STS 1019/2012, 15 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1019/2012 |
| Fecha | 15 Diciembre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 2 de diciembre de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Juan María , representado por el procurador Sr. de Villanueva Ferrer. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 25 de Barcelona instruyó sumario 3/10, por delito de agresión sexual contra Juan María , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Octava, dictó sentencia en el Rollo de Sala 23/10 en fecha 2 de diciembre de 2011 con los siguientes hechos probados:
"El procesado Juan María , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, hacia las 13:30 horas del día 24 de agosto de 2009, abordó en la Font Honrada de la ciudad de Barcelona a la menor de edad Zaira -en cuanto que nacida el NUM001 de 1995- a quien conocía del barrio y, con ánimo libidinoso, la agarró fuertemente por la espalda, logrando introducirla en el portal sito en el nº 47 de dicha calle, a lo que se negaba la Sra. Zaira , y no obstante lo cual, el procesado también logró introducir a la menor en el interior del ascensor del portal en donde se encontraban. Allí le bajó los pantalones y las bragas, mientras le decía que no gritara, colocándose entonces detrás de la menor y penetrándola analmente con el pene.
Salieron finalmente del ascensor, llevando el procesado a la menor nuevamente a un rincón del portal, intentando besarla, logrando la Sra. Zaira propinarle un empujón y salir corriendo del lugar.
La madre de la perjudicada reclama por los daños y perjuicios causados a la menor".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan María como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del C.P ., a la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Indemnizará a Zaira en la suma de 6.000 euros por el perjuicio causado.
Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Juan María que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración al derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , por falta de prueba suficiente y eficaz en el acto del plenario. SEGUNDO.- Como alternativo al anterior motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por infracción de ley, al no contener la sentencia una adecuada individualización de la pena, conforme a lo establecido en el art. 66.6 y, más concretamente en el art. 72 ambos del C. Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 4 de diciembre de 2012.
PRELIMINAR. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 2 de diciembre de 2011 , al acusado Juan María como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del C.P ., a la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, deberá indemnizar a Zaira en la suma de 6.000 euros por el perjuicio causado.
Los hechos objeto de condena consistieron, expuestos de forma sucinta a modo de introducción, en que el acusado, hacia las 13,30 horas del día 24 de agosto de 2009, abordó en la Font Honrada de la ciudad de Barcelona a Zaira , de 14 años de edad, a quien conocía del barrio. Y, con ánimo libidinoso, la agarró fuertemente por la espalda, logrando introducirla en el portal sito en el nº 47 de dicha calle, a lo que se negaba la menor; y a continuación la hizo entrar en el ascensor, donde la penetró analmente con el pene. Acto seguido la llevó a un rincón del portal, donde intentó besarla, momento en que la denunciante le propinó un empujón y salió corriendo.
Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando dos motivos de impugnación.
1. En el primer motivo invoca, por el cauce procesal del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).
Argumenta al respecto que la prueba de cargo se limita al testimonio de la propia víctima y al informe médico obrante al folio 80 de la causa, en el que se afirma que se aprecia una zona más violácea a nivel de esfínter externo, además de excoriación en la zona de las doce horas. Advierte la parte recurrente que el perito médico ya no se acordaba bien del caso concreto, por lo que se limitó a ratificar el informe que emitió en su día.
De otra parte, alega la defensa que no se hallaron restos de semen ni de material genético en la zona anal de la víctima que permitieran vincular al acusado con los hechos.
Por último, aduce que hubo una persona que abrió la puerta del ascensor cuando el acusado y la víctima se hallaban en "plena faena", según palabras de la defensa del acusado; esa persona cerró de nuevo la puerta y abandonó el lugar, sin que hubiera sido después identificada a pesar de tratarse de un testigo fundamental.
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Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).
Pues bien, el examen por parte del Tribunal de la declaración testifical de la víctima en la vista oral del juicio constata que sí concurre prueba de cargo en el presente caso.
En efecto, la Sala de instancia comienza su motivación probatoria de la sentencia afirmando que la declaración de la víctima es constante, contundente y firme en la imputación al procesado de la comisión de un acto sexual contra su persona y con la oposición de su voluntad.
La Audiencia recoge el testimonio de la denunciante y reseña que dijo que conocía al acusado de vista, por ser ambos vecinos del mismo barrio; y que el día de los hechos la abordó en la calle y empezó a hablarle, a pesar de que ella quería irse, impidiéndoselo el acusado, que no la dejaba pasar. Añadió que la cogió por la cintura, circunstancia que le hacía sentirse incómoda, pues el procesado tenía más fuerza que ella, y cuando la testigo ya se dirigía hacia su domicilio, la empujó, haciendo que los dos entraran en un portal. Allí la volvió a empujar y logró introducirla en el ascensor del inmueble, le bajó entonces los pantalones, a pesar de su resistencia, y también le bajó las bragas; y hallándose de espaldas al acusado, este la penetró con el pene analmente durante unos minutos. No utilizó armas, pero le advirtió de que no gritara para que no la oyeran los vecinos.
La Sala también precisa que, según las manifestaciones de la testigo, en un momento determinado alguien abrió la puerta del ascensor, lo que hizo reaccionar al procesado, que volvió a empujarla, sacándola fuera del ascensor, y después intentó besarla, instante en que la testigo consiguió zafarse de él y marcharse del lugar.
El Tribunal sentenciador resaltó la coherencia y la persistencia del testimonio de la menor, coincidiendo sustancialmente con lo declarado ante la policía y el Juez de instrucción. La testigo también dijo que no pudo fijarse en quién era la persona que abrió la puerta del ascensor, y se sintió incapaz de gritar al quedarse en blanco.
Remarca la Sala de instancia que constan en la causa otras pruebas relevantes de cargo que complementan y avalan el testimonio de la menor. Y así, en el folio nueve figura un parte médico de asistencia extendido por el Hospital de Sant Joan de Déu, según el cual la víctima acudió al centro a las 17,47 horas y relató que había sido víctima de una relación sexual anal no consentida. En el parte se especifica que en la región perianal se aprecia una zona más violácea a nivel de esfínter externo, además de una excoriación en la zona de las 12 horas.
También dispuso el Tribunal de la declaración en el plenario del perito médico Juan Ignacio , que estuvo presente en la exploración de la menor y que se ratificó en el informe que figura en los folios 73 y siguientes de la causa, emitido al día siguiente de los hechos. En él describe una excoriación a nivel de esfínter anal externo de características recientes, aclarando el experto en el plenario que se trata de una pequeña lesión que no llega a ser un desgarro.
Por último, y como dato a mayores, también destaca la Audiencia una pericia practicada por el Instituto Nacional de Toxicología, que ha sido ratificada en el acto del juicio, y en la que, si bien no se apreció la presencia de espermatozoides en las muestras obtenidas con el lavado anal, el hisopo anal y en la ropa interior, y tampoco arrojó resultado positivo el análisis del antígeno específico prostático, sin embargo, sí se comprobó la existencia de material genético de origen masculino tanto en la muestra de lavado anal como en la de la ropa interior (bragas). Este material, aunque resultó insuficiente para la obtención de un perfil genético, sirvió no obstante, según las explicaciones aportadas por el doctor Argimiro , para constatar que hubo en esa zona contacto con un varón.
En definitiva, a tenor de todo lo que antecede, debe concluirse que el Tribunal sentenciador contó con un bagaje probatorio de cargo copioso, plural y rico en contenido incriminatorio; de modo que la declaración testifical de la víctima se vio reforzada, avalada y reafirmada por datos objetivos basados en pruebas periciales que enervan con holgura la presunción de inocencia y permiten evidenciar la autoría del acusado con respecto a la acción punible de carácter libidinoso perpetrada contra la víctima.
Se desestima por tanto el primer motivo.
El recurrente formula el segundo motivo por la vía del art. 849.1º de la LECr ., alegando que se han infringido los arts. 66.6 y 72 del C. Penal en lo que concierne a la individualización de la pena , ya que no se le impone en la cuantía mínima, obviando que el acusado actuó sin emplear armas y que tampoco le causó lesiones a la víctima; y, por último, no se habrían ponderado debidamente los problemas de control de impulsos del recurrente, su nivel bajo de inteligencia y su minusvalía del 29% por inteligencia límite. Factores todos ellos que entiende que debieron determinar la imposición de la pena en su límite mínimo.
Los dos primeros argumentos que utiliza la defensa para interesar la imposición de la pena en el mínimo legal, cifrado en seis años de prisión, carecen de fundamento. Pues es claro que si se hubieran utilizado armas para perpetrar la agresión sexual la pena sería necesariamente mayor, al concurrir el subtipo agravado del art. 180.1.5ª del C. Penal . Y en cuanto a la ausencia de lesiones de entidad, tampoco se trata de un argumento relevante, dado que a la víctima se le produjo una lesión leve -excoriación en el esfínter- que es la propia de esa clase de agresiones.
Así las cosas, la única alegación que pudiera tener cierta enjundia es la relativa a las condiciones psíquicas del acusado. Sobre este extremo relativo a la imputabilidad del recurrente nada se dice en el "factum" de la sentencia recurrida. Este vacío constituye ya de por sí un escollo importante para modificar la sentencia recurrida en cuanto a la individualización judicial de la pena, habida cuenta que el motivo del recurso se viabiliza por la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la LECr . Ello significa, como es sabido, que tienen que respetarse en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).
Así pues, no se ha utilizado el cauce procesal idóneo para introducir nuevos datos en el "factum" de la sentencia que legitimaran la aplicación de una atenuante o que permitieran reducir la pena al límite mínimo.
Al margen de lo anterior, en el fundamento tercero de la sentencia recurrida se examina la cuestión relativa a las condiciones de imputabilidad del acusado y se dice que obra en los folios 61 y siguientes del rollo de Sala la prueba pericial de la defensa, ratificada en el acto del juicio, en la que consta que no se detectan a través de la exploración psicopatológica del acusado signos ni síntomas sugerentes de proceso psicótico-enajenante, ni se aprecia fenomenología senso-perceptiva, descartándose trastornos de personalidad de base, y se concluye afirmando que el procesado tiene sus facultades psíquicas superiores conservadas.
También se expresa que el acusado no es considerado por los peritos un enfermo mental, aunque se apunta -dice la sentencia- la posibilidad de que el acusado pueda tener, en ocasiones, problemas de control de sus impulsos. Sin embargo, puntualizaron los peritos que el procesado conoce el alcance del bien y del mal y el hecho de que pueda llegar a tener un déficit de control de sus impulsos no impide que comprenda la bondad o maldad de sus actos.
En cuanto a su nivel de inteligencia lo incluyen en un rango bajo, y consta resolución de la Generalitat conforme a la cual se le reconoce un 29% de minusvalía por inteligencia límite y trastorno de afectividad; sin embargo, se descarta como probado que el acusado padezca dolencia psíquica que justificara una atenuación de su responsabilidad ante hechos como el que nos ocupa. Pues las dificultades reseñadas por los peritos en relación al control de sus impulsos, según señala el Tribunal, tampoco reflejan una limitación en su comportamiento, máxime cuando, como ocurre en este caso, no se produjo ninguna situación previa que pudiera haber ocasionado en el procesado una especial situación conflictiva que le moviera a actuar sin control.
Frente a estos razonamientos de la Audiencia sobre el grado de imputabilidad del acusado a los efectos de la posible aplicación de una atenuante, nada concreto se replica en el recurso, ya que se limita a recoger sintéticamente en un solo párrafo la sintomatología del acusado, sin exponer después las razones de que esa sintomatología pudiera aminorar en el caso concreto su imputabilidad. Y tampoco se cuestionan argumentalmente los razonamientos de la Audiencia relativos al rechazo de la reducción de la responsabilidad con base en el descontrol de impulsos que de forma esporádica sufre el acusado en ciertas ocasiones.
Como argumento a mayores, aduce el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones mediante el que impugna el recurso de la defensa que el acusado ha sido condenado por el delito del art. 179 del C. Penal en la modalidad de continuado. Ello quiere decir que la pena imponible comprende una horquilla que va desde los 9 años y un día a los 12 años de prisión. Visto lo cual, habiéndole sido impuesta una pena de 7 años de prisión, es claro que se le habría impuesto una cuantía inferior al mínimo legal.
Este extremo de la condena referente a la continuidad delictiva no aparece nada claro en la sentencia, pues en la fundamentación no se cita el art. 74 del C. Penal y tampoco se hace referencia en el fallo al delito continuado. Si a ello le sumamos que en los antecedentes procesales tampoco consta que el Ministerio Fiscal le atribuyera la continuidad delictiva, es factible que la expresión "delito continuado" plasmada al inicio del primer fundamento de derecho haya sido introducida erróneamente en la sentencia. Y no ya solo por las razones formales que se acaban de exponer, sino también por razones más de fondo.
En efecto, la descripción de los hechos que se expone en la sentencia no parece ajustarse a las exigencias propias de la continuidad delictiva, ya que el único dato fáctico que se aporta al respecto es que el acusado, tras perpetrar la penetración anal, salió del ascensor con la víctima y la condujo hasta un rincón del portal donde intentó seguir besándola de nuevo.
La calificación de ese intento de besarla como tentativa de un segundo delito de agresión sexual en la modalidad de violación parece desproporcionada, y por ello posiblemente el propio Tribunal sentenciador no aplicó la pena correspondiente al delito continuado, dejando este así de operar "de facto" con la figura agravada que había anunciado en su calificación.
Ahora bien, ese segundo intento aunque no haya sido castigado con la pena del delito continuado no quiere decir que no se pondere como factor para dejar de imponerle la pena en su cuantía mínima y se le aplique en la banda baja de la mitad inferior. Ello es lo que ha hecho realmente la Audiencia al razonar que no impone la pena en su cuantía mínima debido a la conducta persistente y tenaz del acusado en contra de la víctima.
Esta Sala tiene establecido que en el marco de la casación la cuestión de la cuantía punitiva solo puede ser planteada cuando el Tribunal de instancia haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ;y 56/2009, de 3-2 ).
Pues bien, en el presente caso, a tenor de todo lo que se ha razonado, no cabe modificar la pena impuesta en la instancia, ya que se aproxima notablemente al mínimo legal y además los criterios punitivos que se aplican se consideran razonables y no conducen a una pena desproporcionada.
Siendo así, este segundo motivo también se desestima.
En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Juan María contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 2 de diciembre de 2011 , dictada en la causa seguida por delito de agresión sexual, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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