STS 972/2012, 3 de Diciembre de 2012

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:10301/2012
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:972/2012
Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 30 de noviembre de 2011 . Han intervenido como recurrentes el Ministerio Fiscal, la acusación popular Junta de Andalucía y el acusado Luis Pedro , representado por la procuradora Sra. Olivares Pastor. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción y de Violencia sobre la Mujer número 2 de Torrox instruyó sumario 1/09, por delitos de homicidio, malos tratos habituales, amenazas graves y malos tratos físicos contra Luis Pedro , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Octava en el Rollo Sumario 1005/11 dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2011 . con los siguientes hechos probados:

    "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

    El procesado Luis Pedro , fue condenado en sentencia nº 472/07 de fecha 13 de Noviembre de 2.007, declarada firme con fecha 14 de Octubre de 2008, del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga, dictada en el P. A. nº 444/07, por un delito de malos tratos y de quebrantamiento de medida cautelar, a las penas respectivas de 6 meses de prisión, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su compañera sentimental Elisabeth y de comunicarse con la misma durante dos años.

    Luis Pedro , mantuvo una relación afectiva consolidada con Elisabeth , nacida el NUM000 /1983, de dos años de duración, y desde el año 2.005, siendo reanudada esta en el año 2.007 después de una ruptura, para definitivamente finalizar la relación en el año 2.008.

    Desde el comienzo de la convivencia, el procesado fue sometiendo a su compañera sentimental Elisabeth a continuos malos tratos físicos y psíquicos, y constantes vejaciones hacia su persona.

    Los malos tratos y amenazas fueron denunciados judicialmente por Elisabeth en las fechas siguientes:

    -El 31 de Julio de 2.007, denunció al procesado por amenazas, incoándose el Juicio Rápido nº 420/07 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga, por cuyos hechos recayó sentencia absolutoria de fecha 23 de Agosto de 2.007 . Dicho procedimiento tenía su origen en las Diligencias Urgentes nº 82/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrox, en donde mediante auto de fecha 3/8/2007 se acordaron las prohibiciones de aproximación y de comunicación del procesado con Elisabeth .

    -El 30 de Agosto de 2.007, en el atestado nº NUM001 de la Guardia Civil de Nerja, habiendo sido condenado el procesado en sentencia de 13 de Noviembre de 2.007 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Málaga (P. A. nº 444/07 ), por un delito de malos tratos y de quebrantamiento de medida cautelar (la acordada en el seno de las Diligencias Urgentes nº 82/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrox ), a las penas respectivas de 6 meses de prisión, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su compañera sentimental Elisabeth y de comunicarse con la misma durante dos años.

    Elisabeth , tras romper su relación sentimental con el procesado, no quería reanudar su relación afectiva con el mismo, pero el procesado la mantenía en un clima profundo de hostigamiento, sometimiento, y temor, al mantener constante comunicación con la misma, con reiteradas llamadas telefónicas en donde le hacia requerimientos exigiéndole verse con ella.

    Estos motivos hicieron que Elisabeth por temor reanudara su relación con el procesado en Octubre de 2.007, hasta que en Agosto de 2.008 decidió ponerle fin.

    El día 23 de Agosto de 2.008, a las 17 horas, Elisabeth se persono en el domicilio del procesado en Nerja, dadas sus constantes llamadas telefónicas. A las 18,15 horas de dicho día el procesado inició una discusión con ella, en el transcurso de la cual le agredió dándole un fuerte puñetazo en la cara, cayendo Elisabeth al suelo, siendo en ese momento agarrada por el procesado por el cuello con intención de asfixiarla; Elisabeth pudo zafarse finalmente del procesado, pidiendo auxilio por la ventana, sin ser asistida por nadie.

    De resultas de esta agresión sufrió " policontusiones (facial-periocular izda.) contusion parietal dcha., contusión antebrazo izdos." y diversos hematomas en las zonas descritas. Estas heridas sanaron sin necesidad de un tratamiento médico posterior, pero siendo asistida médicamente en tal día mediante antiinflamatorios.

    El día 29 de Agosto de 2.008, en horas de la tarde, el procesado, en la Playa de la Torrecilla de Nerja, se acercó nuevamente a Elisabeth , la cual se encontraba en la playa, y tras cogerle su teléfono móvil, le borró todos los mensajes intimidatorios que ella recibía de él, a la vez que pasaba su mano por el cuello en tono intimidatorio.

    Estos dos hechos fueron denunciados por Elisabeth el día 30 de Agosto de 2.008 en la Policía Local de Nerja (atestado nº NUM002 ), y ratificados judicialmente por ella en sede del Juzgado de Instrucción y Violencia sobre la Mujer nº 2 de Torrox, incoándose por ellos las Diligencias Urgentes 138/08 del referido órgano judicial. Por tales hechos se dispuso de forma inmediata la orden judicial de detención y puesta a disposición del Juzgado, en fecha 1 de Septiembre de 2.008, del denunciado, hoy procesado, sin que pudiera ser habido al estar en ignorado paradero en ese momento.

    El día 21 de Septiembre de 2.008, Elisabeth vuelve a comparecer en dependencias de la Policía Local de Nerja denunciando (atestado nº NUM003 ) que el procesado utiliza el ciclomotor H-....-HLS de su propiedad y que compartían, sin que hasta ese momento se lo haya devuelto (hecho este denunciado en las dependencias de la Guardia Civil de Nerja: atestado nº NUM004 ); cotejándose en ese momento mensajes de texto remitidos por el procesado (desde su entorno personal y utilizando el teléfono de sus amigos) al teléfono móvil de Elisabeth , con frases como: "Soy Luis Pedro , llámame qe tenemos qe hablar de lo noistro", del día 10/09/08, "T.s.a.e.M.m", del día 19/09/08, y "Estas m.m.m, del día 20/09/08. Este último mensaje de texto fué el que más inquietó a Elisabeth por estimar la misma que le comunicaba el procesado que estaba muerta.

    Tales mensajes fueron exhibidos a los Policías Locales de Nerja NUM005 y NUM006 , Instructora y Secretario de tales diligencias policiales. Los mensajes de voz y mensajes de texto enviados por el procesado a Elisabeth se hicieron a su teléfono móvil de Movistar nº NUM007 .

    El mismo día 21 de Septiembre de 2.008 y horas después, ante la Policía Local de Nerja, vuelve a comparecer Elisabeth manifestando que el acusado de forma reiterada le llama por teléfono y le remite mensajes de texto, y la hostiga continuamente al salir del trabajo y cuando va acompañada de sus amigas, manifestando un temor fundado por su vida, pues suele repetirle el procesado que no sería él quien le haría daño sino que mandaría a otra persona para ello.

    El día 27 de Septiembre de 2.008, Elisabeth ante la Policía Local de Nerja (atestado nº NUM008 ) denuncia que el día 26 de Septiembre de 2.008 recibió una nueva llamada telefónica la cual fue grabada y transcrita en su denuncia ante los agentes de la Policía Local de Nerja NUM006 , NUM009 y NUM010 donde le manifestaba: "Porque te has reído de mi, vas a pagar por eso, te voy a quitar la vida, me suda la polla la Policía que va contigo, el día que vaya a por ti te voy a matar, vas a pagar todo el daño que has hecho, te voy a mandar a tu país en un ataúd, sea cuando sea te mataré... ."

    El día 28 de Septiembre de 2.008, el procesado inició la ejecución del plan que previamente tenia ideado y expuesto reiteradamente a Elisabeth de acabar con su vida. Conocedor que estaba siendo buscado para ser detenido por los hechos descritos previamente, le anuncio esta intención preconcebida por teléfono a su amigo Baltasar el cual le llamo a las 8.30 horas manifestándole el procesado que estaba muy alterado y que podría cometer una locura, llamándole Baltasar nuevamente a las 9 horas manifestándole el procesado: "Esto se ha acabado, la voy a matar" colgándole inmediatamente, sin que Baltasar consiguiera que depusiera de sus intenciones.

    La victima poseía protección personalizada por la Policía Local de Nerja, dado que el procesado no había sido habido tras la orden de detención cursada y las preceptivas requisitorias, y los agentes de dicho cuerpo policial hacían labores de acompañamiento al lugar de trabajo de la misma, sito en el Bar "La Biznaga" en la Plaza del Balcón de Europa en Nerja, en donde trabajaba como camarera, y a su domicilio, dado el estado de riesgo detectado.

    Luis Pedro , conocedor de esta circunstancia, tras hablar con Baltasar , la acechó en las inmediaciones de su trabajo y cuando la Policía la dejó en su centro laboral a las 9,30 horas de ese día 28 de Septiembre, y en posesión de un cuchillo procurado para tal fin -de 11,5 cm. de mango, 17,5 cm. de hoja en longitud, y 3,5 cm. en su máxima anchura- le asestó un total de 18 puñaladas que le produjeron 18 heridas incisas e inciso punzantes.

    Heridas de carácter vital, por los labios de las heridas engrosados, infiltrados de sangre y separados por la retracción de la dermis, así como signos de hemorragia tanto interna como externa, con hemotorax bilateral, así como hemo pericardio con presencia de coágulos sanguíneos; ocasionándole la muerte a Elisabeth por shock hipovolémico hemorrágico por tales heridas, entre las que se intereso (sic) el tórax con lesión cardiaca y vena cava y afectación pulmonar.

    El cuchillo fue abandonado por el agresor clavado en el cuerpo de la victima".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos absolver y absolvemos a Luis Pedro de los delitos de asesinato y de quebrantamiento de condena o de medida cautelar, por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de 15 (quince) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como responsable criminal en concepto de autor de un delito de malos tratos habituales, ya definido, a la pena de 2 (dos) años de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 (cinco) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como responsable criminal en concepto de autor de un delito de amenazas graves, ya definido, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de 1 (uno) año y 9 (nueve) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como responsable criminal en concepto de autor de un delito de malos tratos físicos del art., 153 del Código Penal , ya definido, a la pena de 9 (nueve) meses de prisión, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 (tres) años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Se condena al procesado Luis Pedro al abono de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas exclusivamente por la acusación particular de Maribel , Adolfo , Anton , y Remedios .

    Por vía de responsabilidad civil el procesado Luis Pedro deberá indemnizar a los herederos legales de Elisabeth en la cantidad de 420.000 euros (cuatrocientos veinte mil) por su fallecimiento.

    Recábese de la Policía Judicial de Extranjería la información oportuna acerca de la situación de residencia en España del procesado.

    Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 23/2/2010, dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal, la acusación popular Junta de Andalucía y el acusado Luis Pedro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Junta de Andalucía: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 851.1 de la L.E.Crim . No se hace constar como Hecho Probado la existencia de discusión previa entre víctima y agresor. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del Art. 849.1 de la LECrim . Concurrencia de alevosía. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del Art. 849.2 de la LEcrim . Error en la valoración de la Declaración de Autopsia de Elisabeth : concurrencia de ensañamiento. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Concurrencia de ensañamiento.

    2. Ministerio Fiscal: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECrim ., en cuanto se considera infringido por indebida inaplicación, el num. 1º del art. 139 del C.P .

    3. Luis Pedro : PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.2 de la C.E . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y arts. 1 y 5 de la Ley Orgánica 5/1995 . SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 138 del C. Penal , en relación con el art. 23 del mismo texto legal . TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art,. 858 de la L.E. Criminal .

  5. - Instruidas las partes personadas, la Letrada de la Junta de Andalucía presentó escrito de impugnación respecto del recurso interpuesto por Luis Pedro , el Ministerio Fiscal estimó el motivo segundo de los interpuestos por la representación procesal de la Junta de Andalucía e impugnó el resto de los motivos y recursos interpuestos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011 , a Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

También condenó al referido acusado como responsable en concepto de autor de un delito de malos tratos habituales, a la pena de 2 años de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En tercer lugar, fue condenado el mismo Luis Pedro como responsable en concepto de autor de un delito de amenazas graves, con la concurrencia de la agravante de parentesco, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, finalmente, se le condenó como responsable en concepto de autor de un delito de malos tratos físicos del art. 153 del Código Penal , a la pena de 9 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También deberá abonar las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas exclusivamente por la acusación particular de Maribel , Adolfo , Anton y Remedios .

Por vía de responsabilidad civil Luis Pedro deberá indemnizar a los herederos legales de Elisabeth en la cantidad de 420.000 euros por su fallecimiento.

De otra parte, se absolvió al acusado de los delitos de asesinato y de quebrantamiento de condena o de medida cautelar, que también se le imputaban, con declaración de oficio de las costas procesales.

Contra la referida resolución recurrieron en casación la Junta de Andalucía, el Ministerio Fiscal y el acusado, Luis Pedro .

A) Recurso de la Junta de Andalucía

PRIMERO

1. En el primer motivo se denuncia, por la vía del art. 851.1º de la LECr . , que en la sentencia recurrida no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados y que concurre manifiesta contradicción entre ellos.

La parte impugnante fundamenta el vicio procesal en la circunstancia de que en el "factum" de la sentencia no se describe ninguna discusión previa entre la víctima y el agresor, discusión que sí se hace constar en el fundamento jurídico quinto de la sentencia. Y alega además que la referencia a la discusión contradice lo expuesto en el mismo fundamento cuando se afirma que "se carece de todo elemento de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión".

  1. Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; y 54/2009, de 22-1 ), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados , es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre estos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

    Y sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1 LECr .), reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzca a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 ).

    También tiene establecido este Tribunal que concurre este vicio procesal cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos; sin que el laconismo o concisión en el relato de hechos esté reñido con la claridad ( SSTS 260/2004, de 23-2 ; y 766/2008, de 27-11 ).

  2. La aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes al supuesto enjuiciado impide que prosperen las pretensiones de la parte recurrente. En primer lugar, porque la contradicción, en caso de darse, nunca sería interna, es decir, entre los diferentes párrafos que integran el "factum" de la sentencia, sino que concurriría entre los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos.

    En segundo lugar, porque ni siquiera se da tampoco entre los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos, sino que más bien podría afirmarse que estos últimos contienen un dato fáctico que complementa el relato de la sentencia, sin que llegue a contradecirlo.

    De otra parte, y en lo que concierne a la denuncia por falta de claridad en los hechos probados, es patente que la argumentación del escrito de recurso no denuncia que la redacción del "factum" de la sentencia resulte confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, pueda derivar en subsunciones jurídicas alternativas. La queja de la parte nada tiene que ver con un problema de esa índole en la premisa fáctica, sino que todo lo centra en la falta de claridad y en las posibles contradicciones internas de la motivación jurídica, y en concreto en el fundamento quinto de la sentencia de instancia.

    A tenor de lo que antecede, es claro que no puede acogerse la impugnación de la parte recurrente, pues sus objeciones no recaen sobre el relato fáctico sino sobre otros apartados de la sentencia no comprendidos en el art. 851.1º de la LECr .

    Todo indica por tanto que la parte debería haber encauzado sus discrepancias y objeciones a través de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por vicios procesales en la motivación de la sentencia, y en concreto en su fundamento quinto. Sin embargo, además de no haber acudido a ese cauce procesal, lo cierto es que tampoco la contradicción que alega resulta patente e incuestionable, pues si bien en uno de los párrafos del referido fundamento quinto se dice que existió una discusión previa entre la víctima y el agresor con anterioridad a la agresión con el cuchillo, mientras que en otro argumenta la Audiencia que "se carece de todo elemento de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión", esta última frase puede ser interpretada en el sentido de que se ignoraba la ubicación de las dos personas con anterioridad a los actos de acuchillamiento, y que también se desconoce cuándo y de qué manera se exhibió el arma homicida.

    Por todo lo cual, el motivo no puede estimarse.

SEGUNDO

1. En el motivo segundo se invoca, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 139.1º del C. Penal por no haberse aplicado el tipo penal del asesinato alevoso .

Alega la parte a este respecto que el acusado atacó a la víctima con un cuchillo de forma inesperada, repentina e imprevista, sin que la mujer tuviera posibilidades de reaccionar ante un ataque de esas características.

  1. El art. 22.1 del Código Penal dispone que la alevosía concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

    Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 )".

    En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera , si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva , caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento , en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

    Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2 ; 1214/2003, de 24-9 ; 949/2008, de 27-11 ; 965/2008, de 26-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 93/2009, de 29-1 ; 282/2009, de 10-2 ; 854/2009, de 9-7 ; y 1180/2010, de 22-12 ).

  2. Centrándonos ya en el caso concreto , todo evidencia que la parte recurrente, a tenor de las expresiones que utiliza en el escrito de impugnación, interesa que se aplique la alevosía sorpresiva puesto que argumenta que el acusado atacó a la víctima cuando esta se hallaba desprevenida limpiando las mesas de la terraza del bar, momento en que la habría abordado por la espalda con el arma homicida.

    La tesis incriminatoria que postula la parte, que determina la subsunción de la conducta del acusado en el tipo penal del asesinato, requiere, dada la vía procesal de la infracción de ley que se utiliza, respetar la premisa fáctica de la resolución recurrida. Y ello porque, como es sabido, esta Sala tiene declarado de forma insistente y reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

    Pues bien, en la sentencia recurrida se describe el hecho de la agresión en los siguientes términos:

    "La victima poseía protección personalizada por la Policía Local de Nerja, dado que el procesado no había sido habido tras la orden de detención cursada y las preceptivas requisitorias, y los agentes de dicho cuerpo policial hacían labores de acompañamiento al lugar de trabajo de la misma, sito en el Bar "La Biznaga" en la Plaza del Balcón de Europa en Nerja, en donde trabajaba como camarera, y a su domicilio, dado el estado de riesgo detectado".

    " Luis Pedro , conocedor de esta circunstancia, tras hablar con Baltasar , la acechó en las inmediaciones de su trabajo y cuando la Policía la dejó en su centro laboral a las 9,30 horas de ese día 28 de Septiembre, y en posesión de un cuchillo procurado para tal fin -de 11,5 cm. de mango, 17,5 cm. de hoja en longitud, y 3,5 cm. en su máxima anchura- le asestó un total de 18 puñaladas que le produjeron 18 heridas incisas e inciso punzantes".

    Y en el fundamento quinto de la sentencia la Sala de instancia deniega la aplicación de la alevosía argumentando con el siguiente razonamiento nuclear:

    " En el supuesto que enjuiciamos se carece de todo elemento de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión. En concreto se ignora cómo se desarrolló la discusión entre el procesado y la víctima, y también se desconocen otras circunstancias y factores relevantes para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento de la discusión y de qué manera el procesado usó de la fuerza, y cómo la utilizó en los instantes que precedieron al fallecimiento de la victima, es decir, si lo hizo de forma sorpresiva; si la víctima se apercibió del uso de la fuerza por parte del procesado para poner fin a la discusión con tiempo suficiente para intentar reaccionar y abandonar el lugar, o si, por el contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas... ".

    Por consiguiente, de un lado, es claro que en la premisa fáctica no se contienen datos objetivos significativos de los que se desprenda de forma insoslayable e inequívoca que el acusado atacara a la víctima de forma repentina y por la espalda, que es la versión de que se vale la acusación popular para argumentar en su recurso que concurre un supuesto de alevosía sorpresiva. La redacción de la sentencia describe de forma muy neutra, indeterminada y lacónica el modo en que se desarrolló la agresión, evidenciando así que no cuenta con datos probatorios precisos al respecto.

    Y, por otro lado, y en lo que se refiere a la fundamentación jurídica de la sentencia, la Audiencia descarta la alevosía con el argumento de que "ignora cómo se desarrolló la discusión entre el procesado y la víctima, y también se desconocen otras circunstancias y factores relevantes para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento de la discusión y de qué manera el procesado usó de la fuerza, y cómo la utilizó en los instantes que precedieron al fallecimiento de la victima, es decir, si lo hizo de forma sorpresiva".

    Ante esa convicción de la Sala y con la resultancia fáctica que se plasma en la sentencia, resulta incuestionable que no cabe subsumir la conducta del acusado en el asesinato alevoso que refiere la acusación recurrente. Por lo cual, ha de rechazarse este segundo motivo de impugnación.

TERCERO

El tercer motivo del recurso lo plantea la acusación popular por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., alegando que concurre error en la apreciación de la prueba , a tenor de la forma en que fue evaluada la diligencia pericial de autopsia en orden a la posible aplicación de la agravante de ensañamiento.

Aduce sobre este particular que en la sentencia se afirma que la diligencia de autopsia "nada quita ni pone en cuanto a la alevosía o al ensañamiento", criterio del que discrepa la acusación popular, ya que en la pericia se hace constar que solo tres de las cuchilladas eran mortales de necesidad, pese a lo cual consta pericialmente que el acusado propinó otras 15 cuchilladas a la víctima, por lo cual se le habría producido un aumento deliberado e innecesario de su dolor.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 ).

En el presente caso, el argumento que esgrime la defensa con el fin de modificar el relato fáctico, ya que no es otro el objetivo del art. 849.2º de la LECr ., carece de sustento y de razón, visto el contenido del último párrafo del "factum" de la sentencia recurrida, pues en él, tras precisar que el acusado le asestó un total de 18 puñaladas que le produjeron 18 heridas incisas e inciso punzantes, se dice lo siguiente al describir las heridas que sufrió la víctima:

"Heridas de carácter vital, por los labios de las heridas engrosados, infiltrados de sangre y separados por la retracción de la dermis, así como signos de hemorragia tanto interna como externa, con hemotorax bilateral, así como hemo pericardio con presencia de coágulos sanguíneos; ocasionándole la muerte a Elisabeth por shock hipovolémico hemorrágico por tales heridas, entre las que se intereso (sic) el tórax con lesión cardiaca y vena cava y afectación pulmonar".

La acusación popular, una vez que en la sentencia se especifica que el acusado propinó a la víctima un total de 18 cuchilladas y que las que resultaron mortales fueron las que afectaron al corazón, a la vena cava y al pulmón, viene a interesar que se concrete en el "factum" que hubo un número importante de cuchilladas que no fueron mortales y que por lo tanto eran innecesarias para ocasionar la muerte.

Sin embargo, y al margen de que ello ya se desprende del propio relato fáctico, lo cierto es que ese dato no resulta determinante para aplicar la agravación del ensañamiento, pues en la sentencia este queda excluido porque " no puede colegirse necesariamente que el agresor, además del ánimo de asegurar el resultado mortal de su ex compañera sentimental, tuviera también el ánimo concreto de causarle un dolor o un sufrimiento superfluos. El hecho objetivo de propinar varias puñaladas y golpes a la víctima no denota de por sí un ánimo específico de ocasionarle un mayor dolor a la hora de ocasionarle la muerte" . Y más adelante se añade que " aunque se estime que alguna de las heridas no era imprescindible para producir la muerte, es muy plausible la explicación de que el procesado ex ante las considerara necesarias tal y como se desarrollaron los hechos. Y desde luego, atendiendo a lo anteriormente argumentado, no puede inferirse que las heridas que no eran necesarias para causar el resultado de la muerte las ocasionara el procesado con ánimo de ocasionar sufrimiento y dolor a la victima, sino que en el contexto en que sucedieron los hechos indica más bien que el procesado propinó un número innecesario de puñaladas con el fin de asegurar el resultado de la muerte ".

Los razonamientos precedentes constatan, pues, que el Tribunal sentenciador admite en su sentencia que el acusado propinó un número importante de cuchilladas que no eran imprescindibles para causar la muerte de la víctima. Por lo tanto, ese hecho sí está admitido por la Audiencia y no se precisa consiguientemente incluirlo a mayores en la premisa fáctica, de la que, según dijimos, ya se desprende que solo algunas de las cuchilladas fueron mortales.

La razón de que no se apreciara el ensañamiento no estuvo entonces en la falta de acreditación del elemento objetivo, sino del subjetivo, según se expondrá en el fundamento siguiente.

El motivo resulta, pues, inatendible.

CUARTO

1. En el cuarto motivo se alega, con cita del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 139.3ª del C. Penal por no aplicarse el asesinato ejecutado mediante ensañamiento .

Según ya se anticipó en el fundamento anterior, la tesis del recurrente se centra en argumentar que solo tres de las cuchilladas que propinó el acusado a la víctima fueron mortales, por lo que habría de entenderse que las restantes las ejecutó con ánimo de causar dolor o sufrimiento, circunstancia que debería determinar necesariamente la aplicación del asesinato en la modalidad de ensañamiento.

  1. El artículo 139.3ª del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". De otra parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

    La jurisprudencia de esta Sala ha precisado en repetidas ocasiones (SSTS 319/2007, de 18-4 ; 611/2007, de 4-7 ; 1081/2007, de 20-12 ; 713/2008, de 13-11 ; 949/2008, de 27-11 ; 99/2009, de 2-2 ; 748/2009, de 29-6 ; y 436/2011, de 13-5 ) que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica, uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

    En la sentencia de la Audiencia, aunque no se cuestiona -tal como ya se anticipó en su momento- que el acusado propinara cuchilladas innecesarias para ocasionar la muerte, sí se ha descartado que se dé el elemento subjetivo del ensañamiento, pues se afirma en el fundamento quinto que no cabe "acoger como probada una conducta deliberada del autor encauzada a causar un dolor que no fuera el propio que llevaba implícita la agresión limitada únicamente a causar la muerte de la víctima". La Sala de instancia entiende que no constan datos evidenciadores de un "ánimo específico de ocasionarle un mayor dolor a la hora de causarle la muerte".

    Por lo tanto, la Audiencia, una vez examinada la naturaleza de las heridas y las pruebas personales que figuran en la causa, infirió que el acusado no propinó las 18 cuchilladas con ánimo de causar un dolor o sufrimiento innecesario a la víctima sino con el fin de asegurar el resultado de muerte.

    Se está así ante un juicio de inferencia acerca del dolo con que actuó el acusado al acuchillar a Elisabeth , decidiendo en sentido negativo sobre el elemento subjetivo propio del ensañamiento.

    Situados ante la tesitura de la posible modificación del criterio probatorio de la Sala de instancia relativo a la inferencia que hace con respecto al dolo de asesinato del acusado, es conocida la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los requisitos procesales necesarios para poder modificar en perjuicio del reo la convicción probatoria del Tribunal sentenciador, entre los que sobresale la audiencia del acusado en la segunda instancia. Esta doctrina recientemente se ha aplicado también con respecto al recurso de casación, y en concreto a la teoría de los juicios de valor con que opera esta Sala para alterar la valoración probatoria de las Audiencias en lo que respecta al dolo y a los elementos subjetivos del injusto de los tipos penales, especialmente en materia de delincuencia económica.

  2. En efecto, la STEDH de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional . La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre .

    El supuesto que analiza esa sentencia del TEDH tiene una especial relevancia, desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en la resolución de la causa intervinieron dos tribunales ordinarios españoles -Audiencia Nacional y Tribunal Supremo- y también el Tribunal Constitucional, debiendo subrayarse que no se está ante el caso habitual de la doble instancia mediante un recurso de apelación, sino ante un caso en el que la segunda instancia se instrumenta a través de un recurso "extraordinario" de casación. Y en segundo lugar, también resulta relevante que el núcleo de la cuestión jurídica se ubicara en determinar si el notario imputado intervino en el otorgamiento de las escrituras de venta de obligaciones hipotecarias al portador con conocimiento de que se trataba de ventas fraudulentas por no estar constituidas las correspondientes hipotecas y ni siquiera hallarse inscritos en el Registro de la Propiedad los bienes sobre los que recaía el gravamen hipotecario. Y es que el hecho de que el centro del debate recayera sobre la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal imputado (estafa) presenta unas connotaciones especiales en casación por las cuestiones que suscita la doctrina jurisprudencial de los "juicios de valor".

    Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que percibir el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un "juicio de valor" revisable por la vía del art. 849.1º de la LECr . y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

    El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que "se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

    El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que " el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta ( dolo eventual ) en relación con las personas afectadas ". Ahora bien, sigue diciendo, " el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos ".

    Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado ". Y matiza a continuación que " cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual ), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ".

    Y aunque reseña que "el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta ".

    A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: " las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)". Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también las declaraciones de los testigos.

    Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, " el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad ".

    Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH sobresalen el que considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual , arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

    Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

    Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación, tal como se sugiere en la sentencia del TEDH, implantaríamos "de facto" un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal. Esta innovación supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, tanto en el marco de la apelación como en el de la casación, distorsionando así las bases de nuestro sistema procesal de impugnación, con bastantes más inconvenientes que ventajas

    De otra parte, también en la sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

    Los hechos consistieron en un fraude cometido con relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas. Le dieron los acusados salida de ese modo a gran cantidad de semillas que tenían almacenadas, consiguiendo el pago de un sobreprecio por parte de los agricultores a la Cooperativa, que se ha beneficiado de ello, y además los agricultores percibieron después subvenciones con cargo a fondos comunitarios.

    En la sentencia de casación (1435/2005 ) se incidió en que la circunstancia de que los agricultores no hubieran efectuado reclamación alguna por la distinta calidad de la semilla utilizada, no altera el hecho de que ellos creían sembrar con semilla certificada y no era así, habiendo sido engañados --engaño bastante- por la utilización de etiquetas falsas semejantes a las auténticas utilizadas por el ENSE italiano. En todo caso, se dijo, una explicación plausible de la ausencia de reclamación por parte de los agricultores pudiera encontrarse en que ellos percibieron el pago compensatorio procedente de los fondos comunitarios, y por eso fueron engañados pero no perjudicados. El perjuicio lo fue para un tercero.

    Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce el derecho a un juicio equitativo.

    El TEDH argumenta en su sentencia (parágrafos 38 a 41) que " A juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo ), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47).

    Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado , que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero, antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación.

    A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos (Botten c. Noruega, 19de febrero de 1996, § 52, Recopilación 1996-I, y Ekbatani c. Suecia, 26 demayo de 1988, § 32, serie A nº 134). Sin embargo, ninguna vista oral se celebró ante el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que era sin embargo determinante para la valoración de su culpabilidad".

    Como puede apreciarse, sigue en este caso el TEDH la doctrina que había aplicado anteriormente en el caso Lacadena Calero contra España . Vuelve, pues, a considerar que el dolo defraudatorio tiene un componente factual que no puede ser constatado por el Tribunal de Casación para fundamentar una condena sin haber oído previamente al acusado, y desarbola así el criterio de los juicios de valor como instrumento procesal válido para acreditar los elementos subjetivos del delito en casación y dictar ex novo una sentencia condenatoria. Además, se sugiere de nuevo la repetición de la prueba testifical en la segunda instancia.

    Por último, en la Sentencia de 27 de noviembre de 2012 , caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de octubre , en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

    La Audiencia Provincial de Castellón había absuelto el 9 de septiembre de 2005 a ambos acusados, al concluir en los hechos probados que no se habían practicado mediciones sonométricas que resultaran fiables y permitieran establecer con seguridad que los niveles sonoros alcanzados en la ciudad de Villarreal, y en concreto los emitidos por la entidad mercantil "R.S.A.", hubieran afectado gravemente a la salud de las personas. Y también excluyó como probado que los querellantes sufrieran perturbaciones de carácter físico o psíquico como consecuencia del ruido percibido en su vivienda sita en la Partida Madrigal.

    La sentencia 1091/2006 del Tribunal Supremo consideró acreditado, a través de prueba indiciaria, que en el primero de los acusados concurría el elemento subjetivo de actuar a sabiendas con desprecio de la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde de Villarreal (Castellón). Y en cuanto al delito contra el medio ambiente atribuible al representante de la fábrica de cerámica, estimó la Sala Penal que, dada su condición de representante legal de la industria, adquirió la condición de garante y tuvo un pleno dominio funcional y la capacidad decisoria suficiente como para haber atendido la orden de cierre, ante las fundadas quejas de los numerosos denunciantes. La sentencia de casación recuerda que cuando definitivamente se clausuró el cogenerador cesaron los ruidos y las protestas.

    El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos " Lacadena Calero contra España " y " Serrano Contreras contra España ", señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas. Y advierte después que, si bien en su sentencia condenatoria el Tribunal Supremo dijo de forma reiterada que era preciso atenerse a los hechos declarados probados por la Audiencia, después se aparta de ellos en diferentes puntos. En concreto, en lo que se refiere al nivel insoportable de ruido que generaba perjuicios con un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes. Para llegar a esta conclusión hace referencia el Tribunal de casación a la excusa de la falta de homologación de los sonómetros; a una valoración distinta de las declaraciones testificales y de las pruebas periciales practicadas ante la Audiencia, invocando para ello el conocimiento científico y las máximas de la experiencia y llegando así a una conclusión contraria a la del tribunal sentenciador. Y también se refiere a la omisión y al olvido injusto del dato relativo a la desaparición de las molestias a partir de la clausura del cogenerador.

    Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su conclusión sobre una nueva valoración de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública de la Audiencia Provincial. El Tribunal de casación -matiza la sentencia del Tribunal Europeo- ha procedido a esta nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala. Y añade que la jurisdicción de casación ha reinterpretado los hechos declarados probados (en concreto, la existencia de un nivel insoportable de ruido y un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes) y ha efectuado una nueva calificación jurídica sin respetar las exigencias del principio de inmediación.

    Igualmente, pone de relieve el TEDH que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el conocimiento del alcalde sobre las irregularidades y las quejas existentes contra la sociedad, cuestiones que requerían la valoración directa de su testimonio, o incluso del de otros testigos.

    Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 del CEDH .

    Los parámetros exigidos con respecto al derecho de defensa por el TEDH han sido aplicados ya por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias en las que se estimó el recurso de amparo. Entre ellas, procede citar la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resolvió el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia, centrándose la cuestión determinante para el fallo en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión; se estimó el amparo y se anuló la condena dictada ex novo en apelación, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. El Tribunal Constitucional argumentó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

    La segunda sentencia del Tribunal Constitucional relevante para dirimir la cuestión examinada es la 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

    Ante una doctrina tan inequívoca y concluyente sobre los límites de control probatorio del recurso de casación español sobre los elementos subjetivos del delito en los casos de revisión de sentencias absolutorias, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo se ha ajustado últimamente en sus sentencias a los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012 , de 3 - 3 , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha estimado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

  3. Al proyectar sobre el caso concreto las pautas jurisprudenciales que sobre el derecho de defensa se vienen exigiendo por el TEDH y el TC a los efectos de modificar un hecho probado que favorece al acusado, deviene incontestable que no cabe alterar en sede de casación la convicción de la Audiencia cuando infiere que el acusado actuó sin ánimo de causar dolor o sufrimiento a la víctima con motivo de acuchillarla de forma reiterada, pues un cambio de la valoración probatoria en perjuicio del reo solo procedería en el supuesto de que este hubiera sido oído previamente en esta instancia, audiencia que se halla fuera de las previsiones procesales del recurso de casación.

    Así las cosas, este último motivo de impugnación no puede prosperar, Visto lo cual, y puesto que los motivos precedentes tampoco han sido acogidos, debe desestimarse el recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

    B) Recurso del Ministerio Fiscal

QUINTO

En el único motivo que formula la acusación pública interesa, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., que se aplique el tipo penal del asesinato, al estimar que concurre el supuesto de la alevosía referido en el tipo del art. 139.1ª del texto punitivo.

El examen de la alevosía ya ha sido abordado en sentido desestimatorio en el fundamento segundo de esta sentencia, cuyos argumentos nucleares damos por reproducidos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias. Sin embargo, conviene complementarlos respondiendo a algunas de las alegaciones nuevas formuladas por el Ministerio Fiscal.

Este, a los efectos de legitimar la aplicación de la alevosía, parte de la base de que los hechos declarados probados han de ser complementados con aquellos que específicamente se recogen en la fundamentación jurídica, y en concreto por los que se describen en el fundamento quinto. Se refiere el Ministerio Público a dos datos que reitera en diferentes párrafos del escrito de recurso: que el agresor y la víctima se hallaban solos en el lugar de los hechos y que la situación se considera querida y buscada por el procesado.

Ante esta alegación, lo primero que procede advertir es que el complementar la premisa fáctica en la fundamentación jurídica con datos relevantes perjudiciales para el reo es una práctica procesal que esta Sala viene restringiendo de forma cada vez más concluyente, toda vez que con ella se cercena el derecho de defensa del acusado.

A este respecto, las sentencias de esta Sala 397/2008, de 1 de julio , 480/2009, de 22 de mayo , y 1062/2010, de 12 de noviembre , argumentan que la introducción de los hechos probados fuera del apartado fáctico no es la forma correcta de redactar las sentencias, ya que introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado; y asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

En vista de lo cual, y frente a la postura tradicional que acogía una mayor flexibilidad en la materia, actualmente se niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia. Esta postura excluyente, dice la sentencia 397/2008 , es mantenida en las SSTS. 788/98, de 9 de junio , y 769/2003, de 31 de mayo , que consideran que la técnica de complementación del hecho no solo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tiene que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su configuración. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

De modo que, aunque excepcionalmente y nunca en perjuicio del acusado, se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, se exige, sin embargo, que los aspectos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 945/2004, de 23-7 ; 1369/2003, de 23-7 ; 302/2003, de 27.2 ; y 209/2003, de 12-2 ).

Y este es el criterio recogido en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28 de marzo de 2006, que adoptó el siguiente acuerdo: "los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a las circunstancias modificativas, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica".

Este argumento jurisprudencial ya sería suficiente de por sí para rechazar la pretensión incriminatoria del Ministerio Público. Sin embargo, a ello debe sumarse que el examen de la causa no permite afirmar que el acusado hubiera agredido a la víctima en un lugar solitario buscado de propósito para la agresión. Pues en las actuaciones consta que fue abordada, a las 9,30 horas, cuando se hallaba limpiando las mesas de la terraza del bar o cafetería en que trabaja, lugar que se encuentra ubicado en una plaza pública y que no se hallaba desierto a esas horas de la mañana, toda vez que al oír los gritos de la víctima comparecieron varias personas, algunas de las cuales trabajaban en otros locales muy próximos, pudiendo percibir el momento en que el acusado estaba acuchillando a la joven.

Así pues, aunque es cierto que el agresor esperó a que la víctima dejara de estar protegida por las fuerzas de seguridad para ejecutar la agresión, ello no significa que la perpetrara en un lugar solitario y que no hubiera otras personas situadas en las inmediaciones que acudieron al instante.

Por lo demás, y en lo que atañe a la posibilidad de apreciar una agravante de abuso de superioridad, la Sala de instancia consideró, con las facilidades y ventajas que proporciona la inmediación, que no había una diferencia destacada entre la corpulencia física de la víctima y la del agresor. Y si bien no trata la sentencia la superioridad medial del acusado, lo cierto es que la operatividad de la agravante prevista en el art. 139.1ª del C. Penal era nula en este caso, puesto que al acusado se le impuso la pena máxima del delito de homicidio (15 años de prisión), además de las correspondientes a los delitos de amenazas, malos tratos habituales y malos tratos físicos, alcanzando el quantum punitivo un total de 19 años y 6 meses de prisión.

Por todo lo que antecede, el único motivo formulado por el Ministerio Fiscal debe ser desestimado y también el recurso correspondiente, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

C) Recurso de Luis Pedro

SEXTO

En el primer motivo se invoca, por la vía procesal de los arts. 849.1 º y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del art. 24.2 de la Constitución y de los arts. 1 y 5 de la LOPJ . La infracción de las referidas normas la apoya el recurrente en la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque se le ha privado del Juez ordinario predeterminado por la ley , ya que ha sido juzgado por la Audiencia Provincial cuando lo correcto habría sido enjuiciarlo por un Tribunal de Jurado.

Para dirimir la cuestión suscitada, y tal como se recuerda en la reciente sentencia de esta Sala 729/2012, de 25 de septiembre , ha de partirse del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 29 de enero de 2008, en el que se estableció que "Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado".

Y en lo que se refiere a esos medios procesales, la STS. 143/2010, de 18 de febrero , subrayó que es un principio fundamental en nuestras leyes reguladoras de los procesos penales que las cuestiones de declinatoria de jurisdicción han de resolverse con carácter definitivo antes del comienzo del juicio oral o, cuando existe una fase previa dentro del procedimiento de que se trate, como ocurre en el llamado Procedimiento Abreviado, con el turno de intervenciones regulado en el art. 786.2 destinado a las cuestiones previas.

Por tanto, no cabe discutir en el recurso de casación la competencia de la Audiencia Provincial para conocer de unos determinados hechos delictivos cuando, como sucede en el caso que ahora se juzga, la parte recurrente no cuestionó en ningún momento del proceso la competencia de la Audiencia Provincial para enjuiciar los hechos. Se trata de una impugnación que hace ahora ex novo ante el Tribunal de Casación, a pesar de haber tenido la posibilidad de plantear la cuestión tanto en la fase de instrucción de la causa como, una vez abierto el juicio oral, a través de los artículos de previo pronunciamiento que prevé la LECr.

En efecto, habiéndose tramitado la causa con arreglo a las normas del procedimiento ordinario, son aplicables al caso los arts. 666 y ss. LECrim . que regulan los denominados artículos de previo pronunciamiento, el primero de los cuales es precisamente el relativo a la declinatoria de jurisdicción ( art. 666.1ª). Contra lo que se resuelve en ese trámite procesal sobre la declinatoria de jurisdicción cabe recurso de casación, que decide definitivamente la cuestión antes de que se inicie el juicio oral de la causa ( arts. 676 y 678 LECr .). Pero una vez rechazada la pretensión competencial de la parte y abierto el juicio oral, no puede volverse a cuestionar el tema en las fases posteriores del proceso, que es lo que pretende ahora extemporáneamente la defensa.

De otra parte, y en lo que concierne a la cuestión del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, tiene reiteradamente establecido el Tribunal Constitucional que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad, careciendo por tanto de relevancia constitucional, excepto en los supuestos extraordinarios en que haya sido manipulada la distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo , 8/1998, de 13 de enero , 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero , entre otras). Este criterio se ha mantenido también en algún supuesto específico en que la alternativa competencial se había suscitado entre la Audiencia Provincial y el Tribunal del Jurado ( STC 156/2007, de 2 de julio ).

Y en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, al afirmar que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho constitucional al Juez predeterminado por la Ley, teniendo su cauce adecuado de tramitación con anterioridad a la celebración del juicio o al comienzo del mismo, según la clase de procedimiento de que se trate ( SSTS. 370/2003, de 15-3 ; 942/2011, de 21-9 ; y 729/2012, de 25-9 , entre otras).

Así pues, al no haber suscitado la parte recurrente la cuestión de competencia en ningún momento del trámite procesal de instancia, y no concurrir en el presente caso un supuesto de manipulación arbitraria de la distribución de la competencia, procede desestimar este primer motivo del recurso.

SÉPTIMO

Formula como segundo motivo la defensa del acusado, con apoyo en el art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de la agravante de parentesco ( art. 23 del C. Penal ).

Aduce como argumento que la relación de confianza entre el acusado y la víctima había ya quedado rota con anterioridad a los hechos, debido a las denuncias por amenazas, malos tratos y agresiones, hasta el punto de que aquella podía esperar cualquier acción agresiva del ahora recurrente. Dado lo cual, y puesto que el estado de la relación nubló el raciocinio y obcecó al acusado, interesa que se aplique la circunstancia de parentesco como atenuante y no como agravante.

Pues bien, esta Sala, según se señala en la sentencia 1053/2009, de 22 de octubre , antes ya de la modificación operada en el art. 23 del Código penal por la LO 11/2003, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, había interpretado dicho precepto en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí la posibilidad de su aplicación agravatoria. La modificación reseñada del artículo 23 del Código penal dice textualmente: " es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente ".

La jurisprudencia de este Tribunal -tal como subrayan las SSTS 1197/2005, de 14 de octubre ; 817/2007, de 4 de octubre ; 162/2009, de 12 de febrero ; 433/2009, de 21de abril ; y 433/2011, de 13 de mayo - ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por imponerlo así el legislador ( art. 117 de la Constitución española : imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

En la sentencia de este Tribunal 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor disvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de imposible aplicación, ya que, concurriendo afecto -tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero - no habría agresión, salvo en los supuestos de homicidio " pietatis causa" , en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.

En la sentencia recurrida se recoge como hecho probado que el acusado mantuvo una relación afectiva consolidada con Elisabeth de dos años de duración desde el 2.005, siendo reanudada en el año 2.007 después de una ruptura, para definitivamente finalizar la relación en el año 2.008.

Sí concurre, pues, en el caso una relación de afectividad entre el agresor y su víctima estable y consolidada en el tiempo. Y si a ello se le suma que la agresión estuvo vinculada con la decisión de la víctima de romper la relación, solo cabe concluir que se dan en este caso los elementos requeridos en el art. 23 del C. Penal para apreciar la agravante de parentesco.

No se considera, en consecuencia, admisible este motivo de impugnación.

OCTAVO

Por último, el recurrente invoca como tercer motivo , al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 858 de la LECr .

Refiere como razón de su queja el argumento formalista y más bien retórico de que los recursos de casación fueron admitidos a trámite mediante auto y no por una providencia, actuando así en contra de lo que dispone el referido artículo 858 de la LECr .

Se ignora cuáles son las pretensiones de la parte al formular tal motivo, dado que el Tribunal reforzó las formas procesales dictando un auto donde era suficiente con una providencia, por lo que se desconoce a qué efectos y con qué fines se formula un motivo procesal que no aparece acompañado de ninguna pretensión concreta de la parte con respecto al fallo de la sentencia, aparentando así un carácter meramente testimonial.

Por consiguiente, el motivo se rechaza y también el resto del recurso, imponiéndole al recurrente las costas ocasionadas por su impugnación en esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA, por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Luis Pedro contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 30 de noviembre de 2011 , dictada en la causa seguida por los delitos de homicidio/asesinato, malos tratos habituales, amenazas graves, malos tratos físicos y quebrantamiento de condena, y condenamos a la Junta de Andalucía y a Luis Pedro al pago de las costas que respectivamente generaron en esta instancia, declarándose de oficio las correspondientes al Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.