STS, 17 de Diciembre de 2012

El día 22 de diciembre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1629/2011 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga, en los autos nº 276/2010, seguidos a instancia de Doña Lina contra "Las Dunas Palace, S.A.", representada por la Administradora Concursal Dª Visitacion , "Las Dunas Park Managements, S.L.", "Residencia Las Dunas, S.L.", "Las Dunas Gardens, S.L.", Don Torcuato y el Fondo de Garantía Salarial sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por la parte actora Doña Lina y por la empresa demandada Las Dunas Palace S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº trece de Málaga de fecha 11/03/2011 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Doña Lina contra Las Dunas Palace, S.A Banco Pastor, S.A., Las Dunas Gardens S.L., Residencia Las Dunas S.L., Las Dunas Park Management S.L., Torcuato , Las Dunas Palace, S.A y Fogasa, sobre despido- extinción de contrato, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el único sentido de que condenamos a las consecuencias del despido nulo

a la empresa demandada Banco Pastor S.A. por existir sucesión de empresas, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin costas ".

La sentencia de instancia, de fecha 11 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga , contenía los siguientes hechos probados: " 1.- La actora ha venido prestando servicios en el hotel" Las Dunas Beach Hotel & SPA" sito en Estepona con la antigüedad de 31-03-00 , categoría profesional de fregadora, fijo a tiempo completo, y salario mensual incluida prorrata de pagas extra de 1468,08 €. La prestación de servicios se realizó bajo contrato suscrito con la entidad Las Dunas Palace SA. La empresa adeuda a la actora el 30% de la mensualidad de mayo 09, el 60% de junio de 2009 y las mensualidades íntegras de los meses de julio, agosto y septiembre de 2009, además de los atrasos de Convenio de 2009. 2.- Las Dunas Palace, SA. tiene por objeto social la tenencia , cesión , alquiler restauración , de bienes inmuebles ,y explota el hotel denominado "Hotel Las Dunas Beach Hotel & SPA", de categoría 5 estrellas, Gran Lujo, sito en Carretera de Cádiz, kilómetro 163,500, en Estepona (Málaga). El capital social es de 100.000,00 euros, dividido en 10.000 acciones, de las que 10 son propiedad de don Torcuato , y las 9.990 restantes, de Residencia Las Dunas, S.A. 3.- Residencia Las Dunas, S.A, es una sociedad dedicada a la compraventa de inmuebles así como a su administración, explotación, arrendamiento, etc. El capital social es de 2.632.432,56 euros, dividido en acciones, de las que el 49 por 100 de las mismas son propiedad del don Torcuato . 4.- Las Dunas Gardens, S.L está dedicada a la promoción inmobiliaria. El capital social es de 1.934.498,80 uros, dividido en participaciones, de las que el 0,33 por 100 son propiedad de don Torcuato , y el restante 299,67 por 100, de Residencia Las Dunas, SA. 5.-- Las Dunas Park Management, S.L. es una sociedad dedicada a la construcción y promoción de cualquier tipo de vivienda, locales y edificaciones, en general. El capital social es de 30.000,00 euros, dividido en participaciones, de las que el 96,67 por 100 son propiedad de Las Dunas, SA., y el restante 3,33 por 100, de Las Dunas Management, SA. 6.-- El domicilio de las sociedades anteriores se halla en la Avenida de! Pirata, número 1, Urbanización "E! Pirata", en Estepona (Málaga). Y e! administrador único de las mismas es D. Torcuato . 7.- Las citadas sociedades han abonado indistintamente a los trabajadores sus nóminas. 8.-_- El 14 de marzo de 2006 D. Torcuato en nombre de Residencia Las Dunas, SA, y autorizando a D.C.L.S en nombre de Las Dunas Palace, S.A , suscribieron un contrato de arrendamiento sobre "Las Dunas Beach Flote! & SPA, Estepona", afirmando Residencia Las Dunas SA. ser "legítima propietaria". El contrato de explotación se extendía hasta el año 2016. 9.- Por auto de fecha 22.0410 del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Má!aga se acordó el embargo de bienes muebles del hotel Las dunas sito en Estepona propiedad de D. Torcuato administrador de Las Dunas Land S.L sociedad declarada en concurso. 10.- En el mes de mayo de 2009, la Tesorería General de la Seguridad Social inició los trámites para !a declaración de responsabi!idad solidaria en e! pago de deudas de Seguridad Social contraídas por Las Dunas Park Management SA., Las Dunas Palace S.A y Las Dunas Land S.L. y D. Torcuato , por ser un grupo de empresas. 11.- Que el día 14.09.09 se llegó a un acuerdo en el SERCLA entre la empresa y e! comité por el cual entre otros extremos, se acordé que el abono de los salarios pendientes de toda la plantilla correspondíentes a resto de Mayo de 2009 y 1000 euros de junio se realizaría antes del próximo día 16 y e! resto de !a nómina de junio ,julio y nómina de agosto y septiembre en la primera quincena de octubre la elaboración de un ERE temporal por un periodo de cuatro meses ,los trabajadores fijos estarían de vacaciones hasta la aprobación del expediente y una vez agotadas pasarán a estar en situación de licencia retribuida causando baja los trabajadores fijos discontinuos por terminación de periodo de actividad con fecha 11.09.09. 12.- El 23 de septiembre de 2009, Las Dunas Palace, SA, presentó so!icitud de expediente de regulación de empleo ante la Delegación Provincial de la Consejeria de Empleo de la Junta de Andalucía, para la suspensión tempora! de !os contratos dc trabajo de sus empleados. El 8.10.09 la empresa y !os representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo, entre cuyos extremos figuraban los siguientes: La suspensión de los contratos desde el 20 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010- El Expediente de suspensión temporal afectará exc!usivamente a los trabajadores fijos, exceptuando de ellos a los no afectados que se recogen como tal en !a documentación-, presentada, que se realizarán tareas de mantenimiento y atenciones mínimo de los departamentos" de jardinería y mantenimiento (3 personas), limpieza (tres personas), cocina y restaurante (6 personas), mayordomía (1 persona), reserva (1 persona) y lavandería (2 personas).Los trabajadores no afectados por el expediente deberán recibir los salarios antes del 5 del mes siguiente al de devengo. El incumplimiento de dicho pago conllevará el pase a la situación de afectados y por tanto incluidos en la suspensión de contratos. 13.- Por Resolución del Delgado Provincial de la Consejeria de Empleo de fecha 23.10.09 se autorizó a la empresa a la suspensión de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores desde el 23.10.09 al 20.02.010 y se homologó el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores de 9.10.09. Que se instó la prórroga del expediente de suspensión y por Resolución del citado Delegado de fecha 19.02.0 10 se autorizó a la empresa Las Dunas Palace S.A a la suspensión de la relación laboral desde el 21.02.010 al 31.05.010 de cincuenta trabajadores. 14.- Por resolución de 23.03.010 del Delgado Provincial de la Consejería de Empleo se autorizó la suspensión de la relación laboral de los dieciséis trabajadores desdc la fecha de la resolución hasta el 31.05.010. 15.- Que por escritura pública de fecha 13.01.04 las entidades Residencial Las Dunas S.A y Las Dunas Gardens S.L concertaron con el Banco Pastor un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas fincas registrales entre ellas la n° 7.332, 37.257 y 51.532 del registro de la Propiedad n°2 de Estepona, que forman parte del complejo inmobiliario conocido como "Las Dunas Park" ,por importe de treinta y ocho millones de euros , el préstamo se destina a reforma del complejo hotelero Las Dunas, la tasación se realizó sobre el Hotel 5 estrellas GL denominado " Las Dunas " situado en la carreta de Cádiz km 163,50 en Estepona. 16.- Que por auto de fecha 6.10.09 del Juzgado de primera instancia e instrucción n°3 de Estepona , se adjudicó al Banco Pastor las siguientes fincas: 1) URBANA: Porción de terreno sito en el término municipal de Estepona, partido de la Boladilla, de superficie trece mil ciento veinte metros con setenta y cinco decimetros cuadrados, que linda: Norte, en una línea quebrada de tres trazos y longitudes, de 30, 30, 66 y 45 metros lineales, con finca propiedad de Residencia la Voladilla SA; Oeste, con don Hernan o sus sucesores, en linea de 92.50 metros; Sur, en linea de 93.30 metros con la zona marítimo terrestre; y Este, en línea de 140.40 metros mediante la mitad de un camino o carril de cinco metros de anchura, con parcela propiedad de don José y tros s sus sucesores. El referido camino que le sirve de lindero por el lado Este, es propiedad de este fin ca y de la parcela que linda por dicho veinte, por haber construido los propietarios de ambas fincas a su construcción por mitad, dejando de cada una de ellas y en su parte divisoria, dos metros y medio de terreno, suponiendo una superficie de dicha mitad de camino de trescientos cincuenta y un metros cuadrados, que esta incluida en la antes citada. Sobre dicha parcela se halla construido un EDIFICIO destinado a HOTEL DE GRAN LUJO, que consta de planta sótano segundo, que tiene una superficie construida de quinientos nueve metros ochenta y seis decímetros cuadrados, en la que radica sustancialmente una cocina grill, con bar, comedor y economato, la maquinaria de los climatizadores y aljibes, diversos aseos, cabinas telefónicas, y un guardarropa, y un almacén de muebles de jardín y diversos accesos y comunicaciones, planta sótano primero que tiene una superficie construida de dos mil seiscientos noventa metros y nueve decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente diecisiete habitaciones dobles para huéspedes, la maquinaria del ascensor, una sala de maquinas, almacén de ropa, taller, lavandería, botiquin, cocina, aseos y vestuarios de personal, bodega, un coife shop, un bar, un restaurante del beach, un restaurante para banquetes, diversos compartimentos para el servicio del hotel asi como varios accesos y comunicaciones, planta baja, que tiene una superficie construida de dos mil ochocientos setenta y tres metros sesenta y nueve decímetros cuadrados, en la que radica sustancialmente veintiocho habitaciones dobles para huéspedes, hall, recepción, consejeria, secretariado, un bar, peluquería de señoras y diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, planta primera, que tiene una superficie construida de mil ochocientos setenta y ocho metros cincuenta y seis decímetros cuadrados en la que radica sustancialmente veinticinco habitaciones dobles para huéspedes y local para oficina, así como otros diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones, y planta segunda que tiene una superficies construida de dos mil ochocientos cuarenta y un metros veintiocho decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente nueve habitaciones dobles para huéspedes, así como diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones. En Junta, el hotel tiene setenta y nueve habitaciones dobles para huéspedes y una total superficie construida de ocho mil setecientos noventa y cuatro metros veintiocho decímetros cuadrados, para el montacargas y varias escaleras. Todo ello enclavado dentro de la finca que lo circunda, en el terreno de la cual existe una piscina para el servicio del hotel y a zona a de esparcimiento y jardín. lnscripción inscrita en el registro de la propiedad numero Dos de Estepona finca registral numero 7332, folio 1978, libreo 678, Tomo 926. 2)URBANA: NUEMRO TREINTA Y CINCO. Local destinado a aparcamientos en la planta de sótano del edificio denominado LAS SUITES DE LAS DUEÑAS, en término de Estepona, partido de la Boladilla. Es diáfano y comprende ochenta y cinco plazas de aparcamiento abiertas, grafiadas y en el suelo y señaladas con los números 1 al 85, ambos inclusive. Tiene un superficie total de dos mil trescientos cuarenta metros cuadrados, de los que novecientos cincuenta y seis metros veinticinco decímetros cuadrados corresponden a las plaza de aparcamientos propiamente dichas y el resto a zona de maniobra y circulación, en la que también existe acceso peatonal; también se comunica con el Hotel las Dueñas. Linda: Norte, Este y Oeste con subsuelo del resto de parcela y al Sur, con sótanos del edificio destinados a los trasteros anexos a loa apartamentos en los accesos 1 al 6, ambos inclusive. CUOTA 12.000 por ciento. Inscrita en el registro de la Propiedad número Dos de Estepona, al folio 202, libro 723, tomo 972, finca número 37.257. 3) URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del Complejo Inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK" sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "PLAYABELLA" (Area de reparto SUd Velenin), al sur de la en 340 Cádiz Málaga, termino municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre si, justo sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos de planta baja y planta sótano. La planta baja o cuerpo sobre rasante esta ubicada en el sector Noreste de la parcela, junto a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas, SUPERFICIES: A.- en planta baja; trescientos cincuenta y ocho metros, cientosiste decímetros cuadrados construido, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados corresponden a superficie cerrada y los treinta y otro metros ochenta y cinco metros cuadrados restantes, a porche. B.- en planta sótano Norte Noroeste, subsuelo de la parcela y rampa. La orienta. De acceso a la planta sótano; sur, trastero numero setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa número siete y terrenos del HOTEL "LAS DUNAS"; este, subsuelo de la parcela en el límite de la misma con los terrenos del referido HOTEL LAS DUNAS y oeste suroeste, de noroeste a sureste, zona peatonal común trastero numero quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa número cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos uno, en la misma planta subsuelo de la casa número seis, zona ajardinada común (patio ingles) zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos cuatro, en la mismo planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobra, que une el subsuelo de la casa número seis y el de la casa número siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas o accesos, muro por medio. Accesos, a la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento Norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobra y una cuarta, situada en su ciento este en las proximidades del punto donde este veinte confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada esta comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual, en superficie, enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados. Tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignada como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origina la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo.Folio 202.libro 723, tomo 972, finca número 37.257. 3) URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del complejo inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK" sito en los partidos dce la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN.C2 denominada "PLAYABELLA" (Área de reparto SIC! Velenin), al sur de la cn 340 Cádiz Málaga, termino municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre si, uno, sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos, de planta baja y planta sótano, la planta baja o cuerpo sobre rasante esta ubicada ene! sector Noreste de la pareSa, junta a las casas señaladas con los números cinco y seis. La p!anta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas. SUPERFICIES: A.- en planta baja, trescientos cincuenta y ocho metros, veintisiete decímetros cuadrados construidos, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados, corresponden a superficie cenada y los treinta y cuatro metros, ochenta y cinco metros cuadrados restante, a porche. D.- en planta sótano norte noroeste, subsuelo de la parcela y rampa, la orienta!, de acceso a !as planta sótano, sur, trastero numero setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa número siete y terrenos del HOTEL LAS DUNAS, este, subsuelo de la parcela en el límite de las misma con los tenenos del referido HOTEL LAS DUNAS y Oeste suroeste. De noroeste a sureste, zona peatonal común trastero numero quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa numero cinco, zona trastero de !a plaza de aparcamiento tastero numero seiscientos uno, en la misma planta subsue!o d !a casa número seis, zona ajardinada común (patio ingles), pieza en el subsuelo de la casa numero seis que aloja diversos cuartos para servicios y la escalera de acceso de dicha casa a la p!ata sótano, zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos tres en la misma planta subsuelo de la dicha casa seis, zona ajardinada común (patio ing!es) zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero numero seiscientos cuatro, en la misma planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobras, que une el subsuelo de la casa numero seis y el de la casa numero siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entadas y accesos, muro por medio. Accesos. A la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde !a zona de rodadura y maniobre de una cuarta situada en su viento este en los proximidades del punto donde este iento confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada esta comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, !a cual en superficie enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y ca!zada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados, tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de !a dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignado como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origine la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. DESTINO PREVISTO. Hay proyectado destinar el presente elemento independiente a recepción del complejo, en su planta baja y a centro de conferencias y dos centros de belleza, en su planta sótano, amen de a otras sa!sa auxiliares, cuartos técnicos y a las preceptivas y necesarias zonas de paso y transito. CUOTA: Seiscientos seis milésimas de un entero por ciento, Sujeta a la propiedad horizonta! de la finca registral numero 51.190 obrante al folio 487 del libro 787 de Estepona. Inscrita en el registro de la propiedad numero Dos de Estepona, fo!io 165, libro 792, tomo 1.042, finca registral 51.532. 17.-- E! 10 de marzo de 2010, tras un primer intento el 24 de febrero de 2010, se extiende diligencia de toma de posesión, para lo que se hubo de recurrir a auxilio policia! y desalojar a los trabajadores que se encontraban manifestándose en la sede del Hotel para llevar dicha diligencia de toma de posesión. En la diligencia de toma de posesión participan el representante del Banco y de la empresa, el depositario de bienes muebles embargados, sr. Jose Ignacio , en el cambiario 387/09 del Juzgado Num. Tres de Estepona y miembros del comité de empresa. Se hace constar en el acta de toma de posesión "por el nuevo depositario se quiere hacer constar que no desea hacerse cargo en este caso y prefiere mantenerlos en el hotel, con el consentimiento de la parte ejecutante si bien no se hace responsable de su estado y conservación, sin peijuicio de solicitar al juzgado plazo límite para la retirada de los bienes. 18.- El 14 de septiembre de 2009 en el seno del proceso cambiarlo 387/09 del Juzgado Número Tres de Estepona seguido a instancia de la entidad Corporación Financiera Iberoamericana se habían embargados los bienes muebles que se encuentran el interior del Hotel, extendiéndose diligencia de embargo que alcanza al mobiliario de todas las habitaciones, maquinarias de las dos cocinas, esculturas y elementos decorativos y vehículosEn subasta celebrada el 20 de julio de 2010 y agrupada los muebles en cuatro lotes, en tres de ellos (decoración, vehículos y mobiliario de las habitaciones) no concurre puja adjudicándoselo al 30 % de su valor el ejecutante respectivamnete de 441.337,62, 158.712,49 y 962.514,26 euros, existiendo licitadores para el lote restante (cocinas) se lo adjudica, por 821.000 euros, un licitador a la espera de depositar el resto del dinero por el que había estado la mejor oferta. 19.- La entidad Las Dunas Palace S.A acreditaba un patrimonio negativo en las cuentas del alío 2008 de casi 9 millones euros, sin haber presentado las cuentas anuales ene1 Registro mercantil de los años 2008 y 2009. En febrero de 2009, la totalidad de la plantilla que prestaba servicios en el hotel, presentó sendas demandas de extinción voluntaria del contrato por impago y falta de ocupación efectiva. La Compañia Endesa suspendio el suministro electnco del Hotel en fecha 09 de noviembre de 2009 y el de su lavandería el 25 de noviembre del mismo año. 20.- El 24 de septiembre de 2010, Banco Pastor, SA., solicitó al Juzgado de Primera Instancia número tres de Estepona, que se requiriese a Corporación Financiera Iberoamericana, S.L., como adjudicataria de tales bienes muebles, para que procediese a la inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad así como para que se le abonase la cantidad de 142.250,04 euros en concepto de gastos de vigilancia y seguridad de dichos bienes muebles ( folios 533 a 536) . Por providencia del juzgado ri° 3 de Estepona se señala el 20-5-10 para que sean retirados los bienes inmuebles que hubieran sido embargados. 21.- Las Dunas Palace S.A fue declarada en concurso por auto de fecha 15 de julio de 2010, del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de esta ciudad . Doña Visitacion fue nombrada administradora concursal, sustituyendo a la deudora en las facultades de administración y disposición, que le quedaban suspendidas. 22- Que Las Dunas Palace S.A mediante carta de fecha 31.05010 comunica a la actora y a la totalidad de trabajadores de la empresa la decisión de esta empresa de despedirle con fecha 31.05.010 en base a los siguientes hechos Primero Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace S.A donde Vd tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado hotel Segundo Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza , mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del hotel para su posterior explotación Por este motivo la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido , reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010". 23.- Por Auto de 30 de abril de 2010 el Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Málaga , en proceso concursal de las Dunas Palace SA, acordó el embargo preventivo de todos los bienes muebles e inmuebles hasta cubrir la suma de 12 millones de euros de todas las sociedades codemandadas, así como de Dayloind Islan Española S.A y Kriptonita SA. 24.- El contrato de explotación del Hotel no fue denunciado por ninguna de las partes, constando el primer requerimiento para seguir con la explotación, al Banco Pastor, en fecha de 04 de noviembre de 2010, por la Administración concursal. 25.- En la actualidad el Hotel se encuentra cenado, no habiendo sido explotado :4 desde que cerrara sus puertas en octubre de 2009. 26.- La actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores. 27.- Se agotó el trámite de intento de conciliación ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Iº.- Que desestimando la demanda sobre extinción voluntaria formulada por Doña Lina , contra Residencia Las Dunas, S.L., Las Dunas Gardens, S.L., Las Dunas Park Managements, Torcuato S.L., Las Dunas Palace, S.A. y Banco Pastor, S.A. Debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos del actora. Que estimando la demanda por despido formulada por Doña Lina contra Residencia Las Dunas S.L., Las Dunas Gardens S.L., Las Dunas Park Managements S.L. y Las Dunas Palace S.A. debo declarar y declaro la nulidad del despido de la actora, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a que readmita a la actora, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, abonando asimismo los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 31.05.10 y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de salario declarado probado en el hecho primero, con la correspondiente alta en la SS y resto de obligaciones inherentes al pronunciamiento ".

El "Banco Pastor, S.A.", representado por el Procurador Don Pedro Garrido Moya y asistido por el Letrado Don Álvaro Hernando de Larramendi Samaniego, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 23-noviembre-2004 (rollo 6432/2003 ). SEGUNDO.- ÚNICO.- Al amparo del art. 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por infracción de lo dispuesto en los arts. 44 y 55.11 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Por providencia de esta Sala de 31 de mayo de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Doña Lina , representada y defendida por el Letrado Don Juan Flores Pedregosa y a "Las Dunas Palace, S.A.", representada y defendida por la Letrada Doña Visitacion para que formalizaran su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación unificadora versa sobre las condiciones legales exigidas para la sucesión de empresa, y consiguiente subrogación en la posición de empleador o empresario en las relaciones de trabajo, en los supuestos de adquisición mediante venta judicial de los bienes de una organización empresarial. Como se verá más adelante, se trata de un tema jurídico que ya ha sido abordado y resuelto por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre ellas en la sentencia aportada para comparación en este procedimiento casacional.

2. - El precepto legal que regula más directamente la materia es el art. 51.11 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción anterior a la actualmente en vigor (contenida en la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). Dicha redacción anterior, que se remonta a la Ley 8/1980 y que se mantuvo en el texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, es aplicable al caso por razones de derecho transitorio, dada la fecha de la demanda origen y de la adjudicación controvertida. La referida versión del art. 55.11 ET dice así: "En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el artículo 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial".

3. - Lo " dispuesto en el artículo 44 de esta Ley " al que remite el art. 55.11 ET aplicable al caso es, en lo esencial, que 1) " el cambio de titularidad no extinguirá por sí mismo la relación laboral" y 2) " el nuevo empresario " queda "subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior". En el caso de la venta judicial, " nuevo empresario " sería, supuesto que se cumplan los requisitos fijados en el citado art. 51.11 ET , el adquirente beneficiario de la adjudicación; y empresario " anterior " el titular precedente de los bienes embargados y vendidos. Si bien se mira, los requisitos fijados en el art. 51.11 ET (redacción anterior a Ley 3/2012) están expresados en términos genéricos, cuya concreción exige una consideración atenta de las circunstancias de cada caso. En efecto, el objeto de la venta judicial ha de ser una " empresa " o " parte " de una empresa; conceptos, este último sobre todo (" parte " de una empresa) pero también el primero (" empresa "), que pueden ocasionar problemas de interpretación y aplicación de cierta envergadura. Por otra parte, lo " vendido " (es decir, los bienes de la empresa total o parcialmente adjudicados) ha de comprender " los elementos necesarios " y " suficientes " para " continuar la actividad empresarial "; valoración de suficiencia para el desarrollo de la actividad productiva que sólo se puede realizar completamente a la vista de la entidad y de la combinación de los bienes transmitidos. Además, tales elementos o bienes de producción han de permitir " por sí mismos " la continuidad de la marcha de la empresa, idea de continuidad también ocasionada a interpretaciones distintas, en cuanto que puede ser exigida con más o menos rigor o con más o menos flexibilidad en la apreciación del tracto directo en la actividad empresarial entre el empresario anterior y el adquirente de los bienes productivos.

1.- Las circunstancias relevantes para la decisión del caso de venta judicial de bienes empresariales que debemos resolver ahora constan detalladas en los antecedentes de hecho de la presente resolución. La sentencia recurrida ( STSJ/Andalucía, sede de Málaga, 22-diciembre-2011 -rollo 1629/2011 ), estimando en parte el recurso de suplicación formulado por la trabajadora demandante contra la sentencia de instancia (SJS/Málaga nº 13 de fecha 11-marzo-2011 -autos 276/2010) y extendiendo la responsabilidad sobre el despido nulo a la entidad bancaria ahora recurrente en casación por entender que se cumplían en el caso los requisitos legales de la sucesión de empresa descritos en el fundamento primero. Considera la Sala de suplicación, con remisión a otros sentencias dictadas por la propia Sala en litigios sobre la misma cuestión, que el objeto de la venta judicial fue una " explotación hotelera "; que el inmueble adjudicado en la ejecución hipotecaria era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello; que algunas de las causas o manifestaciones de la interrupción de la actividad hotelera (por ejemplo, corte del fluido eléctrico) carecían de entidad suficiente para impedir la reanudación de la misma; y que los elementos personales de la empresa, es decir sus empleados, estaban también a disposición de la misma una vez concluido el período autorizado de suspensión de los contratos de trabajo. No desconoce la sentencia de suplicación la doctrina unificada en materia de sucesión de empresa en supuestos de venta judicial; pero, tras citarla y describirla brevemente, llega a la conclusión de que no es de aplicación al caso enjuiciado.

2. - El recurso de unificación de doctrina interpuesto por el Banco Pastor aporta como sentencia de contradicción la STS/IV 23- noviembre-2004 (rcud 6432/2003 ). En lo que concierne a los requisitos legales exigidos en el art. 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) para que la adjudicación en venta judicial traiga consigo las consecuencias jurídicas prevista en el art. 44 ET , el objeto del litigio de esta sentencia de contraste es sustancialmente igual al de la sentencia recurrida. Se trata también en este caso del embargo y venta de edificios y bienes muebles anexos que constituían la sede física y los bienes productivos de una empresa (fábrica de productos dietéticos y alimenticios) en situación de quiebra. La adquisición y toma de posesión por parte de la adjudicataria se llevó a cabo en ejecución de un préstamo hipotecario. En el acto de toma de posesión se indicó a la entidad quebrada que debía proceder a la retirada de la " maquinaria ", de los " enseres " y de las " mercancías " propias de la explotación. En lo que concierne a los trabajadores, los dos actores del pleito de la sentencia de contraste recibieron, a raíz de la adjudicación, carta de despido suscrita por el comisario de la quiebra en la que se especificaba como causa del mismo la mencionada " resolución judicial " de adjudicación, siendo de notar que uno de ellos había permanecido en situación de suspensión del contrato de trabajo durante los meses anteriores al acuerdo de cese. Una diferencia apreciable entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste es que en esta última la actividad empresarial de preparación de productos alimenticios no se había interrumpido, ya que la fábrica estaba en funcionamiento el 19-07-2002, y la toma de posesión tuvo lugar el 29 del mismo mes y año. Pero esta diferencia no afecta a la contradicción, sino que la refuerza, en tanto en cuanto el requisito legal de continuidad de la actividad empresarial, muy dudosa en el caso enjuiciado, parece cumplirse prima facie en el litigio de la sentencia aportada para comparación. En conclusión, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, debemos entrar en la solución del fondo del asunto.

1. - La solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso del Banco Pastor debe ser estimado, siguiendo, en cuanto al fondo, la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en sus SSTS/IV 24-septiembre-2012 (rcud 3252/2011 ), 24-septiembre-2012 (rcud 3665/2011 ), 25-septiembre-2012 ( 3023/2011 ), 26-septiembre-2012 (rcud 4150/2011 ), 26-septiembre-2012 (rcud 3666/2011 ), 6- noviembre-2011 (rcud 3669/2011 ) y 14-noviembre-2012 (rcud 3024/2011 ), que asumimos por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad del recurso de casación unificadora.

2. - El razonamiento que conduce, en dichas sentencias, a la decisión adoptada puede exponerse en los siguientes pasos: 1) de acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del art. 44 ET (Ley 12/2001), el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra " de " la titularidad de una empresa o centro de trabajo ", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente " ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); 2) en el supuesto particular de la venta judicial, el art. 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) precisa que la venta judicial de bienes productivos exige, para ser considerada sucesión de empresa a efectos jurídico-laborales, la transmisión de un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes " por sí mismos " para " seguir " con la " explotación empresarial " ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); y 3) en el caso enjuiciado no cabe hablar en rigor de " continuidad " y de disponibilidad de la explotación empresarial puesto que, de un lado dicha explotación estaba interrumpida en el momento de la toma de posesión por parte del Banco Pastor del inmueble adquirido, y de otro lado los elementos materiales vendidos no bastaban por sí solos para la actividad empresarial de hostelería al no disponerse de los enseres atribuidos a la Corporación Financiera Iberoamericana mencionados en los antecedentes de hecho.

3. - En suma, como señala el Ministerio Fiscal en su razonado informe, si determinados " bienes muebles del establecimiento pertenecían a un tercero, los trabajadores habían visto sus contratos suspendidos y el edificio carecía de energía eléctrica, es difícil pensar que el hotel se encontraba en situación de explotación ", dotada de una organización empresarial operativa o en funcionamiento. A lo anterior hay que añadir un argumento que se apunta también en el dictamen del Ministerio Público: la adquisición en venta judicial de los bienes productivos se produce por hipótesis no por libre decisión de los sujetos implicados, sino " como consecuencia de un impago hipotecario ". Así las cosas, no parece factible una interpretación laxa de los requisitos legales establecidos en el art. 51.11 ET , cuyo fundamento último es el principio de libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la Constitución . La referencia a " la totalidad de la empresa o parte de la misma " como objeto de la adjudicación, así como los requisitos de " suficiencia " de los elementos transmitidos y de continuidad o tracto inmediato, sin interrupciones significativas, entre la actividad del empresario anterior y del nuevo responden a esta lógica de libre iniciativa empresarial, según la cual solo se puede obligar a una entidad adquirente de bienes en venta forzosa a dedicar los bienes adquiridos a la misma actividad productiva anterior cuando se trata de una empresa en funcionamiento cuya continuación no encuentra obstáculo alguno; inexigencia de continuación de actividad productiva que corresponde apreciar sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el objeto social de la empresa adquirente (finanzas) no es el mismo que el de la empresa anterior (hostelería).

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver la cuestión planteada de acuerdo con el criterio doctrinal unificado sentado en la misma ( art. 226.2 LPL , aplicable al caso por razones cronológicas). Ello comporta en el presente asunto, casar y anular en el extremo ahora debatido la sentencia de suplicación recurrida y resolviendo el debate de suplicación, desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la citada trabajadora demandante en cuanto a la pretensión de extensión de responsabilidad por el despido nulo a la entidad bancaria ahora recurrente en casación, confirmando la sentencia de instancia en cuanto absuelve a la citada entidad bancaria de los pedimentos formulados en su contra en la demanda origen del presente procedimiento; sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.