STS 1011/2012, 12 de Diciembre de 2012

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:10665/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1011/2012
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO CON VIOLENCIA. DETENCIÓN ILEGAL. CONCURSO. Para resolver el problema habrá que acudir a la declaración de hechos probados donde se describe la actuación de los acusados: uno de ellos, Eloy entra en la tienda, mientras entretiene a la dependienta haciéndose pasar por un cliente, entra Alonso , saca de una bolsa una pistola y apunta a la dependienta, Sofía , a la que obliga a entrar en el servicio que se encontraba en la parte trasera del establecimiento; le colocan unas bridas en las muñecas y los tobillos, le tapan la cara con una braga y la dejan inmovilizada mientras se apropian de 89 teléfonos móviles, del dinero de la caja registradora y el que tenía Sofía en su cartera. Ya con los teléfonos y el dinero en su poder, es decir, consumado el desapoderamiento, los acusados se marchan del local, llevándose las llaves de la puerta del mismo, dejando a la víctima encerrada, atada y cubierta la cara. Posteriormente, Sofía fue rescatada por agentes de la autoridad, quienes lograron entrar en el establecimiento, tras fracturar el cristal de la puerta de acceso. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil doce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Alonso y Eloy , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, por delito de robo con violencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Periañez González y Sra. Plaza Villa.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 4948/11, seguido por delito de robo con violencia, contra Alonso y Eloy , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, que con fecha 13 de Abril de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Que el día 27 de Agosto de 2.011 sobre las 20,05 horas Eloy y Alonso se dirigieron al establecimiento comercial de telefonía móvil "Orange" de la calle Hacienda de Pavones nº 3, en el cual se encontraba trabajando como dependienta Sofía , y tras entrar Eloy y entretener a Sofía , haciéndose pasar por un cliente, acto seguido entro Alonso sacando de una bolsa que llevaba una pistola con la cual apunto a Sofía obligándola a que entrara en el servicio que se encontraba en la parte trasera del establecimiento, donde le colocaron unas bridas, sujetando sus muñecas a la espalda y en los tobillos, tapándole la cara con una braga, permaneciendo Sofía inmovilizada mientras los acusados se apropiaban de 89 teléfonos móviles, así como de 500 euros de la caja registradora y 60 euros que tenía Sofía en su cartera. Los acusados se marchan del local, llevándose las llaves de la puerta del mismo, dejando a Sofía encerrada e inmovilizada hasta que finalmente fue rescatada por agentes de la Policía Nacional quienes lograron entrar en el establecimiento tras fracturar el cristal de la puerta de acceso.- Como consecuencia de los hechos, Sofía sufrió lesiones consistentes en heridas incisas en ambas muñecas y trastorno por estrés agudo que necesitaron para su curación una primera asistencia facultativa, alcanzando la sanidad en 30 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin que le quedasen secuelas". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS los acusados Alonso y Eloy como responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- COMO RESPONSABILIDAD CIVIL indemnizaran de manera conjunta y solidaria al titular del negocio de telefonía móvil "Orange" sito en la calle Hacienda de Pavones nº 3 en 15.673 euros por los teléfonos móviles sustraídos y en 500 por el dinero sustraído.- CONDENAMOS a los acusados Alonso y Eloy como autores responsables de una falta de lesiones a las siguientes penas 60 DIAS MULTA a razón de una cuota diaria de 10 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago legalmente establecida.- COMO RESPONSABILIDAD CIVIL indemnizaran de manera conjunta y solidaria a Sofía en la cantidad de 1500 euros por los días que tardo en curar de sus lesiones y en 60 euros por el dinero sustraído.- Asi mismo deberá abonar las costas del procedimiento.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonara la prisión provisional sufrida por esta". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Alonso y Eloy , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de ambos recurrentes formalizaron los recursos alegando idénticos MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal , por Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 242.3 C.P .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal , en Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 163.1 C.E .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal , por Infracción de Ley en relación con el art. 66 y 72 C.P .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Diciembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Dadas las alegaciones de los dos recursos presentados, respectivamente, por Alonso y Eloy , procede su resolución conjunta al referirse a idénticas cuestiones.

El primer motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECriminal , por Infracción de Ley, en concreto de los arts. 237 y 242.3 del Cpenal .

Alegan que en los hechos probados no se especifican las concretas características del arma, no siendo correcto añadir otros datos o hechos relevantes en la fundamentación jurídica en relación a su consistencia y contundencia. En todo caso, no aparecería acreditado el uso de la pistola como medio peligroso.

Tal y como afirma la doctrina expuesta por esta Sala en STS nº 295/2010 , "lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado. Más, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum, sino existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica".

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que las pistolas de fogueo , detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado, cuando el Tribunal hace constar su posible peligrosidad; consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia , y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Una reiterada doctrina de esta Sala ha venido estableciendo respecto a qué objetos responden al concepto de arma o instrumento peligroso, que lo relevante es la susceptibilidad de éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa -- STS 753/2004 de 11 de Junio , con citación de otras muchas--.

Hay que recordar que ya en la Sala General de 21 de Enero de 2000 se aprobó por mayoría estimar que en relación a las pistolas detonadoras, estas podían tener el carácter de instrumento peligroso y por ello ser correcta la aplicación del párrafo 2º del art. 242 Cpenal , pudiéndose citar como jurisprudencia que aplica tal acuerdo, además de la citada, las SSTS 1401/1999 de 8 de Febrero , 22 de Septiembre de 1998 , 12 de Abril de 1999 y 22 de Abril de 1999 , pudiéndose predicar tal calidad a efectos penales de las pistolas que se exhiben con finalidad amedrentadora aunque luego no se localicen cuando pueda deducirse su peligrosidad como instrumento peligroso y contundente dada la dureza de su estructura, aunque sea de baja aleación metálica, al igual que ocurre con botellas o vasos de cristal.

Por otra parte la posibilidad de completar el factum con datos deslizados en la fundamentación, es admisible cuando los datos esenciales ya están descritos en dicho relato -- SSTS 107/2011 de 24 de Febrero ó 1057/2010 , entre las más recientes--.

La aplicación de la doctrina expuesta lleva a la inadmisión de la pretensión de los recurrentes. En los hechos probados se recoge expresamente como Eloy , haciéndose pasar por un cliente, entretenía a la víctima y cómo acto seguido entró Alonso , sacando de una bolsa que llevaba una pistola, con la cual apuntó a Sofía . Posteriormente, en el f.jdco. primero, la sentencia de instancia complementa o explica la referencia al arma contenida en los hechos probados, sin contradecir el factum , indicando que la misma era grande y metálica a la vista de lo declarado por la testigo. Partiendo de dichos extremos, se ha de concluir que ninguna infracción se ha cometido en la sentencia recurrida, por cuanto la concreción de las características del arma no reinterpreta los hechos probados sino que únicamente esclarecen el factum , en el que ya se encuentran los datos fundamentales.

Atendiendo a las características del arma, la calificación del Tribunal de instancia de la misma como objeto peligroso por su contundencia es ajustada a derecho; precisamente por sus características, aumentó la capacidad agresiva de los recurrentes, incrementando el riesgo del asalto, y por tanto, disminuyendo la capacidad de defensa de la víctima; no siendo preciso como afirman los recurrentes su utilización, siendo suficiente su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta ( SSTS 882/2009 de 21 de Diciembre y 120/2010, de 27 de Enero ).

Procede la inadmisión del motivo .

Segundo.- El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1º LECriminal , al estimar infringidos los arts. 163.1 del Cpenal , en relación con el art. 77 del mismo texto legal .

Entiende que la detención sufrida por la víctima no tuvo la suficiente entidad y duración temporal como para no entenderla absorbida en el delito de robo.

Cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de robo con violencia o intimidación, la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas ( art. 8 Cpenal ) o de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77), ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o ideal ( STS 1424/2005 de 5 de Diciembre ). O dicho de otra forma : si la privación de libertad es un instrumento necesario y proporcionado para el apoderamiento de la cosa habrá concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento; en caso contrario estaremos en un concurso de delitos ( SSTS 479/2003 de 31 de Marzo ; 12/2005 de 20 de Enero ; 383/2010 de 5 de Mayo y 1323/2009 de 30 de Diciembre ).

Habrá concurso ideal de delitos ( art. 77 Cpenal ) cuando la detención sea medio necesario para cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último. Así se viene pronunciando el Tribunal Supremo en casos de duración de la detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas ( SSTS de 8 de Octubre de 1998 ; 3 de Marzo de 1999 ; 11 de Septiembre de 2000 y 25 de Enero de 2002 ).

Por el contrario, el concurso de delitos será real ( art. 73 Cpenal ) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo ( STS 1334/2002 de 12 de Julio ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo ( SSTS 21 de Noviembre de 1990 y 3 de Mayo de 1993 ); o si concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima ( SSTS 1890/2002 de 13 de Noviembre ; 622/2006 de 9 de Junio y 292/2007 de 16 de Febrero ).

Para resolver el problema habrá que acudir a la declaración de hechos probados donde se describe la actuación de los acusados: uno de ellos, Eloy entra en la tienda, mientras entretiene a la dependienta haciéndose pasar por un cliente, entra Alonso , saca de una bolsa una pistola y apunta a la dependienta, Sofía , a la que obliga a entrar en el servicio que se encontraba en la parte trasera del establecimiento; le colocan unas bridas en las muñecas y los tobillos, le tapan la cara con una braga y la dejan inmovilizada mientras se apropian de 89 teléfonos móviles, del dinero de la caja registradora y el que tenía Sofía en su cartera. Ya con los teléfonos y el dinero en su poder, es decir, consumado el desapoderamiento, los acusados se marchan del local, llevándose las llaves de la puerta del mismo, dejando a la víctima encerrada, atada y cubierta la cara. Posteriormente, Sofía fue rescatada por agentes de la autoridad, quienes lograron entrar en el establecimiento, tras fracturar el cristal de la puerta de acceso.

En esta situación, la detención ilegal adquiere autonomía propia y no puede quedar absorbida por el delito de robo , pues la privación de libertad excede del tiempo necesario para el material de desapoderamiento, que ya había concluido cuando los acusados decidieron, antes de abandonar el local con el botín, mantener encerrada y maniatada a la víctima. Y siendo este delito, como se ha dejado dicho, de consumación instantánea, tal consumación tuvo lugar desde el mismo momento en que los acusados, conseguido su objetivo delictivo, dejaron encerrada a la víctima cuando abandonaron el establecimiento.

Por consiguiente, no estamos ante un concurso de normas al que pudieran ser aplicables las reglas del art. 8 Cpenal , sino ante un concurso de delitos.

Procede la inadmisión del motivo .

Tercero. - El tercer motivo se formula al amparo del art. 849.1 LECriminal , por infracción de los arts. 66 y 72 del Cpenal .

Consideran que el Tribunal de instancia no contiene una adecuada individualización de la pena. Refieren que carece de motivación alguna en lo relativo a la imposición concreta de la pena "cinco años y seis meses de prisión", dado que no hace referencia alguna al porqué de esa extensión en concreto.

La Jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena , que hoy es un imperativo legal expreso conforma a lo dispuesto en el art. 72 del Cpenal . Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de racionalidad de la decisión , por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.

El Tribunal de instancia condena a los recurrentes por un delito de robo con arma en concurso medial con delito de detención ilegal, aplicando la pena del delito más grave en su mitad superior, detención ilegal, por resultar más beneficioso que penar por separado ambas infracciones. Así la pena del art. 163.1 del Cpenal es la de prisión de 4 a 6 años, por lo que su mitad superior abarca de 5 años y 1 día a 6 años. El Tribunal impone la pena de 5 años y 6 meses de prisión, esto es, la pena en su punto medio, conforme al art. 163.1 del Cpenal , en relación con los arts. 242.3 y 77.2 del Cpenal , y dentro de los límites que resultan del art. 66.6 del Cpenal . En segundo lugar, el Tribunal ha razonado en el f.jdco. tercero el porqué de la imposición de la misma, atendiendo a la gravedad de los hechos, en los que se describe cómo los recurrentes le colocaron a la víctima unas bridas en las muñecas, sujetando éstas a la espalda, y en los tobillos, le taparon la cara con una braga y le dejaron encerrada e inmovilizada hasta que fue rescatada por agentes de la Policía Nacional. Inmovilización que le produjo heridas incisas en ambas muñecas y trastorno por estrés agudo. La pena resulta proporcionada desde los dos criterios a tener en cuenta, gravedad y grado de culpabilidad de los imputados, y además está motivada.

Procede la inadmisión del motivo .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Alonso y Eloy , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, de fecha 13 de Abril de 2012 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.