STS, 11 de Diciembre de 2012
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2012:8532 |
| Número de Recurso | 4606/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Excmos. Sres. Magistrados designados al margen, el recurso de casación número 4.606/2.011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, que actúa representada por el Procurador de los Tribunales Don Felipe Juanas Blanco, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, Sección Segunda, el 6 de julio de 2.011 resolviendo el recurso contencioso- administrativo número 515/2.009 .
Habiéndose personado en este recurso como parte recurrida el COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS DE BIZKAIA, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Martín Jaureguibeitia.
PRIMERO.- El fallo de la sentencia recurrida dice, literalmente: " Que ESTIMANDO el presente recurso nº 515/2009 , interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Bizkaia directamente contra la resolución de 20 de febrero de 2009 del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 20 de noviembre de 2008 por la que se autoriza a una clínica oftalmológica la adquisición directa de ciertos medicamentos de dispensación bajo prescripción médica restringida, denominados medicamentos de uso hospitalario, e indirectamente contra las instrucciones de las que traen causa , Debemos :
Primero: Declarar la disconformidad a derecho de los actos recurridos, así como de las instrucciones de que traen causa, que consecuentemente anulamos.
Segundo: Sin imposición de costas ".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la Comunidad Autónoma del País Vasco, basado en el siguiente motivo:
" Único.- Conforme al artículo 88.1, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, la no aplicación o aplicación incorrecta por la sentencia de instancia del artículo 2.5 de [la Ley] 29/2.006, de 26 de julio, del Medicamento en su relación con el art. 24.3.a) del Real Decreto 1.345/2.007 también aplicado incorrectamente por la sentencia recurrida, e infracción del artículo 18.3 de la Ley orgánica 3/1.979, de 18 de diciembre, Estatuto de Autonomía del País Vasco ".
Y termina el escrito suplicando a la Sala que declare haber lugar al recurso de casación interpuesto, case y anule la sentencia recurrida y determine la conformidad a Derecho de las resoluciones administrativas recurridas.
TERCERO.- El Colegio Oficial de farmacéuticos de Bizkaia, parte actora en la instancia, compareció para oponerse al recurso de casación formulado de contrario, y presentó escrito solicitando la desestimación del mismo con imposición de las costas causadas a la recurrente.
CUARTO. - Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día cuatro de diciembre de dos mil doce, fecha en que efectivamente han tenido lugar los referidos actos procesales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal.
PRIMERO.- La sentencia recurrida estima el recurso interpuesto y anula, por ello, las resoluciones administrativas directamente impugnadas en las que se autorizaba a la clínica oftalmológica "Baviera" la adquisición directa de ciertos medicamentos de dispensación bajo prescripción médica restringida, denominados medicamentos de uso hospitalario. Y extiende asimismo su pronunciamiento anulatorio (vía recurso indirecto, como autorizan los arts. 26 y 27.2 de la LJCA ) a las "instrucciones" de las que aquellas resoluciones traen causa, porque entiende que incurren en la misma ilegalidad que aprecia en aquéllas.
Todas esas resoluciones se habían dictado con amparo en el artículo 2.5 de la Ley 29/2.006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que prohíbe la venta por correspondencia, telemática, a domicilio e indirecta de medicamentos. Y a continuación declara, en el párrafo en el que concretamente se amparó la Comunidad Autónoma del País Vasco para dictar las resoluciones anuladas por la sentencia de instancia: " La normativa de desarrollo establecerá los requisitos para que puedan venderse directamente a profesionales de la medicina, odontología y veterinaria exclusivamente los medicamentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional ".
La "ratio decidendi" de la sentencia es que la falta de desarrollo reglamentario de ese precepto por la Administración competente -que es la del Estado de acuerdo con el art. 149.1.16ª CE y la D.F. Primera de la Ley 29/2.006 - impide la autorización concedida. Se condensa esta explicación del fallo en los dos últimos párrafos de su fundamento jurídico tercero, que dicen:
"La falta de desarrollo reglamentario del art. 2.5 de la Ley 29/2.006 , determina por sí misma la nulidad de la autorización impugnada, así como la nulidad de las instrucciones previas en cuyo marco se concedió, y ello porque la distribución al por mayor de medicamentos por los almacenes mayoristas (art.61) se debe realizar a las oficinas de farmacia y a los servicios de farmacia hospitalarios ( art. 83 1 y 3) o de las estructuras de gestión de atención primaria ( art.81), que es a quienes corresponde su dispensación de acuerdo con los dispuesto por el art. 2.6 de la Ley 29/2006 y los arts. 3 y 4 de la Ley vasca 11/1994, de 17 de junio de ordenación farmacéutica de la Comunidad Autónoma del país vasco.
Procede en consecuencia la estimación del recurso, declarando la disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas directamente, así como de las instrucciones de que traen causa, indirectamente impugnadas".
SEGUNDO.- Es digna de reconocimiento la precisión con que la Comunidad Autónoma demandada en la instancia formula su recurso de casación, delimitando con claridad la única infracción que imputa a la sentencia recurrida. Solamente denuncia la a su juicio incorrecta conclusión a la que llega la sentencia recurrida al entender que no se ha producido el anunciado desarrollo reglamentario del art. 2.5 de la Ley 29/2.006 . "Tal ausencia no se produce", dice con rotundidad. Y aunque no llega a afirmar que haya un reglamento directamente dirigido a ese objeto, entiende que el art. 24.3.a) del Real Decreto 1.345/2.007, de 11 de octubre , en la redacción vigente al tiempo de las resoluciones impugnadas, sí permitía o habilitaba a la Administración a otorgar la autorización anulada por la sentencia de instancia. Insiste en la necesidad de interpretar de forma sistemática la Ley 29/2.006 conjuntamente con el precepto reglamentario citado. Y denuncia, en contrapartida, la "interpretación asistemática del precepto legal realizada por la sentencia" de instancia.
El Colegio de Farmacéuticos de Bizkaia niega que el artículo 24.3.a) del Real Decreto 1.345/2.007 citado por la Administración pueda dar cobertura a su actuación. La distribución de medicamentos -dice- queda regulada por la Ley 29/2.006, que impone que esa actividad se lleve a cabo siempre por un profesional farmacéutico (cita, entre otros, los artículos. 103 de la Ley 14/1.986, General de Sanidad , y 68 de la Ley 29/2.006 ).
TERCERO.- Así planteada, la controversia que se somete a nuestra consideración es idéntica a la que resolvimos en la sentencia de 4 de diciembre de 2.012, dictada en el recurso de casación 5.733/2.011 , interpuesto por la misma Administración contra una sentencia dictada por el mismo Tribunal en un supuesto exactamente igual a la que da origen a este recurso de casación (la plena identidad de los supuestos examinados se confirma con la lectura del contenido de la resolución administrativa allí impugnada, reproducido en el fundamento jurídico primero de la antedicha sentencia, y que es exactamente igual al contenido de la resolución que está en el origen de los presentes autos, incorporada a los folios 4 a 7 del expediente administrativo).
Dice la referida resolución, anulada por la sentencia aquí recurrida (al igual que la del Viceconsejero de Sanidad de 20 de febrero de 2.009 , que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra ella; y al igual que unas denominadas "Instrucciones" que mencionó esta segunda): Que " hasta la entrada en vigor de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, la adquisición por parte de los médicos, odontólogos y veterinarios de los medicamentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional carecía de regulación legal [...] originando grandes dificultades a estos profesionales, a los laboratorios farmacéuticos, almacenes mayoristas y oficinas de farmacia que se los suministran y a las Administraciones sanitarias ". Que estas dificultades " se tornan ya en insoportables cuando los medicamentos que precisan estos profesionales son de los clasificados como medicamentos de uso hospitalario (UH)" que significa que sólo se pueden emplear en hospitales ". Que " el legislador estatal se ha hecho consciente de la situación y la ha tenido en cuenta al dictar la Ley 29/2006 [cuyo art. 2.5 dispone en su último párrafo que] ' La normativa de desarrollo establecerá los requisitos para que puedan venderse directamente a profesionales de la medicina, odontología y veterinaria exclusivamente los medicamentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional '. Y que "el paso siguiente lo ha dado el Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre, por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente [cuyo art. 24.3.a ) establece que] ' Los medicamentos se someterán a prescripción médica restringida cuando: a) A causa de sus características farmacológicas o por su novedad, o por motivos de salud pública, se reserven a tratamientos que sólo puedan utilizarse o seguirse en medio hospitalario o centros asistenciales autorizados (Medicamentos de Uso Hospitalario)...' .
Tras ello, tras afirmar que " es cierto que el artículo 2.5 de la Ley 29/2006 aún no ha sido desarrollado por el legislador estatal [por lo que, en consecuencia] no se han establecido los requisitos para que puedan venderse medicamentos directamente a profesionales de la medicina, odontología y veterinaria "; y tras entender que " sin embargo, las circunstancias exigen que la Autoridad sanitaria ponga fin sin mayores dilaciones a la situación de alegalidad en que se mueven estos profesionales y quienes les suministren los medicamentos y, en consecuencia, autorice la adquisición directa [pero] lógicamente esto ha de hacerse de manera condicionada, de forma tal que cuando el Estado dicte la oportuna normativa de desarrollo, puedan cumplirse tales requisitos ", resolvió (en los particulares que son de interés) lo siguiente: " PRIMERO.- Autorizar la adquisición directa de los medicamentos Dormicum intravenoso, Trangoerx intravenoso, Zofran intravenoso necesarios para el ejercicio de su actividad profesional a la Clínica Oftalmológica Baviera [y] CUARTO.- [tal autorización quedará] sin efecto cuando entre en vigor la norma estatal que regule los requisitos para que puedan venderse directamente a profesionales de la medicina, odontología y veterinaria exclusivamente los medicamentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional ".
Tras resumir el contenido de los dos recursos de casación que se interponían en el caso de la pasada sentencia de 4 de diciembre de 2.012 , decíamos en el fundamento jurídico cuarto de la misma:
"Ambos motivos de casación, por causa de los preceptos que entienden infringidos y de lo que argumentan (que delimitan el marco de nuestro enjuiciamiento y de la función que como tribunal de casación nos está atribuida), no nos permiten casar la sentencia recurrida y llegar a un pronunciamiento distinto del que adopta.
Es así, en esencia: Porque no invocan para la autorización cuestionada otro "marco jurídico habilitante" distinto del que ya identificó esa sentencia cuando citó el que invocaban las resoluciones administrativas impugnadas, constituido por aquellos artículos 2.5, último párrafo, de la Ley 29/2006 , y 24.3.a) del Real Decreto 1345/2007 . Porque no cuestionan o ponen en tela de juicio la aplicabilidad para el enjuiciamiento de aquella autorización de los otros artículos de esa Ley que también toma en consideración dicha sentencia, ni la interpretación que hace de ellos. Porque no defienden que el desarrollo normativo que echó en falta la propia resolución del Director de Farmacia, sea competencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Y porque de aquellos artículos 2.5 y 24.3.a) no se desprende, ni la ausencia de necesidad de ese desarrollo, ni que éste quede satisfecho o cumplido por el segundo de ellos para la concreta cuestión suscitada.
Es claro que el último párrafo de ese art. 2.5 de la repetida Ley 29/2006 pide (siendo ese el único contenido normativo del precepto) el establecimiento por su normativa de desarrollo de requisitos "para que puedan venderse directamente a profesionales de la medicina, odontología y veterinaria exclusivamente los medicamentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional". Con la consecuencia, por ende, de que aquél, sin ese complemento, no es, no puede ser, la norma jurídica que habilite, por sí sola, para el ejercicio de unas competencias que el art. 18.3 del Estatuto de Autonomía del País Vasco define como de "ejecución" de la legislación del Estado sobre productos farmacéuticos. O con la consecuencia, en sentido inverso, de la necesidad de identificar otra norma jurídica susceptible de ser ejecutada, aplicada, en el ejercicio de esa competencia autonómica. Norma que como hemos dicho no se identifica en aquellos motivos.
Y es claro, también, que el art. 24.3.a) del Real Decreto 1345/2007 no desarrolla aquel último párrafo del art. 2.5, pues se limita a establecer las causas o circunstancias por las que unos medicamentos, que esa letra a) denomina de "Uso Hospitalario", quedan sometidos [al igual que otros, llamados de "Diagnóstico Hospitalario de prescripción por determinados médicos especialistas", en la letra b), y de "Especial Control Médico", en la c)] a prescripción médica restringida".
La absoluta identidad entre el supuesto aquí examinado y el resuelto en la sentencia transcrita hace que sea plenamente aplicable la jurisprudencia establecida al caso de autos, y por tanto que el recurso de casación deba ser desestimado.
CUARTO.- La desestimación del presente recurso de casación hace que de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la LJCA deban imponerse las costas causadas al recurrente. Si bien la Sala, haciendo uso de la facultad moderadora que le otorga el apartado 3 del mismo precepto establece en 1.500 euros la cantidad máxima que en concepto, de honorarios de Letrado puede reclamarse, respetando así la cuantía máxima establecida en la sentencia que nos sirve de precedente.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
NO HA LUGAR al recurso de casación número 4.606/2.011, interpuesto por la Comunidad Autónoma del País Vasco contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, Sección Segunda, el 6 de julio de 2.011, en el recurso contencioso-administrativo número 515/2.009 , que queda firme; con expresa condena en las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, dentro del límite señalado en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Santiago Martinez-Vares Garcia, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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