STS, 13 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Diciembre 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Camilo , representado y defendido por el Letrado Sr. Martínez del Hoyo Clemente, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de septiembre de 2011, en el recurso de suplicación nº 4767/10 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 8 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona , en los autos nº 999/09, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de viudedad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Letrado Sr. Trillo García, representado y defendido por Letrado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,
El 16 de septiembre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, en los autos nº 999/09, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de viudedad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es del tenor literal siguiente: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Camilo , contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en autos 999/09, promovidos por dicha recurrente contra el INSS en materia de prestación de viudedad, y en su virtud confirmamos la sentencia recurrida".
La sentencia de instancia, de 8 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Camilo solicitó la pensión de viudedad por el fallecimiento de Estrella , que le fue reconocida en cuantía de 212,98 Euros mensuales y efectos económicos desde el día 26 de marzo de 2.009, por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 3 de Julio de 2.009. ----2º.- El día 4 de agosto de 2.009, presentó un escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional, porque consideró que tenía derecho a la pensión solicitada desde el día siguiente al del fallecimiento de su esposa. ----3º.- La persona causante falleció el día 29 de enero de 2.009 y procedía de situaciones de invalidez provisional y de desempleo. ----4º.- El actor solicitó la pensión el día 16 de febrero de 2.009, se le denegó por no encontrarse la causante (en el momento del fallecimiento) en situación de alta o asimilada y por no acreditar el periodo mínimo de cotización. ----5º.- El actor volvió a solicitar la pensión a 26 de junio de 2.009. ----6º.- Por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 25 de agosto de 2.009 se estimó parcialmente la reclamación previa contra la resolución de 7 de julio de 2.009, con efectos de 30 de enero de 2.009, que se le notificó el día 31 de agosto de 2.009. ----7º.- Se reconoció al interesado la cantidad de 469,47 , importe correspondiente desde el día 30 de enero de 2.009 hasta el día 25 de marzo de 2.009, a razón de 212,98 mensuales, más la parte proporcional de pagas extraordinarias. ----8º.- La causante cotizó por última vez a 2 de enero de 1.988. ----9º.- El 5 de octubre de 2.009, el actor presentó una reclamación previa a la vía jurisdiccional, porque consideraba que tenía derecho, en la pensión solicitada, a bases mínimas de cotización. ----10º.- La reclamación previa de 5 de octubre de 2.009 se desestimó a 15 de octubre de 2.009".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Camilo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de viudedad, confirmando la resolución de 15 de octubre de 2.009".
El Letrado Sr. Martínez del Hoyo Clemente, en representacion de D. Camilo , mediante escrito de 22 de noviembre de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de junio de 2008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 7 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y la modificación efectuada por el Real Decreto 1975/2003.
Por providencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2001 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.
La cuestión que se suscita en el presente recurso es la de determinar la base reguladora aplicable a una pensión de viudedad causada por una trabajadora que había cotizado por última vez en enero de 1988 y, tras estar en situación de invalidez provisional y desempleo, falleció en enero de 2009 cuando percibía una pensión no contributiva. Por aplicación del complemento por mínimos el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció al actor una pensión de viudedad de 212,98 mensuales; decisión frente a la que formuló demanda que fue desestimada en la instancia; en pronunciamiento que confirma la sentencia recurrida, razonando que, por una parte, no pueden entrar en el cálculo de la base reguladora las bases de cotización anteriores al periodo de los quince años que fija el precepto legal, pues ni es aplicable la denominada doctrina del paréntesis para el cálculo de la base reguladora de acuerdo con la jurisprudencia ( sentencia del Pleno de 1 de octubre de 2002 y sentencia de 20 de marzo de 2007 ), ni sería posible una actualización de esa base que incluyera el periodo posterior al cese de la causante en el trabajo. Como sentencia de contraste, se aporta la de la misma Sala de Cataluña de 10 de junio 2008, en la que en un supuesto similar -fallecimiento anterior en más de quince años al cese en el trabajo, sin cotización desde esa fecha y con percepción del subsidio para mayores de 52 años- se aplicaron para el cálculo de la base reguladora las bases correspondientes de los meses anteriores al cese actualizadas con los incrementos aplicables desde esa fecha, conforme al criterio aplicable a los trabajadores en la Unión Europea.
Existe la contradicción que se alega y que no se cuestiona por la parte recurrida, ni por el Ministerio Fiscal, por lo que procede examinar la infracción que se denuncia del art. 7 Decreto 1646/1972 , en la redacción del Real Decreto 1795/2003, con cita de diversos pronunciamientos de suplicación para sostener en síntesis que el cálculo de la pensión no debe hacerse aplicando una base reguladora cero, sino tomando la base de cotización de los 24 meses anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar con las actualizaciones procedentes. Como propone el Ministerio Fiscal, el motivo debe estimarse, porque la doctrina de la Sala ya se ha unificado en la sentencia de 21 de marzo de 2012 (r. 1677/2011 ), en la que se establece que estamos ante la existencia de una regulación incompleta sin duda producida por el desfase entre la exención del requisito de alta o situación asimilada para causar derecho a la pensión de viudedad y los criterios de cómputo vigentes con anterioridad y que en todo caso el reconocimiento del derecho a una prestación sin establecer su contenido económico implica un contrasentido, aunque se trate del reconocimiento de un derecho hipotético condicionado a un posible reconocimiento de un complemento por mínimos. No existe el derecho a una prestación económica de contenido cero y por ello hay que concluir que si reconoce un derecho económico, debe establecerse su contenido patrimonial. Esta conclusión justifica la aplicación analógica de las normas de referencia con las adaptaciones necesarias, pues se cumplen los requisitos del art. 4.1 del Código Civil . Por una parte, el supuesto de falta de cotización en los 15 años anteriores al hecho causante no está regulado ni en la LGSS, ni en sus disposiciones de aplicación y desarrollo, porque: 1º) se está ante un supuesto específico que no ha sido objeto de regulación, pues no cabe entender que se haya querido negar el contenido económico del derecho, ya que en ese caso no hubiese permitido el acceso a la prestación; 2º) hay semejanza entre este supuesto específico y los regulados en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 (hoy sustituido por el Reglamento CEE 883/2004) y en el Decreto 1646/1972, pues en los dos supuestos el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y en los dos casos no hay bases computables para su cálculo y 3º) hay identidad de razón: solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas prevista en los arts. 140.4 y 162.1.2 de la LGSS .
Hay que aclarar que no se trata propiamente de una aplicación de la técnica del "paréntesis", como sostiene el INSS en su impugnación, sino de un cálculo de la base reguladora sobre un periodo de cómputo diferido en función de la extinción de la obligación de cotizar. Hay que señalar, sin embargo, que las normas de integración no son plenamente equivalentes. La norma aplicable a los trabajadores migrantes consiste, según el Anexo VI.D.4 citado, en tomar las bases de cotización durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (las denominadas "bases remotas"), calcular en función de las mismas la cuantía de la pensión y aplicar a ésta las revalorizaciones que se hayan producido hasta el año anterior al hecho causante. Por su parte, el art. 7.2 del Decreto 1646/1972 no tiene en cuenta las bases de cotización, sino la base reguladora de la pensión de jubilación o incapacidad y aplica a la misma las revalorizaciones que hayan tenido lugar desde el hecho causante de aquella pensión. En el presente caso la analogía es mayor con el Anexo VI. D.4, pues la causante percibía una pensión no contributiva que carece de base reguladora, al tratarse de una cuantía fija; dato éste que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala (sentencias de 26 de julio de 1993 y 28 de junio de 2006 , entre otras), hay que tener por incorporado al relato fáctico, pues la sentencia recurrida no lo aceptó por no tenerlo por cierto, sino por considerarlo irrelevante.
No desconoce la Sala la doctrina establecida por la sentencia de 16 de mayo de 2012 (recurso 1904/2011 ), que en un supuesto similar al presente en el que además se citaba la misma sentencia como contradictoria, desestimó el recurso de la actora y confirmó como correcta la aplicación de la base cero que había realizado el INSS, considerando que no podía aplicarse la denominada doctrina del "paréntesis" de conformidad con una reiterada doctrina de la Sala. Pero la divergencia interpretativa ha de superarse reiterando el criterio mantenido por nuestra sentencia de 21 de marzo de 2012 , porque, como ya se ha dicho, no estamos ante la aplicación de la técnica del "paréntesis", porque, a diferencia de lo que sucede con las pensiones de incapacidad permanente ( art. 140.4 LGSS ) y de jubilación ( art. 162.1.2 LGSS ), no está prevista la integración de lagunas a partir de bases mínimas y el art. 7 del Decreto 1646/1972 remite en casos similares a una actualización de la base reguladora, que en este caso no puede aplicarse, al no tener base reguladora la pensión de la causante.
La estimación del recurso determina la casación de la sentencia recurrida para resolver el debate de suplicación acogiendo también el recurso del actor para estimar la demanda y establecer la cuantía de la prestación reconocida en los términos en que se solicita. Para ello, hay que tener en cuenta los datos cuya incorporación se rechazó en suplicación por considerarlos irrelevantes y que concretaban una base de cotización promedio de los 24 últimos años de cotización -de 1.10.1980 a 30.9.1982- en 20.285 pts. mensuales (121,29 euros mensuales), lo que da un importe teórico inicial del 52% de 121,29 euros mensuales, que deberá ser actualizado conforme a los criterios aplicables a las pensiones de su clase y cuantía desde el año 1983 hasta el 30 de enero de 2009, siendo el importe resultante la cuantía de la pensión reconocida, que no podrá ser inferior a la reconocida por el INSS en la resolución de 25 de agosto de 2009 (212,98 mensuales) y que se devengará desde la indicada fecha de 30 de enero de 2009 con las actualizaciones procedentes.
Conforme al art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , no procede la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Camilo , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de septiembre de 2011, en el recurso de suplicación nº 4767/10 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 8 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona , en los autos nº 999/09 , seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de viudedad. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos también el recurso de esta clase interpuesto por el actor para estimar la demanda y reconocer el derecho del demandante a percibir la pensión de viudedad que le ha sido reconocida en los términos que se establecen el fundamento jurídico tercero de esta resolución. No procede la imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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