro o más, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada con un máximo de 8 horas. - 20.- El art. 69.h del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de fin de semana y festivos en los siguientes términos: teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un plus por hora trabajada de 0.83 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2.008. A efectos de cómputo será a partir de las 00:00 horas del sábado a las 24:00 horas del domingo y en los festivos de las 00:00 horas a las 24:00 horas. No es abonable par aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días. A los efectos de los festivos se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad preste el servicio independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta. - 21.- El art. 69 a) del Convenio de aplicación regula el plus de peligrosidad en los siguientes términos: El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en este articulo o en el Anexo salarial de este Convenio. - 1. Los vigilantes de seguridad de transporte y de explosivos conductores, vigilantes de seguridad de transporte y transporte de explosivos y vigilantes de explosivos percibirán mensualmente por este concepto los importes que figuran en el Anexo salarial de este Convenio.- 2. Los vigilantes de seguridad de vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 € al mes o un precio por hora de o,79 € con un máximo de 162 horas y 33 minutos en 2.005 y 2006 y 162 horas en 2.007 y 2.008. En la mensualidad correspondiente a las vacaciones así como en las pagas extraordinarias percibirán la parte proporcional devengada durante los últimos doce meses.- 3. Sin perjuicio de la naturaleza funcional del plus de peligrosidad, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad de servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 € mensuales abonables también en las pagas extraordinarias y vacaciones, y de 12 € mensuales para el año 2.006 y de 15 € mensuales para el año 2.007 y de 18 € mensuales para el año 2.008.- En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando estos subsumidos en dicha cantidad mensual.- 22.- El art. 69 e) del Convenio de aplicación regula el plus de radioscopia aeroportuaria en los siguientes términos: el vigilante de seguridad que utilice la radioscopia aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo, la cantidad de 1.12 € por hora efectiva de trabajo, con un máximo de 182,06 €. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones. - 23.- En fecha 25 de julio de 2.007 tuvo lugar ante el TAMIB acto de conciliación con el resultado de sin acuerdo".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por el sindicato Unión Sindical Obrera obrando en nombre e interés de su afiliado Dña. María Angeles contra la empresa Trablisa S.A. en materia de reclamación de cantidad condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 357,67 € brutos, suma que devengará el interés establecido en el Art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, dictó sentencia de fecha 9 de noviembre de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: SE DESESTIMAN ambos Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de Dña. María Angeles y por la de Transportes Blindados, S.A. Trablisa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha veintidós de Julio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 798/2007, seguidos en virtud de demanda formulada por Dña. María Angeles , frente a Transportes Blindados, S.A. Trablisa, y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida. - Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir.- Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.- Se fija en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante, Sr. D. Jose Antonio , la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente TRABLISA.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la Empresa TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 23 de abril de 2012, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 (Rec. nº 2083/2008 ).

Por providencia de esta Sala de 10 de septiembre de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, y, no habiéndose personado la parte recurrida, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso parcialmente estimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 11 de diciembre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ha sido abordada y resuelta por esta Sala en múltiples asuntos prácticamente idénticos deliberados hasta la fecha, se refiere a la forma de cálculo de la hora extraodinaria en empresas de seguridad a las que les es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-06-2005).

2. Según consta en la declaración fáctica de la sentencia de instancia, la demandante, con la categoría de vigilante de seguridad de la empresa "Transportes Blindados, S.A." (TRABLISA), reclamó que condenara a la empresa en la cantidad de 995,15 euros por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias por ella realizadas durante los años 2005, 2006 y 2007, más el 10% de mora, sobre la base de que realizó un montante concreto de horas extraordinarias no discutidas. En su cálculo para reclamar esa cantidad por horas extraordinarias, incluye como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria todos los complementos salariales. Por su parte la empresa defendió como adecuada a derecho su tesis de que del cálculo de la hora ordinaria debían excluirse los pluses de distancia, transporte y vestuario por ser conceptos extrasalariales y estimar que los pluses sobre los que la actora salvo los de antigüedad, puesto de trabajo y pagas extras, fundaba su pretensión no habrían de incluirse en el precio de la hora ordinaria salvo para el supuesto en que hubiera que abonar una hora extraordinaria trabajada con el carácter de nocturna, o festiva por cuanto se trata de pluses que retribuyen de forma específica el trabajo realizado, alegando que la actora no había demostrado haber trabajado ninguna hora extraordinaria con dicha condición, no reconociendo a favor de la trabajadora ninguna diferencia entre lo reclamado y lo por ella abonado.

3. La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Palma de Mallorca estimó parcialmente la demanda y dio lugar en parte a la misma sobre la base de excluir del cálculo del valor de la hora ordinaria los conceptos de plus de transporte y plus de vestuario por considerarlos de naturaleza extrasalarial, pero incluyendo en el cálculo el resto de los pluses por considerarlos de naturaleza salarial y por ello computables para el cálculo de la hora ordinaria, reconociendo a favor de la actora las diferencias reclamadas en cuantía de 357,67 euros. Habiendo recurrido tanto la demandante como la empresa dicha sentencia y desestimados ambos recursos por sentencia del TSJ de Baleares de 9 de noviembre de 2011 (rec. 543/2011 ), que es la que ahora se recurre por la empresa demandada.

4. La empresa recurrente ha mantenido en el presente recurso su tesis original de exclusión del cómputo de la hora ordinaria los complementos extrasalariales y salariales antedichos, aportando como sentencia de contraste para defender su tesis la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (rec. 2083/2008 ) en la cual, contemplando la reclamación por horas extraordinarias realizadas por dos vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad en cuya reclamación incluían plus de vestuario y plus de transporte, a la vez que complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas de trabajo extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos, llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse por considerar que el plus de transporte y el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales y respecto del resto por no haberse acreditado la realización de ninguna hora extraordinaria con dicho carácter.

5. La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general. Debemos, por tanto, resolver el fondo del asunto.

1. La empresa recurrente denuncia como vulnerados los artículos 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia de esta Salas, y sostiene, como ya sostuvo en la instancia, por una parte que, siendo cierto que forman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lo tanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas. Siendo en tal sentido como entiende que debe resolverse el presente procedimiento para desestimar la pretensión del demandante que en su valoración de las horas extraordinarias reclamadas incluía no solo conceptos extrasalariales sino la inclusión de los complementos de nocturnidad y festividad sin haber acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono del complemento en cuestión.

2. El Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó una sentencia declarativa en el mismo sentido, si bien acabando por reclamar una estimación parcial del recurso para dejar abierta la posibilidad de que el actor hubiera realizado horas extraordinarias nocturnas o festivas en las que sí que procedería reconocer la inclusión del complemento en el cómputo de su valoración.

1. Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

2. El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según el art. 35 ET , y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco.- 42/2008), también citada por ambas partes no hizo mas que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): "2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio". Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que "en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

3. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la sentencia recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

4. En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

   A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, la actora para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche o en día festivo y en Baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en sentencia de 19-10- 2011 (rec.- 33/2011 ), y más recientemente : sentencias 7-02-2012 (rec. 2395/2011 ); 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18-04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ) y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ; 01-10-2012 (rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ), 17-10-2012 (2) (rec. 3777/2011 y 4526/2011 ), 18-10-2012 (rec. 539/2012 ) y 26-11-2012 (2) (rec. 3553/2011 y 31/2012 ); todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia.

1. Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por la demandante y resultando de lo actuado que, aunque la actora no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que la demandada dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.