STS, 22 de Noviembre de 2012
| Ponente | ANTONIO MARTIN VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2012:8635 |
| Número de Recurso | 1298/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, representado y defendido por el Letrado D. Jacinto Berzosa Revilla, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de febrero de 2011 (autos nº 356/2010 ), sobre PRESTACION DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA. Son parte recurrida DOÑA Montserrat , la mercantil EASYJET AIRLINE SPAIN SUCURSAL EN ESPAÑA, representada y defendida por la Letrada Dña. Carmen Espeso Gayte, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Francisco de Miguel Pajuelo y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2010, por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre prestación de riesgo durante la lactancia.
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- La actora, Montserrat , con NIE NUM000 , viene prestando sus servicios para la demandada, EASYJET AIRLINE SPAIN SUCURSAL EN ESPAÑA, desde el 11/9/2007, con categoría de Tripulante Cabina de Pasajeros (TCP), percibiendo una retribución mensual de 1.843,72 euros con inclusión de ppe. 2.- La empresa demandada tiene concertada la cobertura de Prevención de Riesgos Laborales y el riesgo profesional con la MUTUA IBERMUTUAMUR. 3.- Con fecha 11/3/2009 el Supervisor médico de IBERMUTUAMUR, certificó en relación con la situación de embarazo de la actora, lo siguiente:
"Según se desprende de la documentación aportada por ( .... ) Que está en situación de embarazo según certifica su médico del Servicio Público de SALUD. Que dicha trabajadora desempeña la profesión de (...) Tripulante de Cabina de Avión en la empresa siendo los trabajos desarrollados los siguientes: Realizando trabajos en atmósferas de presión sobreelevada, fatiga mental y física, turnos nocturnos y estrés profesional. Que las condiciones de su puesto de trabajo pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto." 4.- La Mutua IBERMUTUAMUR, con fecha 25/3/2009 resuelve mediante Acuerdo, la solicitud de la actora sobre prestación derivada del riesgo durante el embarazo, que dicha trabajadora interesó el 9/3/2009. La Mutua reconoce el derecho de la trabajadora a la citada prestación, equivalente al 100% de la BR por importe de 48,70 euros diarios a partir del 11/3/2009. 5.- La actora dio a luz el 15/9/2009 y decidió alimentar a su bebé con lactancia natural. 6.- La actora con fecha 22/12/2009 solicitó a la Mutua demandada, la prestación por riesgo durante el período de la lactancia natural. 7.- La Mutua IBERMUTUAMUR, con fecha 18/1/2010, comunica a la actora lo siguiente: "(...) A la vista de la información facilitada y la obtenida por esta Mutua, nuestros servicios médicos consideran que su actividad no es de las que puedan influir negativamente en su salud o en la de su hijo, de acuerdo con lo establecido en el art. 26 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . En consecuencia, de conformidad con el art. 39.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo , se deniega la expedición de certificación médica de riesgo, por lo que no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación.(...)". 8.- Con fecha 12/2/2010, la MUTUA, comunica a la actora ante la disconformidad de ésta sobre la negativa a la prestación interesada, lo siguiente: (...) En relación al asunto planteado, y analizando detenidamente el estudio del puesto de trabajo desarrollado que nos presenta, no encontramos que las condiciones del puesto de trabajo desarrollado puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del hijo, como queda reflejado en la Guía de Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural, elaborada por la Asociación Española de Pediatría y auspiciada por el Ministerio de Trabajo e Inmigración a través del Instituto Nacional de la Seguridad Social". 9.- Desde el 5/1/2010 la actora se encuentra en situación de alta en la empresa, después de la baja por maternidad. Desde el 13/2/2010, la actora tuvo que asistir en Lutton (Gran Bretaña) a un curso para renovar el permiso de vuelo, obligatorio después del período de permiso por maternidad. Con fecha 22/2/2010 vuelve a Luton a reanudar el curso hasta el 26/2/2010 que regresa una vez finalizado dicho curso. 10.- EL trabajo de la actora consiste en realizar vuelos de una duración máxima de tres horas y media, la ida y otras tres horas y media, la vuelta, con escalas de una media hora. La media hora de parada del avión, es para control de seguridad, reponer catering, y recomponer el estado de la aeronave una vez que está sin pasaje. Los miembros de la tripulación no descienden del avión y no sube en esas escalas, personal de limpieza. Otros vuelos son de duración de una Hora ida, y otra hora de vuelta. 11.- Dentro de la programación mensual, la actora y sus compañeros de igual categoría tienen dos pernoctas como mínimo (fuera de Madrid que suele ser en Lisboa) y a veces pueden ser 3 o 4 noches fuera de su domicilio. 12.- Las horas de trabajo son jornadas divididas en turnos de 10 y a veces de 12 y 13 horas (desde que sale de su domicilio hasta la llegada al aeropuerto) y en dicho aeropuerto, antes del vuelo tienen reuniones obligatorias hasta que se inicia el vuelo que puede ser de una hora y otros, de hasta un máximo de tres y media horas. Los horarios siempre son aproximados, ya que puede haber incidencias y se puede alargar más, se distribuye la jornada en turnos así en el mes de abril de 2010 la programación ha sido:
Desde las 15.00 horas hasta las 23,29 horas.
Desde las 6,00 horas hasta las 15,00 horas.
Desde las 6.00 horas hasta las 13,00 horas.
Turnos desde las 12,00 hasta las 22,47 horas.
Turnos desde las 5,00 horas hasta las 15,30 horas.
13.- A fecha de 3/5/2010 la actora seguía alimentando a su bebé con lactancia materna. 14.- Las Mutuas FRATERNIDAD/MUPRESPA, MUTUA BALEAR, MUTUA UNIVERSAL, concertadas con distintas Cías aéreas: AIR COMET, CLICKAIR SA, IBERIA, entre otras, han estimado las peticiones de las trabajadoras (Tripulantes de cabina de pasajeros), con hijos a los que alimentan con lactancia natural, y han considerado que pueden solicitar la suspensión del contrato laboral por Riesgo durante la Lactancia natural. Las consideraciones que esas Mutuas han tenido en cuenta para conceder la prestación han sido: "(...) no porque su prestación laboral pueda provocar de forma inmediata un daño a la madre o al lactante, sino por la elevada probabilidad de tener que suspender dicha lactancia natural en contra de la voluntad de la madre, dadas las especiales características del régimen de trabajo y descanso que acompañan a su profesión(...)". 15.- La actora al igual que sus compañeras en situación de trabajadoras/madres lactantes, no disponen durante su jornada laboral en vuelo, de medios adecuados para la extracción de la leche y almacenamiento de la misma, para alimentar a su hijo con leche materna. Cuando se procede a la extracción, se realiza con dos objetivos: Uno, la de almacenamiento para conservar la leche en perfecto estado para que sea ingerida por el bebé en otros momentos distintos y que se la pueda dar persona distinta a la madre, y otro; que se siga produciendo leche por parte de la madre y no se suspenda la lactancia. 16.- El puesto de trabajo de la actora se desempeña a bordo de aviones de pasajeros. Las aeronaves que las cías., aéreas utilizan para los viajes de no más de 3 horas y media, son habitáculos en los que el espacio está medido al máximo, y no disponen de ningún lugar adecuado para la privacidad que requiere la extracción de la leche materna. El baño es el único lugar que reúne la privacidad en pleno vuelo y sin garantías de higiene, requeridas para el acto de extracción, ya que dicho baño es utilizado por todo el pasaje y no se limpia hasta que la aeronave regresa al hangar, una vez finalizados los vuelos de ida y vuelta. No dispone de frigorífico, ni de lugar adecuado para guardar el recipiente que contenga la leche. El espacio está milimetrado, con lo imprescindible para cumplir las normas de Aviación Civil, que no contemplan la existencia de dispositivo especial, para la conservación hasta la terminación del turno de las trabajadoras. 17.- En las Consideraciones Generales de la Asociación Española de Pediatría, que publica el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural se recoge la Recomendación de la Organización Mundial de la Salud( OMS) y el Fondo Internacional de las Naciones Unidas para el Socorro de la Infancia (UNICEF) en la denominada "Declaración de Innocenti", sobre la Protección, Promoción y Apoyo de la lactancia materna. Así mismo en esa declaración se reconoce "que la Lactancia Materna es un proceso único" relacionando las ventajas objetivas para el lactante y dicha Declaración añade: "(..) estos beneficios aumentan cuando el lactante es amamantado exclusivamente durante los seis primeros meses de vida, y posteriormente con un período prolongado de amamantamiento combinado con una alimentación complementaria(...)". 18.- Así mismo la Asociación Española de Pediatría, recomienda la Lactancia Materna por ser beneficiosa, tanto para el bebé como para la madre (prevención de enfermedades futuras) y en sus recomendaciones e indicaciones siempre se refiere a la acción de amamantar la madre a su hijo (posturas adecuadas de la madre y del hijo, para que la ingesta de la leche se produzca en condiciones optimas, higiene, etcc). 19.- La Base Reguladora que correspondería a la actora si se estima su pretensión es de 48,70 euros diarios con inclusión de ppe. 20.- Ha sido agotada la vía previa administrativa".
El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: "Estimo la demanda de la actora, Montserrat , y declaro que la prestación de sus servicios como TCP, constituye una situación de riesgo durante el período de duración de LACTANCIA NATURAL (amamantar a su hijo). Así mismo declaro su derecho a suspender el contrato laboral por el período anteriormente señalado y a percibir la prestación económica durante el tiempo de duración del citado período, a razón de 48,70 euros
diarios con inclusión de ppe. En consecuencia condeno a la empresa, EASYJET AIRLINE SPAIN SUCURSAL EN ESPAÑA y a la MUTUA IBERMUTUAMUR a estar y pasar por las anteriores declaraciones, siendo responsable del pago de la prestación, la citada MUTUA que viene obligada a pagar a la actora, el período que le reste hasta que su hijo cumpla los 9 meses, o suspenda la lactancia natural por decisión propia. Absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de lo pretendido con la demanda".
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JUAN JOSE BENITO SANCHEZ, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, contra la sentencia de fecha 10-05-2010, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 356/2010, seguidos a instancia de Dª. Montserrat frente a EASYJET AIRLINE SPAIN SUCURSAL EN ESPAÑA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, sobre riesgo durante la lactancia, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 400 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución".
La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de septiembre de 2010 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por IBERMUTUAMUR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Madrid, de fecha veintiséis de febrero de dos mil diez , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de MARTA SZEBLEC frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EASYJET AIRLINE SPAIN, en reclamación por derechos y cantidad y, con revocación de la misma, debemos desestimar y desestimamos la demanda rectora de las presentes actuaciones absolviendo a la pare demandada de los pedimentos deducidos en su contra. Devuélvase el depósito y consignación efectuados para recurrir una vez se afirme la presente resolución".
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 3 de mayo de 2011. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 135 bis y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social , arts. 45.1.d ) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores , del Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo, de la Disposición adicional 11.7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de la Directiva 92/85 del Consejo de Europa y la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.
El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.
Por Diligencia de Ordenación de 11 de mayo de 2011, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso, dándose traslado del mismo para su impugnación a las partes recurridas y personadas.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. El día 15 de noviembre de 2012, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.
UNICO .- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, consiste en determinar si procede la prestación de riesgo durante la lactancia natural prevista en el artículo 135 bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), " hasta que el hijo cumpla nueve meses", a favor de las tripulantes de cabina de pasajeros a las que la empresa de navegación aérea no ha ofrecido un puesto de trabajo alternativo. En el caso se trata de una tripulante de cabina de la empresa EasyJet, que solicitó de la Mutua de Accidentes de Trabajo demandada ("Ibermutuamur"), la prestación correspondiente a esta contingencia, la cual le fue denegada aduciendo que las condiciones del puesto de trabajo desarrollado no influían negativamente ni en la salud de la actora ni en la de su hijo lactante.
Constan en hechos probados las circunstancias de tiempo y lugar del trabajo desempeñado por la actora, que la obligan a pernoctar fuera de su residencia como mínimo dos noches al mes, y a ausentarse de su casa en los días de trabajo de diez a doce o trece horas. Consta también en la versión judicial de los hechos que en las aeronaves no hay ni espacio ni medios adecuados para la extracción de la leche materna o para el almacenamiento de la misma.
La sentencia recurrida ha desestimado el recurso de Ibermutuamur mientras que la sentencia de contraste ha llegado a la solución opuesta en un caso sustancialmente idéntico en el que litigaban la propia Mutua patronal ahora recurrente y otra empleada tripulante de cabina en situación de madre lactante.
Nuestras sentencias precedentes de 24 de abril de 2012 (rcud 818/2011 ) y de 21 de junio de 2012 (rcud 2361/2011 ) han abordado y resuelto el tema objeto del presente recurso en sentido favorable a la demanda de la trabajadora tripulante de cabina de pasajeros de prestación de riesgo durante la lactancia, con base en los siguientes argumentos que hacemos nuestros en la presente resolución: 1) la distribución horaria del trabajo del personal de vuelo y el lugar de la prestación de servicios en vuelo impiden normalmente "la pauta de las tomas propias de la lactancia natural" "así como la extracción de la leche materna y su conservación, por la falta de espacio adecuado de las aeronaves y la insuficiencia de las instalaciones frigoríficas"; 2) tal impedimento de "compatibilizar la toma o la extracción de la leche" materna puede comportar, según regla de experiencia, riesgos para la salud de la madre ("mastitis") o para la propia subsistencia de la lactancia natural ("inhibición definitiva de la leche"); y 3) la conducta de la empresa de negar la influencia negativa en la salud de la madre y en la alimentación del bebé de las circunstancias de trabajo de la actora equivale a la negativa de ofrecimiento de un puesto alternativo exento de riesgo, por lo que es procedente en estos casos la declaración de suspensión del contrato en vía jurisdiccional, y el consiguiente reconocimiento de la prestación pedida por la trabajadora.
Habiendo llegado a la misma conclusión la sentencia recurrida, debemos desestimar el recurso de la mutua recurrente. Es ésta también la posición sostenida por el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de febrero de 2011 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid , en autos seguidos a instancia de DOÑA Montserrat t, contra dicha recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mercantil EASYJET AIRLINE SPAIN SUCURSAL EN ESPAÑA, sobre PRESTACION DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir al que la Sala dará el destino legal. Condenamos a la parte recurrente al abono de los honorarios de Letrado de las partes recurridas y personadas en este procedimiento
Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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