STS, 20 de Noviembre de 2012

Con fecha 2 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda iniciadora de los autos nº 365/10, se califica improcedente la decisión de la GIAHSA de despedir al demandante y se condena a dicha entidad a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON TRECE Euros (4654Ž13 Euros), en ambos casos, con abono de los salarios de tramitación a razón de CINCUENTA Y NUEVE CON DIEZ Euros (59Ž10 euros) diarios desde la fecha del despido -13.02.09.

Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella.

Se absuelve a la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva, a la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, al Ayuntamiento de Lepe y a Aqualia Gestión Integral del Agua SA de las peticiones efectuadas en su contra."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " I.- El 06.04.1990, el Pleno de la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva, de la que formaba parte el Ayuntamiento de Lepe, aprobó, con la mayoría especial legalmente necesaria, los Estatutos de la empresa mercantil Gestión Integral del Agua Costa de Huelva SA (GIAHSA), que damos por reproducidos, cuyo objeto social era la gestión de los fines y prestación y explotación de los servicios que la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva tenía encomendados y, particularmente, gestión del ciclo integral del agua -de Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración (Red General en Baja) así como así como la Captación, Conducción, Tratamiento y Distribución del agua tratada hasta las poblaciones (Red en Alta), Depósitos, Sondeos, Estaciones EDARs y ETAP en las poblaciones integrantes de la MACH, entre ellas, Lepe, así como aquellos servicios incluidos en el ámbito de competencia de la Mancomunidad susceptibles de ser prestados bajo la forma de gestión directa a través de la sociedad mercantil. II .- El Ayuntamiento, en Pleno, en sesión extraordinaria y urgente de 29.07.92, acordó por unanimidad transferir a GIAHSA la responsabilidad de la prestación efectiva de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado así como medios materiales y humanos, subrogándose dicha empresa en el lugar de la Corporación municipal tanto en los contratos con los usuarios como en los de trabajo y cualquier otra índole, teniendo efectividad dicha transferencia desde el 01.08.92, enumerándose la relación de trabajadores a subrogar, entre los que no se encontraba el demandante, todo ello según certifica el 14.05.10 la Secretaria General del Ayuntamiento de Lepe (por reproducido). III .- D. Javier , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de GIAHSA, desde el 02.06.08, como Ayudante Inspector de Atención al Cliente, salario diario de 59Ž10 euros, incluida prorrata de pagas y centro de trabajo en el ámbito supramunicipal de la Mancomunidad de Aguas de la Costa. La relación laboral se formalizó por escrito por virtud de conversión de contrato temporal en indefinido el pasado 01.12.09 (por reproducido). Las hojas de salarios, particularmente, de enero de 2010, se dan por reproducidos. IV .- Por Decreto de la Alcaldía de Lepe de 27.01.09 se acordó incoar expediente acreditativo de la oportunidad y conveniencia de recuperar con plenitud de la MACH las competencias del ciclo integral del agua, a favor del Ayuntamiento de Lepe y proceder a gestionarlo de forma indirecta, por concesión administrativa. En base a ello, el 05.02.09 el Ayuntamiento Pleno, en su sesión ordinaria, solicitó y llevó a efecto la separación del Ayuntamiento de Lepe de la citada MACH; se comunicó tal decisión a MACH; aprobó el expediente de contratación integrado por el pliego de condiciones administrativas técnicas y particulares que regirían el concurso para la concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento y alcantarillado del término municipal de Lepe, que damos por reproducido; y, procedió a la apertura del procedimiento de adjudicación. V .- El 11.02.09 el Ayuntamiento de Lepe dirigió comunicación al Presidente de la MACH (por reproducida), notificada el día 16 inmediato a MACH, en la que, tras solicitar le remitiese las Memorias Anuales, recababa información relativa a resumen del padrón de los últimos años; ingresos por término A, B de los derechos de acometida; recibos impagados en un año; números de contadores instalados y su calibre; relación de suministro de agua en alta; croquis técnico y descripción de las instalaciones de los servicios de abastecimiento y alcantarillado; datos concretos de pozos que estuvieran empleando para abastecer al municipio; número de depósitos utilizados en la distribución de agua; kilómetros de la red de abastecimiento y alcantarillado; datos de consumo de energía eléctrica; importe de canon del vertido del último año; expediente de revisión de tarifas aprobadas; y, listado y organigrama del personal adscrito al municipio, a tiempo completo, con desglose de salario, edad, antigüedad, seguridad social y puesto de trabajo. Dicha petición fue reiterada los días 18 y 19 de marzo de 2009 (por reproducidas). VI .- El 12.06.09 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de esta ciudad dictó Auto (por reproducido) en pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario n º 354/09, en el que acordaba la suspensión cautelar del Acuerdo de 05.02.09, modificado por el de fecha 05.03.09, adoptado por el Ayuntamiento de Lepe, relativo al rescate de competencias municipales en materia de abastecimiento de aguas y alcantarillado. VII .- Asimismo, el 07.07.09, el Alcalde de Lepe dirigió escrito a MACH fechado el día 3 anterior (por reproducido) en el que, dado que era intención del Ayuntamiento rescatar el servicio de abastecimiento de aguas y alcantarillado en dicho municipio, le adjuntara memoria justificativa de Anteproyecto de Ordenanza Fiscal publicada en el BOP de 11.06.08 (nº 111) y le informara en el plazo de 10 días, sobre los gastos a favor de la MACH y, en su caso, GIAHSA, por la recuperación del Ayuntamiento de Lepe de dicho servicio y cuáles trabajadores de GIAHSA o de la MACH eran los que tenían Centro de trabajo en Lepe. VIII .- El 25.08.09 el Ayuntamiento Pleno, en sesión extraordinaria alcanzó el acuerdo - por reproducido- sobre la recuperación de la gestión de los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado en Lepe, adoptando como nueva forma de Gestión de los Servicios Públicos, la Gestión Indirecta mediante Concesión Administrativa. Los restantes servicios que integran el ciclo integral del agua (red en alta) los continuaría prestando la MACH. Asimismo, se aprobó el expediente de contratación para la gestión indirecta de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado mediante acuerdo de la misma fecha (por reproducido). IX .- El 02.09.09 se publicó en el BOP de la Provincia de Huelva (nº 169) Anuncio - por reproducido- en el que se acordaba la apertura del procedimiento de licitación por parte del Ayuntamiento demandado, para los servicios de abastecimiento de aguas y alcantarillado, en el término municipal de Lepe, salvo Islantilla, de conformidad con el Acuerdo municipal a que se hace referencia en el Hecho anterior. X .- Entretanto, el 11.09.09 se publicó en el BOJA nº 179, Resolución de 4 de Agosto anterior, de la Dirección General de Administración Local por la que se acordaba la publicación de los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, entre cuyos Ayuntamientos no formaba parte del mismo el municipio de Lepe, según relación contenida en su Anexo. En su DA 2ª se reseñaba que asumiría la titularidad de los bienes, derechos y relaciones jurídicas que a la entrada en vigor de los presentes Estatutos correspondía a la Mancomunidad de Aguas del Condado y Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva. XI .- El 14.09.09 la MACH y GIAHSA, formularon recurso especial en materia de contratación y medidas provisionales ante el Ayuntamiento de Lepe, contra los pliegos reguladores de la licitación publicados en el BOP de 02.09.09 para la adjudicación del contrato de gestión indirecta de los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado en Lepe -por reproducido- que fue inadmitido por el Alcalde del municipio demandado mediante Resolución de 05.10.09, decisión que ratificó el Pleno del Ayuntamiento en Sesión Extraordinaria de 10.10.09 (por reproducida). XII .- En Sesión Extraordinaria celebrada el 10.10.09, el Pleno del Ayuntamiento de Lepe adjudicó provisionalmente el contrato de gestión de los servicios de abastecimiento de aguas y alcantarillado del municipio de Lepe, excepto Islantilla, mediante concesión administrativa, a Aqualia Gestión Integral del Agua SA, con CIF A26019992, por ser la proposición más ventajosa para dicho municipio de conformidad con los criterios de adjudicación establecidos en el Pliego de cláusulas administrativas de 13.08.09 (por reproducidas), publicándose en el BOP nº 238 de 15.12.09 (por reproducido). XIII .- El 19.11.09 el Pleno del Ayuntamiento demandado acordó elevar a definitiva la adjudicación provisional del contrato de concesión de gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua y alcantarillado en Lepe a Aqualia, Gestión Integral de Agua SA, excepto Islantilla, conforme a los términos y condiciones previstos en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y Condiciones Técnicas, publicándose el Anuncio en el BOP n º 238 de 15.12.09 (por reproducido). XIV .- El 02.12.09 el Ayuntamiento presentó escrito en GIAHSA, con fecha del día anterior (por reproducido) en el que, tras comunicarle que desde el 01.01.10 se haría efectivo el acuerdo de 25.08.09 de recuperación de la gestión de servicios de abastecimiento de agua (en Baja) y alcantarillado en el término municipal de Lepe - excepto Islantilla-, gestión que sumiría AQUALIA, le instaba que, en el plazo de 15 días naturales, le facilitara la siguiente documentación, para hacer efectivo dicho traspaso: -documentación e información tratada por GIAHSA con motivo de la prestación de servicios en dicho municipio. -información cartográfica, existencia de planos de redes, colectores, etc. - información necesaria para realizar los cambios exigidos en la legislación vigente en el SINAC, ante el cambio del gestor. - documentación relativa a los trabajadores de GIAHSA en los que debería subrogarse AQUALIA, según el III Convenio Estatal de las industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de aguas potables y residuales. Asimismo, se interesaba la entrega al Ayuntamiento de todas las instalaciones y redes descritas a los servicios de abastecimiento (en baja) y alcantarillado de este municipio, a excepción de los correspondientes a Islantilla, antes del 01.01.10. XV .- El Pleno de MACH reunido en sesión ordinaria de 10.12.09 alcanzó el acuerdo (por reproducido) de disolver la MACH, aprobando su liquidación, el 30.12.09 (por reproducido). XVI .- El 18.12.09 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó en la pieza separada de medidas cautelares, auto (por reproducido) accediendo la suspensión del acuerdo de 25.08.09 del Ayuntamiento de Lepe y de la Resolución de la Alcaldía de Lepe de 05.10.09, hasta la resolución definitiva del procedimiento ordinario nº 354/09 conocido por dicho Juzgado. XVII .- El 15.12.09 GIAHSA remitió comunicaciones (por reproducidas) a Aqualia, al Ayuntamiento de Lepe, al Comité de Empresa de GIAHSA y al propio trabajador, informándoles que, a partir del 01.01.10, el actor quedaría subrogado en AQUALIA, adjudicataria del servicio y explotación del abastecimiento de agua y alcantarillado del municipio de Lepe, comportando la resolución de la relación laboral que con GIAHSA mantenía el trabajador. XVIII .- El 23.12.09, GIAHSA interesó al Ayuntamiento de Lepe, mediante solicitud (por reproducida), autorización para abrir las instalaciones de un centro operativo en el Polígono Industrial del Prado de Lepe, una en Calle Lateros nº 2 para RSU y otro para el Ciclo Integral del Agua en la Calle Esparteros nº 1 local B1 del mismo Polígono Industrial, en Lepe. Ese mismo día 23, el Ayuntamiento de Lepe, a través de su Teniente Alcalde, Delegado de Área de Urbanismo, dictó Resolución (por reproducida) en la que acordaba incoar expediente administrativo para la clausura de la actividad de la Oficina de la calle Lateros nº 2 del Polígono Industrial del Prado de Lepe, acordando como medida cautelar el cierre inmediato por carecer de licencia municipal de apertura. El 29.12.09 GIAHSA formuló alegaciones al expediente administrativo a que se ha hecho referencia y relativo a la clausura de la actividad en el local de la calle Lateros. El 26.05.10 el Teniente Alcalde Delegado del Área de Urbanismo, Calidad Ambiental y Mantenimiento resolvió -por reproducido- clausurar el centro operativo para ciclo integral de agua sito en la calle Esparteros de Lepe. XIX .- El 05.02.10 el titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva dictó Auto - por reproducido- en el que acordaba levantar las medidas cautelares de la Resolución de la Alcaldía de 05.10.09 y del Acuerdo municipal de 25.08.09, previo cumplimiento de las medidas que a continuación se relacionaba y con efectividad desde el 08.02.10, entre las que figuraba la relación de trabajadores que pasarían a prestar los referidos servicios de abastecimiento de aguas y alcantarillado en el municipio de Lepe, no figurando el actor en el listado. Dicha resolución está recurrida en Apelación. XX .- El 08.02.10 el Ayuntamiento de Lepe comunicó a GIAHSA, en relación al servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado de Lepe, la relación de trabajadores que el Ayuntamiento iba a subrogar en cumplimiento del auto de 05.02.10 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de esta ciudad , con efectividad de el 10.02.10 , siendo la adjudicataria Aqualia, recalcando que la asunción de personal se hacía única y exclusivamente, con carácter provisional, siendo la relación de trabajadores los enunciados en el apartado A del auto citado, entre los que no se enumeraba al actor. Damos por reproducido dicha comunicación. XXI .- El 10.02.10, la MACH en liquidación, notificó al Ayuntamiento de Lepe, Resolución de 09.02.10 de la Presidencia (por reproducida) en la que tras afirmarse que, desde el 10.02.10 GIAHSA dejaría de prestar servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado en el municipio de Lepe, ponía desde dicha fecha a su disposición, a los operarios mencionados en el apartado A del auto de 05.02.10 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta ciudad , así como el personal a subrogar por la empresa adjudicataria del servicio hasta completar la relación aprobada por la Mancomunidad en su liquidación. XXII .- El 10.02.10 el Ayuntamiento de Lepe dirigió requerimiento notarial al Presidente de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva y al Presidente de GIAHSA a fin de que aportara, entre otros aspectos, la documentación relativa a las condiciones laborales a fecha de 07.02.10 de los trabajadores relacionados en el Auto del día 5 anterior, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de esta ciudad, requerimiento que hizo efectivo el Sr. Notario de Huelva al día inmediato (por reproducido). XXIII .- El Acta de 10.02.10 relativa a la entrega de las instalaciones de servicios de agua y alcantarillado en el municipio de Lepe, excluida la zona de Islantilla, se da por reproducida. XXIV .- El 15.03.10 por Decreto del Alcalde Lepe (por reproducido) se rechazó la subrogación de personal del Servicio de Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración de aguas, comunicada por GIAHSA. XXV .- El 20.04.10 el Ayuntamiento de Lepe y Aqualia suscribieron el contrato administrativo (rectificado) de gestión de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado en Lepe con la salvedad de Islantilla (por reproducidos), fijándose como fecha de inicio de prestación de servicios, el 01.01.10. XXVI .- AQUALIA es la actual concesionaria del servicio de abastecimiento de aguas y alcantarillado en el término municipal de Lepe y GIAHSA es la que presta los servicios de captación de agua (red en alta) y depuración de aguas residuales en dicho municipio y en el ámbito geográfico de la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, acomete la gestión del ciclo integral del agua -de Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración (Red General en Baja) así como así como la Captación, Conducción, Tratamiento y Distribución del agua tratada hasta las poblaciones (Red en Alta), Depósitos, Sondeos, Estaciones EDARs y ETAP- en las poblaciones integrantes de las extintas Mancomunidades de Aguas, de la Costa y del Condado, de Huelva. XXVII .- El 09.02.10 GIAHSA cursó la baja en TGSS del demandante, haciéndose efectiva desde el día 13 siguiente. XXVIII .- El Convenio Colectivo de Giahsa contenido en la Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 27.01.06 (BOP 14.05.06), se da por reproducido. XXIX .- El Informe de vida laboral del demandante se da por reproducido. XXX .- Desde el inicio de la prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de GIAHSA el actor ha desarrollado sus cometidos en todo el ámbito geográfico de la MACH. XXXI .- El demandante no ostenta ni ha ostentado la consideración de representante legal o sindical de los trabajadores. XXXII .- El 08.03.10 el actor interpuso reclamación previa, siendo desestimada expresamente por Resolución de fecha de 10.03.10. El 26.02.10, formuló papeleta de conciliación ante el CMAC teniendo lugar el acto el 17.03.10 con resultado sin avenencia. El 19.03.10 presentó demanda que dio inicio a los presentes autos."

Contra la anterior sentencia, el letrado de GIAHSA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Javier , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Huelva, de 2 de junio de 2010 , en reclamación por Despido, instado por el mismo debiendo ser revocada parcialmente la resolución recurrida, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condenando solidariamente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LEPE Y AQUALIA GESTION INTEGRAL DEL AGUA, S.A., a las consecuencias declaradas por dicho despido que también se mantienen".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el letrado D. Joaquin Majan Velasco en nombre de representación del Ayuntamiento de Lepe y el letrado D. Manuel Alcoucer Díaz en nombre y representación de AQUALIA Gestión Integral del Agua, S.A., interpusieron el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escritos fundados en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sede Valladolid, el 14 de noviembre de 2000, recurso 1988/2005 ; Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 9 de febrero de 2005, recurso 4468/04; Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede Sevilla, el 16 de diciembre de 2010, recurso 2660/10 y la dictada por el Tribunal Supremo el 28 de octubre de 1996, recurso 566/96 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedentes los recursos interpuestos.

Se señaló para la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 2 de Huelva dictó sentencia el 2 de junio de 2010 , autos número 365/10, estimando en parte la demanda formulada por D. Javier frente a la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva, la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, Giahsa, Ayuntamiento de Lepe y Aqualia S.A., declarando la improcedencia del despido efectuado por Giahsa condenando a la demandada a que, a su opción, a ejercitar en el plazo de cinco días, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 4.654'13 euros, con abono, cualquiera que sea el sentido de la opción, de los salarios de tramitación, a razón de 59'10 euros diarios desde la fecha del despido, 13 de febrero de 2009. Tal y como resulta de dicha sentencia, el Ayuntamiento de Lepe acordó el 29-7-92 transferir a Giahsa la responsabilidad de la prestación efectiva de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado, así como medios materiales y humanos, subrogándose dicha empresa en el lugar de la Corporación Municipal, tanto en los contratos con los usuarios como en los contratos de trabajo. El 27-1-09 por Decreto de la Alcaldía de Lepe de acordó recuperar de la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva -MACH- las competencias del ciclo integral del agua a favor del Ayuntamiento de Lepe y proceder a gestionarlo de forma indirecta, por concesión administrativa, adjudicándose provisionalmente el contrato de Gestión de los servicios de abastecimiento de aguas y alcantarillado a Aqualia Gestión Integral del Agua SA, siendo tal concesión definitiva por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 19-11-09. El actor, D. Javier , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Giahsa desde el 2-6-08, como ayudante inspector de atención al cliente. El 15-12-09 Giahsa remitió comunicaciones a Aqualia, al Ayuntamiento de Lepe, al Comité de empresa de Giahsa y al propio trabajador, informándole que, a partir de 1-1-2010, quedaría subrogado en Aqualia, adjudicataria del servicio y explotación del abastecimiento de agua y alcantarillado del municipio de Lepe, con resolución de la relación laboral que el actor mantenía con Giahsa

Recurrida en suplicación por Giahsa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 16 de junio de 2011, recurso número 3721/10 , estimando el recurso de suplicación interpuesto, revocando en parte la sentencia impugnada, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condenando solidariamente al Excmo. Ayuntamiento de Lepe y a Aqualia Gestión Integral del Agua SA, a las consecuencias declaradas por dicho despido, que también se mantienen. La sentencia razona que Giahsa ha cumplido las obligaciones impuestas en el Convenio Colectivo para que proceda la subrogación, que la responsabilidad del Ayuntamiento deriva de que el artículo 74 del convenio de empresa dispone la obligación de asumir la cuota de trabajadores en el caso de rescate de la concesión por la Entidad pública, sin que el Municipio hubiese impugnado tal precepto durante la vigencia de la contrata y porque el cumplimiento de las obligaciones previstas en el convenio general determinaron la subrogación por parte de Aqualia.

Frente a dicha sentencia se interponen sendos recursos de casación para la unificación de doctrina por Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A., y por el Ayuntamiento de Lepe.

El primero de dichos recurrentes invoca como sentencia de contraste, para el primer motivo del recurso, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el 14 de noviembre de 2005, recurso 1988/05; Para el segundo motivo del recurso, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 5 de febrero de 2005 ; Para el tercer motivo del recurso, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 16 de diciembre de 2010, recurso número 2660/10 .

Por su parte el Ayuntamiento de Lepe propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala el 28 de octubre de 1996, recurso número 566/96 .

El recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Lepe ha sido impugnado por Aqualia Gestión Integral del Agua S.A., y el interpuesto por esta entidad ha sido impugnado por Giahsa.

El Ministerio Fiscal ha emitido el preceptivo informe en el sentido de que considera que los dos recursos son improcedentes.

Procede el examen de las sentencias de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamiento diferentes.

La sentencia de contraste invocada por el recurrente Aqualia, gestión Integral del Agua S.A., para el primer motivo del recurso, es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León el 14 de noviembre de 2005, recurso 1988/05, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por Limpiezas Frem S.L. contra la sentencia de 10 de junio de 2005, del Juzgado de lo Social, número 2 de Palencia , autos 578/05, declarando improcedente el despido de D. Borja , efectuado el 1 de enero de 2005 por Lavandería Industrial Kenia SL., condenando a la empresa a optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al trabajador o indemnizarle con la cantidad de 3.185'86 euros, abonándole asimismo los salarios de tramitación, absolviendo al resto de los codemandados. Consta en dicha sentencia que el actor prestaba servicios para la empresa Lavandería Kenia S.L., que había sido contratada por la Diputación Provincial de Palencia para lavar y planchar las ropas del Complejo Hospitalario San Telmo, que comprendía el Hospital San Telmo y la Residencia de Ancianos San Telmo, pertenecientes a la Diputación. La actividad se desarrollaba en la lavandería industrial del Hospital San Telmo. El 1 de enero de 2005 el servicio de lavandería y planchado de la Residencia de ancianos es adjudicado a otra empresa "Limpiezas Frem", que realiza su actividad en Valladolid. El convenio colectivo del sector en la provincia de Palencia establece la subrogación empresarial en supuestos como el ahora contemplado, extendiéndose su ámbito territorial de aplicación a las empresas y trabajadores que presten sus servicios en las industrias que mencionan, en la provincia de Palencia. La empresa "Limpiezas Frem SL." no desarrolla su actividad en la provincia de Palencia, sino en Valladolid. El 15 de diciembre de 2004, la empresa Lavandería Industrial Kenia SL le comunica al actor que la obra para la que ha sido contratado finaliza el 31- 12-2004. La empresa Limpiezas Frem no ha subrogado al trabajador en la nueva adjudicación de la contrata del lavadero de la ciudad asistencial San Telmo. La sentencia entendió que no procede la subrogación porque no cabe aplicar la norma sobre subrogación empresarial impuesta en un convenio colectivo, aplicándose a la relación entre el trabajador y la primera empresa, cuando la nueva empresa que asume la actividad no consta sujeta a dicho convenio.

Entre los supuestos comparados no media la imprescindible identidad que consienta el examen del objeto del motivo, pues en tanto que en el caso de la sentencia referencial se trata de la posible aplicación a una empresa -nueva adjudicataria de la contrata- con sede en Valladolid [«Limpiezas Frem, S.L.»] de la previsión subrogatoria prevista en el convenio colectivo por el que se regía la empresa saliente [«Industrial Kenia S.L.»], con sede y actividad en Palencia, y cuyo convenio colectivo no contemplaba el citado fenómeno sucesorio, muy diversamente en el caso de autos no estamos en presencia de la confrontación de dos regulaciones diferentes, sino de una misma, el mecanismo subrogatorio previsto en el Convenio General de ámbito estatal, que sí contempla la referida sucesión por cambio de contratista, y al que el Convenio de la empresa saliente se remite. No se trata, pues, de aplicar a la segunda empresa una peculiaridad normativa prevista en el convenio de la empresa saliente, sino de hacer efectivas las previsiones contenidas sobre la materia de que tratamos -subrogación por cambio de contratista- en el Convenio Colectivo de ámbito estatal, aplicable a ambas empresas. Por lo tanto, aunque las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes, no son contradictorias.

La mencionada recurrente invoca, para el segundo motivo del recurso, la sentencia dictada por la Sala de loo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 5 de febrero de 2005, recurso 4468/04 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Marliara S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Huelva, de fecha 22 de julio de 2004 , recaída en autos 466/04, seguidos a instancia de D. Marcos , sobre despido. Consta en dicha sentencia que el actor, D. Marcos , prestaba servicios para la empresa Marliara SA, que tenía suscrito con la Mancomunidad de Aguas del Condado un contrato de prestación de servicios de recogida de residuos sólidos urbanos. El 14 de mayo de 2004 se hizo cargo de dicho servicio la empresa Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, Giahsa, firmando un Convenio de colaboración. El 20 de mayo de 2004 se hizo cargo del Servicio Giahsa y no subrogó al actor. La sentencia declaró improcedente el cese del actor y condenó a la empresa saliente Marliara SA, por resultar inaplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al no haberse transferido elementos propios de la infraestructura empresarial básica para la explotación y porque tampoco procedía la subrogación convencional - artículo 49 del Convenio Colectivo del sector de limpieza publica viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos- ya que la empresa residuos saliente no había facilitado a la entrante la documental exigida al efecto por el citado precepto del convenio.

Entre las sentencias comparadas no concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que entre los supuestos comparados existe una diferencia esencial para resolver si procede o no la subrogación impuesta por el Convenio Colectivo. En efecto, en tanto en la sentencia recurrida se parte de que ha existido un cumplimiento por parte de la empresa saliente de las obligaciones de entrega de documentación a la empresa entrante -posteriormente se examinará este extremo- impuestas por el convenio colectivo, en la de contraste se parte del hecho de que la empresa saliente incumplió dicha obligación. Por lo tanto las sentencias comparadas no son contradictorias, aunque hayan resuelto de forma diferente la cuestión planteada.

La citada recurrente invoca para el tercer motivo del recurso la sentencia dictada la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 16 de diciembre de 2660/10 , que desestimó el recurso interpuesto por Giahsa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, autos 264/10, seguidos a instancia de D. Jose Pablo contra Giahsa, Fomento de Construcciones y Contratas S.A., Mancomunidad de Aguas del Condado, Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, Mancomunidad de Servicios Provincial de Huelva y Aqualia. Consta en dicha sentencia que el actor ha prestado servicios para Giahsa desde el 3 de febrero de 2009, teniendo dicha empresa suscrito un convenio de colaboración con la Mancomunidad de Aguas del Condado -el Ayuntamiento de Bollullos tenía delegada la competencia para la gestión de la recogida y transporte de residuos sólidos en la Mancomunidad de Aguas del Condado- para la recogida de residuos. El Pleno del Ayuntamiento de Bollullos, en sesión de 29-12-2009, acordó revocar la delegación conferida a la Mancomunidad de Aguas del Condado, encomendando a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA la prestación del servicio de recogida y transporte de residuos urbanos. El 15 de diciembre de 2009 Giahsa entrega carta al actor por la que le comunica que, de conformidad con lo establecido en el capitulo XI del Convenio Colectivo General para la Limpieza Publica, Riegos, Recogida, Tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado, con efecto de 1 de enero de 2010, quedará subrogado por el Ayuntamiento de Bollullos. Giahsa remitió al Ayuntamiento relación de trabajadores cuyo contrato extingue y documentación relativa a la liquidación de partes proporcionales. La sentencia razona que procede la absolución de la nueva adjudicataria Fomento de Construcciones y Contratas y la condena de Giahsa, ya que la misma no había cumplido las obligaciones que le imponen los artículos 49 y 50 del Convenio Colectivo General del Sector , ya que no ha remitido documentación alguna a la empresa entrante Fomento de Construcciones y Contratas y, respecto a la recurrida, el Ayuntamiento, no cumple los requisitos convencionalmente exigidos, pues se limitó a remitir una relación de los trabajadores afectados, sin entregar documentación alguna que justificara que se ha atendido a sus obligaciones dinerarias y de la seguridad social.

Entre las sentencias comparadas se dan las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que la sentencia recurrida contiene en su hecho probado 17 la comunicación de 15-12-09 y la relación de la documentación remitida por Giahsa a Aqualia, al Ayuntamiento de Lepe, al Comité de Empresa y al propio trabajador, siendo dicha comunicación del tenor literal siguiente: "Que, en consecuencia, habiendo sido Ud. elegida adjudicataria del servicio, le comunicamos que a partir de 1 de enero de 2010, en cumplimiento de lo establecido en el antedicho articulo 55 del III Convenio Colectivo de Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, y con base en el Acuerdo alcanzado entre GIAHSA y la representación legal de los trabajadores, perfeccionado en Acta de fecha 2 de diciembre de 2009, esta Gerencia, tal y como ya se planteo a los trabajadores afectados en reunión mantenida al efecto el pasado día 3 de diciembre de 2009, procederá dar por extinguida su relación con los contratos de los correspondientes trabajadores, cursando su baja en Seguridad Social, quedando UD obligada a subrogarse y a absorber a los trabajadores de aquella, respetándoles y conservando en su integridad, con carácter personal e irrenunciable, su antigüedad, salario y demás derechos laborales y sindicales reconocidos en convenio, pactos de empresa y condiciones personales, circunstancia ésta que le es comunicada con la debida antelación y en los términos previstos por la normativa. Vigente.

IV.- En consecuencia, al efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el precitado artículo 55 del III Convenio Colectivo de Estatal para las Industrias de Captación , Elevación .... A continuación aparece una relación de trabajadores en la que figura el hoy actor, con los siguientes datos: Nº; Apellidos y Nombre; NIF; NISS; F. NCTO.; F. ANT.; Domicilio; C.P.; Localidad; Categoría; T.C.; Descripción tipo de contrato; Jornada; Horario."

Por su parte en la sentencia de contraste consta que la empresa saliente Giahsa se limitó a remitir mediante comunicación de 15-12-09 una relación a los trabajadores afectados, sin entregar documentación alguna que justificara que se ha atendido sus obligaciones dinerarias y de seguridad social. Ante la identidad de situaciones -es la misma empresa saliente Giahsa, se remite similar comunicación el 15-12-09 y similares documentos- las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que procede la subrogación de Aqualia y del Ayuntamiento demandado, la de contraste razona que no procede dicha subrogación.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a resolver el fondo de la cuestión planteada.

En el tercer motivo del recurso -único que puede ser examinado pues como ya se expuso con anterioridad sobre el fondo de los dos anteriores no puede pronunciarse la Sala por no haber propuesto sentencias contradictorias con la recurrida- alega infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 55 del Convenio Colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 24-8-2007) sobre la subrogación de personal en supuestos de sucesión de contratas en caso de incumplimiento de los requisitos convencionalmente requeridos.

El artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 24-07-2007) aplicable, que establece una "cláusula de subrogación empresarial" para "las empresas o entidades públicas afectadas por el presente convenio colectivo, cuando la actividad en centro de trabajo cese, por finalización o modificación total o parcial del contrato de explotación, arrendamiento, gestión, etc, y sea adjudicataria o nueva prestataria de dicha explotación o servicio otra empresa o entidad pública...", relaciona hasta nueve documentos que "la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria".

Tal y como señala la sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2012, recurso 3056/2011 , resolviendo una cuestión similar a la ahora planteada: Como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; ... 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 - ; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -).

Asimismo hemos indicado con reiteración que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ...; 20/01/02 -rec. 4749/00 - 29/01 / 02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -).

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, la sentencia recurrida, tras hacer referencia, en el fundamento segundo, a los requisitos formales y materiales que para la subrogación empresarial establece el artículo 55 del Convenio Colectivo Estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, señala que "entiende la sentencia de instancia que no concurre porque no se probó que el actor estuviera adscrito a ningún centro de trabajo existente en Lepe...", procediendo en el apartado séptimo del mismo fundamento jurídico segundo, a resolver que "El cumplimiento de los requisitos de comunicación y documentales los refiere el relato de la sentencia a requerimiento tanto de Aqualia como del Ayuntamiento de Lepe, los realiza Giahsa y en el listado e trabajadores se encontraba el actor..."

Sin embargo en el ordinal décimo séptimo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia consta que el 15-12-2009 Giahsa remitió comunicación a Aqualia Ayuntamiento de Lepe, Comité de Empresa de Giahsa y al propia trabajador, constando en la misma que se adjunta documentación, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el precitado artículo 55 del Convenio aplicable. Tal documentación consiste en relación de los trabajadores afectados en la que figura incluido el actor.

Tal y como razona la precitada sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2012 "Es claro a tenor de lo señalado que la empresa GIAHSA no cumplió con lo establecido en el artículo 55 del mencionado convenio colectivo, puesto que : a) La mera comunicación de poner a disposición la documentación que adjunta, cuando el único -de los nueve documentos que la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria- que se acompañó al escrito, es el de la relación de trabajadores afectados, no supone en manera alguna cumplir la inequívoca previsión -ya referida- que se contiene en el señalado precepto convencional; y; b) el precepto claramente impone la entrega documental, como demuestran las imperativas expresiones «deberá facilitar y acreditar ante la nueva empresa".

Por todo lo razonado, procede la estimación del recurso formulado por Aqualia, Gestión integral del Agua SA..

El ayuntamiento de Lepe propone como sentencia de contraste para el único motivo de su recurso, la dictada por esta Sala de lo Social el 28 de octubre de 1996, recurso 566/96 . Dicha sentencia estimó el recurso de casación formulado por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 1955 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla , en autos sobre impugnación de convenio colectivo, seguidos a instancia de la Dirección General de Trabajo frente a las partes intervinientes en la negociación del Convenio Colectivo para NETRAN, S.A. y, tras casar y anular la sentencia recurrida estimó la pretensión impugnatoria formulada por dicha Autoridad laboral, declarando que los artículos 25 y 26 del referido Convenio Colectivo de empresa son contrarios a derecho y, consiguientemente nulos. No concurre la triple identidad entre la sentencia recurrida y la aportada como contradictoria, pues no hay identidad de hechos, ni de fundamentos ni de pretensiones, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que conduce a la desestimación del recurso.

Por todo lo razonado procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por Aqualia Gestión Integral del Agua S.A. y desestimar el formulado por el Ayuntamiento de Lepe.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.