STS, 11 de Diciembre de 2012

El día 16 de marzo de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 3142/2010 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla, en los autos nº 1357/2009, seguidos a instancia de Don Alexander contra "Zardoya Otis, S.A." sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Alexander , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5, de Sevilla, de fecha 31 de marzo 2010 , recaída en autos promovidos por el mismo, por Despido, debiendo revocar parcialmente la resolución dictada, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, elevando la indemnización a la que se condenó a Zardoya Otis, S.A., a 26.030 euros, condenándole al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la de notificación de la sentencia de instancia."

La sentencia de instancia, de fecha 31 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , contenía los siguientes hechos probados: " I.- El actor, D. Alexander , provisto de D.N.I. n° NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa, la entidad 'Técnicos de Ascensores Reunidos, S. A. U.', en el centro de trabajo con sede en el n° B 9 de la calle Nueva del Polígono Industrial Store de esta ciudad de Sevilla, con antigüedad de 3 de diciembre de 1999, categoría de Oficial de Tercera, a jornada completa y con salario a efectos de despido de 51,71 euros. II.- La empresa codemandada, 'ZARDOYA OTIS, S. A.', provista de C.I.F. n° A-28.011.153 , desarrolla su actividad de instalación y mantenimiento de ascensores, entre otras, en dicho n° B 9 de la calle Nueva del Polígono Industrial Store de esta ciudad de Sevilla, y la entidad 'Técnicos de Ascensores Reunidos, S. A. U.', también demandada en el presente procedimiento, han sido fusionadas en operación llevada a efecto mediante escritura pública de 'operación asimilada a la fusión' con fecha de 23 de octubre de 2009. III.- La relación laboral es de carácter indefinido y está sometida al Convenio colectivo de empresas siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla (BOP n° 19, de 24.01.09). También BOP 10/08/06, y Revisión salarial de 2008: BOP de 27/7/09. IV.- El actor causo baja por contingencias profesionales como consecuencia de accidente de circulación ab itinere el día 17 de diciembre de 2008, siendo dado de alta por esta circunstancia el 27 de enero de 2009. Tras su reclamación ante la mutua Asepeyo es dado de baja por contingencias comunes con fecha de 29 de enero de 2009, situación en la que se mantiene hasta el día 2 de marzo de 2009, por estado de ansiedad no especificado (Documentos 10 a 16 de los aportados por la parte actora). V.- El día 27 de octubre de 2009, la empresa notifica el despido al actor, junto con otros tres trabajadores de la empresa, por supuestas causas disciplinarias haciéndole entrega de la carta de despido (Documento n° 1 de los aportados por la demandada) del siguiente tenor literal: '...En cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 55 del Real Decreto Legislativo 111.995, de 24 de Marzo , del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica que, con efectos del día 27 de octubre de 2009 , queda Vd. despedido por haber cometido la siguiente falta laboral, constitutiva de justa causa de despido, tipificada como tal en el Artículo 54, punto 2, apartado e) del citado Real Decreto , así como en el Artículo 19.4. Apartado m) del vigente Convenio Colectivo para las Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla. 'La disminución no justificada en el rendimiento del trabajo'. Asimismo y en este mismo acto, se ponen a su disposición mediante cheque a su nombre de fecha 27 de octubre de 2009 , tanto el importe neto correspondientes a su recibo de salarios del 1 al 27 de octubre de 2009 en el que esta incluida la parte proporcional de la paga extraordinaria que le corresponde y que sirve de liquidación por finiquito al no tener al 27 de octubre vacaciones devengadas y no disfrutadas, como el documentos justificativo del mismo, caso de no querer percibirlo en este acto, se le transferirá a la cuenta a la que mensualmente se le transfería su retribución. Por último y también en este mismo acto se le hace entrega del Certificado de Cotizaciones que la Empresa está obligada a facilitarle, a fin de que por su parte pueda solicitar en el Servicio Publico de Empleo Estatal la prestación o subsidio por desempleo que le pudiera corresponder...' No obstante ello el mismo día 27 de octubre se entrega nueva carta en la que se reconoce la improcedencia del despido (Documento n° 2 de los aportados por la demandada) expresando lo que sigue: '...De acuerdo con lo establecido en el Apartado 2 del Artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su nueva redacción dada por la Ley 4512002, de 12 de diciembre, procedo, a través del presente escrito, a notificarle los siguientes aspectos, en relación con el despido disciplinario, de fecha 27 de octubre de 2009, que en el día de hoy se le ha comunicado por escrito: La Dirección de esta Empresa y con objeto de evitar a ambas partes pleitos innecesarios, le reconoce la improcedencia del despido disciplinario. Asimismo teniendo en cuenta la fecha del despido, su antigüedad en la empresa y su retribución salarial media diaria incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias de 51,71 Euros, se le ofrece y se pone en este momento a su disposición, mediante cheque a su nombre, la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado 1 del Artículo 56 anteriormente indicado, de 45 días por año de servicio, por importe de 23.851,24 € (veintitrés mil ochocientos cincuenta y un euros con veinticuatro céntimos), caso de no aceptarlo, dicho importe será depositado en la cuenta de consignaciones del Decanato de los Juzgados de Sevilla, en las cuarenta v ocho horas hábiles siguientes a la fecha del despido, -donde lo tendrá a su disposición...'. VI.- Con fecha del mismo día 27 de octubre es consignada judicialmente la cantidad a la que hace referencia la carta de despido como indemnización por despido improcedente (Documentos 3 y 4 de los aportados por la parte demandada). VII.- Con fecha 23 de noviembre de 2009 y con la de 18 de diciembre se de 2.009 tuvo lugar sin avenencia el preceptivo acto conciliatorio instado la actora, habiéndose formulado con fecha de 10 de diciembre la demanda por despido que dio origen a las presentes actuaciones. VIII.- El actor no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores '."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando como estimo la demanda formulada por Don Alexander , contra la entidad 'Zardoya Otis, S.A.', en reclamación de despido, debo declarar y declaro el mismo improcedente, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a que habiendo optado por la indemnización, abone la cantidad de ya consignada judicialmente de veintitrés mil cincuenta y nueve euros con doce céntimos (23.059,12), debiendo hacerse entrega de la misma al actor y devolverse el sobrante a la entidad demandada, una vez firme la presente resolución ".

La entidad "Zardoya Otis, S.A.", representada y defendida por la Letrada Doña Mª Jesús López Sánchez, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de fecha 3-octubre-2002 (rollo 983/2002 ). SEGUNDO.- ÚNICO.- Alega el quebranto producido en la unificación de la interpretación del Derecho, en concreto el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la formación de la jurisprudencia, por la errónea doctrina de la sentencia recurrida.

Por providencia de esta Sala de 12 de julio de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Don Alexander , representado y defendido por el Letrado Don José Ignacio Bidón y Vigil de Quiñones para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora deriva de la interpretación y la aplicación del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) relativo a la interrupción del devengo de los llamados " salarios de tramitación " o indemnización complementaria por despido por el reconocimiento empresarial de la improcedencia del mismo con depósito de la indemnización básica calculada en función del tiempo de servicios y el salario devengado. Se trata, más concretamente, de determinar las consecuencias sobre el mencionado efecto interruptivo de una consignación errónea o inexacta del importe de dicha indemnización básica. Subsidiariamente se plantea también el problema del cómputo del período de salarios de tramitación, que será innecesario abordar en caso de considerar que la conducta empresarial de consignación de la indemnización de despido se ha producido con error, pero error excusable.

2. - En la redacción actual del citado art. 56.2 ET , llevada a cabo en la Ley 45/2002, el precepto en cuestión dice lo siguiente: " 2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.- Cuando el trabajador acepte la indemnización, o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior (los salarios dejados de percibir durante la tramitación jurisdiccional) quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.- A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación ".

1.- En el supuesto resuelto en la sentencia impugnada en casación unificadora por la empresa demandada, debe partirse, en primer lugar, como datos esenciales a tener en cuenta, reflejados en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia (JS/Sevilla nº 5 de 31-marzo-2010 -autos 1357/2009), de que: a) El actor venía prestando servicios para la entidad demandada, con categoría profesional de oficial 3ª, antigüedad de 3-diciembre-1999 y salario a efectos de despido de 51,71 euros diarios; b) El día 27-octubre-2009, la empresa notifica el despido al actor por supuestas causas disciplinarias haciéndole entrega de la carta de despido, pero el propio día le entrega nueva carta en la que se reconoce la improcedencia del despido con invocación del art. 56.2 ET , indicándole que " teniendo en cuenta la fecha del despido, su antigüedad en la empresa y su retribución salarial media diaria incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias de 51,71 Euros, se le ofrece y se pone en este momento a su disposición, mediante cheque a su nombre, la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado 1 del art. 56 ... de 45 días por año de servicio, por importe de 23.851,24 € ..., caso de no aceptarlo, dicho importe será depositado en la cuenta de consignaciones del Decanato de los Juzgados de Sevilla, en las cuarenta v ocho horas hábiles siguientes a la fecha del despido ... ", lo que se efectúa por la empresa el mismo día.

2. - La sentencia de instancia, partiendo de tales hechos probados, desestima la pretensión de nulidad del despido y considera correcta la consignación empresarial, decretando en su fallo la improcedencia del despido " condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a que habiendo optado por la indemnización, abone la cantidad de ya consignada judicialmente de veintitrés mil cincuenta y nueve euros con doce céntimos (23.059,12), debiendo hacerse entrega de la misma al actor y devolverse el sobrante a la entidad demandada, una vez firme la presente resolución ".

3. - Recurrida en suplicación por el demandante, la Sala de suplicación (STSJ/Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 16-marzo- 2011 -rollo 3142/2010 ), incrementa el salario con los conceptos de dietas y locomoción tras modificar los hechos declarados probados, razonando que " el error en la consignación deviene inexcusable, debiendo ser estimado el motivo, consecuencia de la revisión parcial aceptada, ya que el salario a efectos de despido es superior al señalado por la sentencia, 58,33 euros, en vez de los 51,71 fijados en aquella, computando los meses completos en los que trabajó e incluyendo las cantidades en concepto de dietas y locomoción que percibía como cantidad fija, sin que por la empresa, como le era obligado, art. 217 LEC , acreditase que tales cantidades correspondiesen a los conceptos que indicaba en la nómina, pues, art. 26.1 del ET , se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo, por lo que la indemnización que se debió fijar, según la antigüedad recogida en la sentencia, 3 de diciembre 1999 y la del despido, el 27 de octubre 2009 , debió ascender a 26.030 euros y el art. 56. 2 del ET ... " y fallando que debía " revocar parcialmente la resolución dictada, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, elevando la indemnización a la que se condenó a ZARDOYA OTIS, S.A., a 26.030 euros, condenándole al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la de notificación de la sentencia de instancia ".

4. - En la sentencia invocada como contradictoria ( STSJ/Castilla y La Mancha, 3-octubre-2002 -rollo 983/2002 ), y partiendo, como especifica el Ministerio Fiscal en su informe, de que en el presente caso, a diferencia de en otros supuestos analizados por esta Sala, el debate se centra en la calificación o no como excusable del cálculo erróneo de la indemnización puesta a disposición del trabajador de la indemnización por despido reconocido empresarialmente como improcedente con alegado fundamento en el art. 56.2 ET , cabe entender que las sentencias son contradictorias, al llegar a soluciones distintas ante hechos y pretensiones análogos; pues en la sentencia referencial también se discutía si las cantidades recibidas por el trabajador fuera de nómina respondían o no al concepto de salario o constituían dietas y se interpreta con fundamento en el art. 26.1 ET que tales cantidades cuestionadas eran salariales, pero se llega a conclusión distinta en orden al devengo de salarios de tramitación, pues se afirma que " Ante estas circunstancias el defecto de consignación del empresario no puede imputarse a un mera finalidad defraudatoria, ni calificarse como arbitrario o caprichoso, pues responde a la existencia de una efectiva discrepancia jurídica entre las partes sobre los elementos necesarios para el calculo de las cantidades a consignar, discrepancias que necesitaron someterse a un procedimiento judicial, en el que las partes mantuvieron con seriedad sus respectivas posturas, para quedar resueltas. Consecuentemente con lo dicho en el presente caso ha de darse eficacia interruptiva de los salarios de tramitación a la consignación realizada por el demandado con amparo en el art. 56.2 ET ".

1.- En cuanto al fondo del asunto, el mismo se contrae a determinar si el error cometido en el cálculo de la indemnización que el empresario debe depositar en el Juzgado a disposición del trabajador para producir el efecto enervatorio - total o parcial- del abono de los salarios de tramitación ha sido excusable o inexcusable pues, en el segundo caso, tal efecto liberatorio no se produce.

2. -. La delimitación entre el error excusable y el inexcusable ha sido abordada por esta Sala Cuarta en muchas ocasiones dando lugar a una copiosa doctrina que no es necesario ahora reproducir in extenso. Pero sí debemos señalar que entre los supuestos de error excusable apreciados en dicha doctrina jurisprudencial el que alguna proximidad podría tener con el caso de autos es el referido a la " dificultad ‹jurídica› del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una ‹discrepancia razonable› " ( STS/IV 17-diciembre-2009 -rcud 957/2009 ), como recuerda la STS/IV 20-junio-2012 (rcud 2931/2011 ) en un supuesto en los que el error se calificó de inexcusable puesto que la discrepancia jurídica no se planteaba sobre elementos constitutivos del salario sino sobre la interpretación de un precepto estatutario, en concreto del inciso del art. 56.1.a) ET " prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año ", que no entendió no revestía dificultad jurídica " y, en caso de que la misma existiera, debería considerarse superada por la interpretación realizada por esta Sala del TS desde hace ya algunos años, concretamente a partir de la STS de 31/10/2007 (RCUD 4181/2006 ) ".

3. - En nuestra STS/IV 20-diciembre-2011 (rcud 1882/2011 ), se recuerda que la doctrina establecida, entre otras, en nuestras sentencias de 24 de abril de 2000 (rcud 308/1999 ), 19 de junio de 2003 (rcud 3673/2002 ), 26 de enero de 2006 (rcud 4925/2004 ), 7 de febrero de 2006 (rcud 3850/2004 ) y 28 de febrero de 2006 (rcud 121/2005 ); en concreto que " Sostiene nuestra sentencia de 19 de junio de 2003 que, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que Žen el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo síŽ. Sigue diciendo la sentencia citada que Žlos datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada casoŽ, señalando entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo) ".

4. - Igualmente, en la anterior STS/IV 17-diciembre-2009 (rcud 957/2009 ), se resumía detalladamente la doctrina de la Sala, destacando que " a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad ŽjurídicaŽ del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una Ždiscrepancia razonableŽ. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante ".

5. - Relaciona esta ultima sentencia que esta Sala ha reconocido los siguientes supuestos de " error excusable ": " -- STS de 24- 4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad. -- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable. -- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en Žla venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opciónŽ, concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable. -- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche. -- STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era Žerror excusableŽ no incluir el ŽbonusŽ en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del ŽbonusŽ, teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo. -- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor. -- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior Ža todos los efectosŽ- a efectos de calcular la indemnización. -- STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía. -- STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles ". Concluyendo la citada STS/IV 17-diciembre-2009 que, por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable: " -- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto ".

1.- En el presente supuesto concurren los indicios de error excusable que se han mencionado. En primer lugar, en la demanda (hecho quinto) las diferencias salariales las fundamenta el trabajador en una pretendida diferencia de categoría profesional, afirmando que realizaba las tareas propias de oficial 2ª, lo que no fue aceptado en la instancia y luego no fue cuestionado en suplicación. En segundo lugar, por primera vez en suplicación es cuando afirma el demandante que bajo el concepto de guardias se encubrían las cantidades anteriormente abonadas por la empresa en concepto de dietas y locomoción. En tercer lugar, se produjo en suplicación un debate jurídico sobre el concepto a que respondían las cantidades entregadas bajo el concepto de guardias y, en su caso, dietas y locomoción. A la vista de las consideraciones anteriores, y como señala el Ministerio Fiscal, el error padecido por la empresa debe ser calificado como excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento que tales conceptos de dietas y locomociones tenían carácter extrasalarial y que no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios por tal razón jurídica discutible en el presente caso.

2. - La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de esta Sala, conduce a la estimación del recurso formulado, casando y anulando en parte la sentencia de suplicación impugnada salvo en lo relativo al importe de la indemnización procedente por extinción contractual que se fija en 26.030 € pero sin dar lugar a salarios de tramitación a cargo de la empresa de lo que se le absuelve, y resolviendo el debate planteado en suplicación procede, en consecuencia, desestimar en parte el recurso de tal clase formulado por el trabajador y confirmar en parte la sentencia de instancia en la forma expuesta. Sin costas ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.