STS, 14 de Noviembre de 2012

Don Juan Andrés Tiburcio Herráez, en representación del "Sindicato de la Elevación", formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre proceso de tutela de derechos fundamentales, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare que: " Zardoya Otis, S.A. y Ascensores Eguren, S.A. han vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores en las jornadas de huelga del 13 y 14 de junio de 2011 y la libertad sindical de los mismos, por fijación unilateral de hipotéticos servicios de seguridad y mantenimiento abusivos y carentes de justificación, que pretendían asemejarse a los servicios mínimos establecidos para las empresas encargadas de cualquier servicio público, así como indemnización por daños morales en la cantidad de 3.000 euros ".

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 26 de octubre de 2011 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en la que consta el siguiente fallo: " Desestimamos la demanda de tutela de derechos fundamentales, interpuesta por el SINDICATO DE LA ELEVACIÓN y absolvemos a ZARDOYA OTIS, SA y ASCENSORES EGUREN, SA de los pedimentos de la demanda ".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Primero .- El 1-06-2011 el SINDICATO DE LA ELEVACIÓN presentó ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje y ante la Dirección General de Trabajo preaviso de huelga, que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que convocaba huelga en las empresas ZARDOYA OTIS, SA y ASCENSORES EGUREN, SA desde las 0 a las 24 horas de los días 13 a 27 de junio de 2011. El 6-06-2011 se intentó sin acuerdo la mediación ante el SIMA, levantándose acta, que obra en autos y se tiene por reproducida. Segundo.- El 9-06-2011 las empresas codemandadas enviaron un escrito al comité de huelga con el objeto de establecer los servicios de seguridad y mantenimiento durante la huelga convocada, en el que les propusieron los servicios siguientes: Servicios de seguridad de las personas y de las instalaciones: Deberá existir como mínimo un técnico en cada oficina de servicio, y en algunas oficinas hasta 3 técnicos (por cada 1.000 unidades en mantenimiento, 1 técnico; entre 1.000 y 2.0000 unidades, 2 técnicos; más de 2.000 unidades, 3 técnicos). Otros servicios: Aparte de los técnicos, en cada Dirección o Departamento en el que la inactividad pueda ocasionar un grave daño cuando cese la huelga deben arbitrarse medidas mínimas de seguridad: Servicio Médico en las fábricas de Leganés y Munguía y en los centros del PDC y Las Mercedes. -Dirección de Sistemas. -Dirección de Obras -Servicio Elite. - Fábrica de Leganés y Munguía. Servicio 24 horas: Además deberá estar disponible el servicio 24 horas y arbitrados los técnicos que estarán disponibles para prestar ese servicio, según los mismos criterios marcados para cubrir los servicios de seguridad de las personas y de las instalaciones. En la misma carta se convocó al comité de huelga para tratar sobre esta materia al día siguiente. Tercero.- El 10-06-2011 se reunieron las empresas demandadas y el comité de huelga y levantaron el acta siguiente: 'Reunidas ambas partes para el establecimiento de lo servicios necesarios de la huelga convocada del 13 al 27 de junio de 2011. La Dirección propone de acuerdo con el preámbulo de servicios contenido en la convocatoria el establecimiento del siguiente número de trabajadores para llevar a cabo el servicio de seguridad y mantenimiento para la huelga convocada: Servicios de seguridad de las personas y de las instalaciones: Deberá existir como mínimo un técnico en cada oficina de servicio, y en lagunas oficinas hasta 3 técnicos (por cada 1.000 unidades en mantenimiento, 1 técnico; entre 1.000 y 2.000 unidades, 2 técnicos; más de 2.000 unidades, 3 técnicos). Otros servicios: aparte de los técnicos, en cada Dirección o Departamento en el que la inactividad pueda ocasionar un grave daño cuando cese la huelga deben arbitrarse medidas mínimas de seguridad: - Médico o ATS en las Fábricas de Leganés y Mungia y en los centros del PDC y Las Mercedes. - Dirección de Sistemas: 5 personas. -Dirección de Obras - Servicio elite: 2 personas. - Fábrica de Leganés y Mungia: 1 persona en mantenimiento en cada uno de los centros. Servicio 24 horas: Además deberá estar disponible el Servicio 24 horas y arbitrados los técnicos que estarán disponibles para prestar ese servicio, según los mismos criterios marcados para cubrir los servicios de seguridad de las personas y de las instalaciones. La existencia de avisos por averías puede significar la existencia de avisos por atrapamiento de personas o avisos por avería cuyo uso puede entrañar riesgo para las personas, por lo que deben comprobarse llevando a cabo una visita del operario de mantenimiento. La parte social ante el asunto de servicio de emergencia quiere manifestar: 1. La parte social considera abusivos los denominados por la dirección 'servicios de seguridad y mantenimiento'. 2. La parte social propone que se establezcan una pareja de trabajadores en jornada laboral por cada provincia controlado por el comité de empresa que realizará las siguientes tareas: a. Rescate de pasajeros. b. Avisos en hospitales de ascensores y montacargas de quirófano. c. Avisos en residencias de mayores. 3. En caso de que en una provincia haya trabajadores en situación de no realización de la huelga, estos asumirán los servicios anteriormente mencionados. La parte social está de acuerdo en el establecimiento del servicio de médico o ATS en las fábricas de Leganés y Mungia y en los centros del PDC y Las Mercedes. La parte social no está de acuerdo con el establecimiento del resto de los servicios. No habiendo acuerdo entre ambas partes se levanta la presente acta de desacuerdo'. Cuarto.- En la misma fecha las empresas demandadas se dirigieron a los diferentes centros, para impartir instrucciones sobre el nombramiento de los servicios de seguridad y mantenimiento, mediante correo electrónico, que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que se atenía a su propuesta de servicios y recomendaba que se procurara designar a trabajadores, que quisieran asumirlo voluntariamente ".

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por la Letrada Doña Margarita Iges Lebrancón, en nombre y representación del "Sindicato de la Elevación" formalizándose el correspondiente recurso mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2012, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Primero .- Al amparo del art. 205 d) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia, considera infringidos por la sentencia de instancia los arts. 28 de la Constitución (CE ), 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4-marzo y los preceptos procesales sobre la prueba en los litigios en que se alega la vulneración de derechos fundamentales.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación ordinaria formulado contra la sentencia de instancia ( SAN 26-octubre-2011 -autos 184/2011), recaída en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales a instancia del Sindicato ahora recurrente, convocante de la huelga en las empresas privadas demandadas, dedicadas al mantenimiento y conservación de ascensores, y que debía llevarse a efecto desde las 0 a las 24 horas de los días 13 a 27-junio- 2011 y que luego se limitó a los días 13 y 14 de junio, consiste en determinar si los servicios de seguridad y mantenimiento fijados unilateralmente por las empresas, tras el fracaso de las negociaciones con el Comité de Huelga, eran abusivos o desproporcionados y, en consecuencia, habían limitado injustificadamente o dejado vacío de contenido el ejercicio del derecho fundamental de huelga.

2. - Para dar adecuada respuesta jurídica a la cuestión planteada debe partirse, en primer lugar, de los esenciales hechos declarados probados en la sentencia de instancia, cuya modificación no ha pretendido en casación el Sindicato recurrente. En ellos se afirma que:

   1. " El 10-06-2011 se reunieron las empresas demandadas y el Comité de huelga y levantaron el acta siguiente: ŽReunidas ambas partes para el establecimiento de lo servicios necesarios de la huelga convocada del 13 al 27 de junio de 2011.- La Dirección propone ... el establecimiento del siguiente número de trabajadores para llevar a cabo el servicio de seguridad y mantenimiento para la huelga convocada: Servicios de seguridad de las personas y de las instalaciones: Deberá existir como mínimo un técnico en cada oficina de servicio, y en algunas oficinas hasta 3 técnicos (por cada 1.000 unidades en mantenimiento, 1 técnico; entre 1.000 y 2.000 unidades, 2 técnicos; más de 2.000 unidades, 3 técnicos).- Otros servicios: aparte de los técnicos, en cada Dirección o Departamento en el que la inactividad pueda ocasionar un grave daño cuando cese la huelga deben arbitrarse medidas mínimas de seguridad: -Médico o ATS en las Fábricas de Leganés y Mungia y en los centros del PDC y Las Mercedes.- -Dirección de Sistemas: 5 personas -Dirección de Obras - Servicio elite: 2 personas.- -Fábrica de Leganés y Mungia: 1 persona en mantenimiento en cada uno de los centros Servicio 24 horas: Además deberá estar disponible el Servicio 24 horas y arbitrados los técnicos que estarán disponibles para prestar ese servicio, según los mismos criterios marcados para cubrir los servicios de seguridad de las personas y de las instalaciones.- La existencia de avisos por averías puede significar la existencia de avisos por atrapamiento de personas o avisos por avería cuyo uso puede entrañar riesgo para las personas, por lo que deben comprobarse llevando a cabo una visita del operario de mantenimiento.-

      La parte social ante el asunto de servicio de emergencia quiere manifestar: 1. La parte social considera abusivos los denominados por la dirección Žservicios de seguridad y mantenimientoŽ.- 2. La parte social propone que se establezcan una pareja de trabajadores en jornada laboral por cada provincia controlado por el comité de empresa que realizará las siguientes tareas: a. Rescate de pasajeros, b. Avisos en hospitales de ascensores y montacargas de quirófano, c. Avisos en residencias de mayores.- 3. En caso de que en una provincia haya trabajadores en situación de no realización de la huelga, estos asumirán los servicios anteriormente mencionados.- La parte social está de acuerdo en el establecimiento del servicio de médico o ATS en las fábricas de Leganés y Mungia y en los centros del PDC y Las Mercedes.- La parte social no está de acuerdo con el establecimiento del resto de los servicios.- No habiendo acuerdo entre ambas partes se levanta la presente acta de desacuerdo ";

   2. " Los servicios, propuestos por las empresas demandadas, suponían un número de 273 trabajadores, que representaban, a su vez, el 7,26% de la plantilla total de la empresa y el 8,95% del personal de mantenimiento ";

   3. " Finalmente, el número de trabajadores, a quienes se envió comunicación, para que se ocuparan de los servicios de seguridad y mantenimiento, fueron 133 trabajadores, que equivale al 3,80% del total de la plantilla y al 4,69% de la plantilla de mantenimiento.- El modelo de comunicación, remitido a dichos trabajadores, decía lo siguiente: ŽAnte la convocatoria de huelga ... queda usted designado para efectuar los servicios necesarios del centro de trabajo ... en sus jornadas de trabajo correspondiente a los días mencionados " y que " Dichos servicio representan aquellos imprescindibles que permitan a otros empleados ejercitar el derecho al trabajo, para la seguridad de las personas y cualquier otra atención que fuese precisa para ulterior reanudación de los trabajos de la empresa ".

   4. " Los días 13 y 14 de junio ... las empresas demandadas atendieron 3.851 averías, entre las que había actividades normales, aunque no se ha acreditado que los trabajadores, designados para los servicios de seguridad y mantenimiento, realizaran tareas que no estuvieran relacionadas con los propuestos por las empresas demandadas ", y

   5. " La huelga, convocada por el SINDICATO DE LA ELEVACIÓN, constituyó un éxito sindical, que concluyó con acuerdo el 15- 06-2011, que fue aprobado por el 93% de la plantilla ".

3. - La sentencia de instancia desestima la demanda, concluyendo que " la medida empresarial tenía por objeto cubrir efectivamente la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa, sin que el SINDICATO DE LA ELEVACIÓN haya acreditado indicios razonables de que su finalidad fuera impedir o limitar el derecho de huelga de sus trabajadores, como demuestra el éxito de la huelga, que solo duró dos días y se saldó con un acuerdo, que recogía la mayor parte de las reivindicaciones sindicales, a tal punto que fue aprobado por el 93% de la plantilla, acreditando, de este modo, que las medidas controvertidas ni impidieron ni limitaron el derecho de huelga de los trabajadores de las empresas demandadas ".

1.- El Sindicato recurrente invoca como infringidos por la sentencia de instancia los arts. 28 de la Constitución (CE ), 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4-marzo, sobre Relaciones de Trabajo (RDLRT), y los preceptos procesales sobre la prueba en los litigios en que se alega la vulneración de derechos fundamentales.

2. - En el art. 28.2 CE " se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses " sin más límite que " asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad ", no contemplándose expresamente en la norma constitucional el límite establecido por el art. 6.7 RDLRT, lo que se planteó específicamente en el recurso de inconstitucionalidad formulado en su día contra este último y que concluyó en la STC 11/1981 de 8-abril-1981 .

3. - Debe advertirse, con carácter previo, que una cosa son los " servicios esenciales " y otra los " servicios mínimos ", y que los servicios cuya fijación se discute en el presente litigio, -- dado el carácter y objeto de las empresas demandadas dedicadas al mantenimiento y conservación de ascensores y que no se alega ni consta que presten, en todo o en parte, " servicios esenciales de la comunidad "--, no son aquellos previstos en el art. 10 RDLRT para las " empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad " y, como señala la jurisprudencia constitucional, " a saber, los servicios que con tal carácter pueden decretarse en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicio público o de reconocida e inaplazable necesidad, con el objeto de asegurar su funcionamiento y de que los destinatarios y acreedores de los mismos no se vean privados de ellos con motivo del ejercicio del derecho de huelga " (arg. ex STC 80/2005 de 8-abril ); sino que los concretos servicios que ahora se cuestionan son los que regula el art. 6.7 del mencionado RDLRT, que dispone que « El comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa ».

4. - La distinción es trascendente, pues como destaca la doctrina científica, mediante la fijación de los servicios esenciales se pretende que la actividad productiva continúe limitadamente durante la huelga; mientras que la regulación de los servicios mínimos, aplicable a todas las empresas aunque no se trate de empresas encargadas de la prestación de servicios esenciales, tiende a posibilitar, además de la seguridad de las personas, que la actividad productiva pueda reanudarse al acabar la huelga. Se destaca, igualmente, lo que compartimos, que los " servicios de mantenimiento " son sólo los servicios marginales de aseguramiento de la reanudación productiva, como indica el propio término de " mantenimiento ", contrapuesto al de " funcionamiento ", con lo que, con la idea de reducción al mínimo, se trata sólo de mantener unos determinados servicios con el fin de evitar daños graves en el patrimonio de la empresa o de las personas.

5. - En análogo sentido, la jurisprudencia social también ha distinguido ambos supuestos, señalando que " en relación con el ejercicio del derecho de huelga y con la prestación de servicios durante la misma, cabe hablar de dos supuestos claramente diferenciados, aun cuando se trata, en ambos casos de una limitación al derecho de huelga ", y así " De un lado, en empresas prestatarias de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad cuando, además, concurran circunstancias de especial gravedad ( STC 26/81 ), habrá de designarse a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos esenciales -si es que éstos han sido previamente fijados-, a los que se refiere el art. 28.2 CE in fine CE (y se concreta en el art. 10 RDL 17/77 ). Se trata de supuestos de colisión de derechos, en donde el límite al derecho de huelga lo pone la satisfacción de necesidades vitales de los usuarios del servici o" y " Por otro lado, con independencia de la esencialidad del servicio, en cualquier huelga habrán de ofrecerse las garantías del art. 6.7 RDL 17/77 , lo que puede suponer la designación de trabajadores para ser adscritos a tales salvaguardas de seguridad y mantenimiento " ( STS/IV 18-abril-2012 -rco 153/2011 ).

6. - Establece la jurisprudencia constitucional que en este tema de fijación de servicios a desarrollar durante la huelga deben vetarse interpretaciones restrictivas del derecho fundamental, indicando que " en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril ... y 80/2005, de 4 de abril ...) " ( STC 33/2011 de 28-marzo ).

7. - De incidencia en el tema ahora debatido, en lo que afecta al principio de proporcionalidad de los sacrificios, a la exigencia de motivación y a la carga de la prueba, es la doctrina constitucional que, aun referida a la Autoridad gubernativa y a los servicios esenciales, pueden defenderse, con las matizaciones correspondientes, su aplicación por analogía a la fijación empresarial, en su caso, de los servicios de seguridad y mantenimiento. Afirma la jurisprudencia constitucional, en cuanto a la carga de la prueba, que " Aun cuando una mimética aplicación de las reglas generales sobre distribución del onus probando ... parecería inclinar el ánimo a favor de la tesis de que el demandante del amparo, en cuanto actor, tiene que probar lo injustificado de la lesión de su derecho ... un examen más atento nos debe llevar a la conclusión contraria, esto es, a la idea de que cuando se ha producido una limitación o un parcial sacrificio de derechos básicos que la Constitución reconoce a los ciudadanos ... la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación ...(ya que) la limitación del derecho es una excepción puesta a su normal ejercicio, y que la prueba de las excepciones compete siempre al demandado "; añadiendo y precisando sobre el deber de motivación que el mismo opera tanto "ex ante" como "ex post", dado que " Atendida la finalidad que se persigue con la justificación, ésta puede y debe proporcionarse tanto en el momento de emanarse la resolución, en la que deben estar enunciados aun sucintamente los criterios utilizados para realizarla, como en un momento posterior, si los interesados instan la revisión jurisdiccional del acto... " ( STC 51/1986 ) y advirtiendo expresamente que " ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida " ( STC 8/1992, de 16 de enero ); reiterándose en otras sentencias como fundamento de los referidos principios el que los huelguistas conozcan las razones de la restricción de su derecho y el que los tribunales puedan controlar su corrección jurídica, destacando que " En definitiva la decisión de la autoridad gubernativa ha de ofrecer o poner de manifiesto el motivo o fundamento acerca de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados o los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida, sin que sean suficientes indicaciones genéricas, que pueden predicarse de cualquier conflicto, en cualquier actividad, y de las cuales no puedan derivarse criterios para enjuiciar la corrección y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone " ( STC 43/1990 de 15 de marzo ).

8. - En cuanto a la constitucionalidad de las limitaciones al ejercicio del derecho de huelga contenidas en el citado art. 6.7 del Real Decreto Ley 17/1977 relativas a la necesidad de que los huelguistas presten durante el desarrollo de la huelga los necesarios servicios de mantenimiento y seguridad en la empresa, como recuerda la STC 80/2005 con remisión a la STC 11/1981 , se admitió por la jurisprudencia constitucional que " no obstante la huelga deben adoptarse medidas de seguridad de las personas, en los casos en que tales medidas sean necesarias, y medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga, es algo que no ofrece seria duda. La huelga es un derecho de hacer presión sobre el empresario colocándose los trabajadores fuera del contrato de trabajo, pero no es, ni debe ser en momento alguno, una vía para producir daños o deterioros en los bienes de capital. Las medidas de seguridad corresponden a la potestad del empresario ... como consecuencia de las facultades de policía de que en el seno de la empresa está investido. La ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores y es éste uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho a la huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pueda ejercitarse sin contrapartida ", añadiendo que " si la vigilancia de instalaciones y material compete a los trabajadores, resta por decidir si la facultad de designación de los trabajadores concretos que deban efectuar tales servicios pertenece o no al empresario. El apartado 7 del art. 6 del Real Decreto-ley incide en la antinomia de exigir que el comité de huelga garantice los servicios y de imputar después al empresario la facultad de hacer la concreta designación de los trabajadores. Una posible contradicción no es, sin embargo, por sí sola inconstitucional. Lo es, sin embargo, en la medida en que la designación hecha unilateralmente por el empresario priva a los trabajadores designados de un derecho, que es de carácter fundamental. Por ello, no es inconstitucional la totalidad del apartado 7 del art. 6, pero sí el último inciso del mismo. La adopción de las medidas de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga que es quien las garantiza con la inevitable secuela de que la huelga en que el comité no preste esta participación podrá ser considerada como ilícita por abusiva ".

9. - De la referida jurisprudencia constitucional es dable interpretar que el establecimiento de los denominados " servicios de mantenimiento y seguridad " no tiene por finalidad la continuidad aunque limitada de la actividad empresarial, así como que incluso su establecimiento no debe efectuarse en todo supuesto de huelga estando ello vinculado a su necesariedad, por lo que tratándose de medidas de seguridad de las personas únicamente deben adoptarse cuanto tales medidas sean necesarias (" deben adoptarse medidas de seguridad de las personas, en los casos en que tales medidas sean necesarias ") y cuando se pretenda el establecimiento de medidas de mantenimiento las mismas deben ser las necesarias, proporcionales e idóneas con el fin de que el trabajo en la empresa pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga (" medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga ").

1.- Se debe, por tanto, en el presente caso determinar, tras valorar las circunstancias que concurren en el mismo, si, en las específicas circunstancias en las que sucede una huelga, los servicios fijados empresarialmente pueden considerarse adecuados a la finalidad de atender el mantenimiento y la seguridad de la empresa, con la consecuencia que se producirá la violación del derecho reconocido en el art. 28.2 CE cuando se impida u obstaculice su ejercicio por causas que no obedezcan a razones atendibles de protección de derechos o intereses constitucionales, que la norma constitucional o legal haya tomado en consideración, al establecer la regulación de la huelga.

2. - Con carácter previo debe advertirse, como se ha adelantado, que no se alega ni consta que las empresas demandadas presten, en todo o en parte, " servicios esenciales de la comunidad " y que, hipotéticamente, si así aconteciera deberían haber solicitado, en su caso, de la Autoridad gubernativa la previa fijación de los servicios mínimos esenciales (arg. ex art. 10.2 RDLRT y STC 11/1981 ), como recuerda nuestra STS/IV 18-abril-2020, lo que tampoco se alega ni consta.

3. - Recordemos que en supuestos, que como luego se comprobará cabe configurar como análogos al ahora enjuiciado, ha declarado la jurisprudencia constitucional ( STC 80/2005, de 4 de abril ), en un caso en que una empresa " seleccionó como «servicios mínimos» puestos como el de «telefonista-recepcionista», con el objeto de «mantener activas las comunicaciones con el exterior al estar abierta la empresa»; el de «asistencia técnica», para «mantener abierta la recepción de pedidos de repuestos y el contacto con los clientes nacionales y extranjeros»; o el de «técnico en el mantenimiento de sistemas informáticos», para controlar la red informática o realizar copias de seguridad. Es decir, se trataba de puestos que no tenían como cometido garantizar la seguridad de la empresa para posibilitar la reanudación de su actividad cuando acabase la huelga (tal y como prevé la ley), sino que lo que perseguían era no alterar, en la medida de lo posible, el funcionamiento normal de la demandada, haciendo factible el contacto con clientes, la recepción de pedidos y suministros o el acceso normal a todas las instalaciones. De hecho los trabajadores seleccionados para prestar tales servicios no hicieron otra cosa que realizar las labores que habitualmente prestaban en su puesto de trabajo ... Tal planteamiento es constitucionalmente inadmisible, pues supone situar el derecho a la huelga (reconocido en el art. 28.2 CE como «derecho fundamental») y el derecho al trabajo (reconocido en el art. 35.1 CE como «derecho de los ciudadanos») en idéntico plano de protección constitucional, llegando, incluso, a condicionar el lícito ejercicio del primero a que el segundo no resulte perjudicado ". Concluyendo que " habida cuenta que el contenido esencial del derecho de huelga es la cesación del trabajo, y tal cesación produce una perturbación, mayor o menor, en la actividad empresarial a la que afecta, la demandada, al determinar los servicios de seguridad y mantenimiento previstos en el art. 6.7 del tan citado Real Decreto -ley, lo que persiguió fue eliminar al máximo tal alteración en su normal desenvolvimiento, consiguiendo que los puestos que consideraba «imprescindibles» para ello estuviesen ocupados por los trabajadores, que siguieron realizando las funciones típicas de los mismos ", que no puede supeditarse " el ejercicio del derecho a la huelga ( art. 28.2 CE ), reconocido como fundamental por nuestra Constitución, a otros derechos que, aun cuando constitucionalmente tutelados, como los son el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE ) y la libertad de empresa ( art. 38.1 CE ), no tienen aquel rango ni su consiguiente protección. Por ello, aunque resulta conforme a nuestra Constitución el que el ejercicio del derecho de huelga puede verse limitado a fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto se ponga fin a la huelga, pues así lo prevé el legislador, resulta inadmisible conforme a ella que el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores se restrinja o elimine con el objeto de que la actividad productiva, no ya pueda reanudarse finalizada la huelga, sino que no se perturbe durante su desarrollo ".

1.- Partiendo de los anteriores presupuestos y de que, reiteramos, lo que debe analizarse es la legalidad de los servicios de seguridad y mantenimiento cuestionados, de los inalterados hechos declarados probados de la sentencia de instancia, anteriormente transcritos, cabe deducir, en primer lugar, que los fijados como servicios mínimos o " medidas de seguridad de las personas ", comparando la decisión empresarial con la propuesta del Comité de Huelga, es dable calificarlos como " necesarios " y no limitativos desproporcionadamente del derecho de huelga, con base, fundamentalmente y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, en la razonabilidad de no agravar las consecuencias de la huelga y en que incluso fueron propuestos en lo esencial tales servicios por el propio Comité de Huelga, como son las medidas relativas a servicios médicos y ATS, rescate de pasajeros, avisos en hospitales de ascensores y montacargas de quirófanos, avisos en residencias de mayores.

2. - En segundo lugar, sin embargo, resulta que de las restantes medidas adoptadas empresarialmente cabe deducir la existencia de un exceso vulnerador de la legalidad en la fijación de las denominadas " medidas de mantenimiento ". En efecto, de la prueba practicada, por una parte, no consta el número de trabajadores que secundaron o no secundaron la huelga, a efectos de determinar la posible necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas cuestionadas con el fin de que el trabajo en la empresa pudiera reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga, aunque se valorara con flexibilidad las omisiones empresariales en orden a ofrecer o poner de manifiesto el motivo o fundamento acerca de la necesariedad del servicio en tales condiciones en atención a su esencialidad, las características de la huelga convocada, los bienes que pudieran haber quedado afectados o los trabajos que no pudieran sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida para garantizar y preservar los bienes empresariales y la ulterior reanudación de las tareas de la empresa.

3. - Corrobora la conclusión anterior sobre el exceso producido, como se deduce de los propios hechos declarados probados, que: a) se fijan por las empresas un total global de 133 trabajadores adscritos a servicios mínimos, superior en mucho a los que prestan servicios los fines de semana (lo que las partes no cuestionan) y que, aunque representaran el 3,80% del total de la plantilla y el 4,69% de la plantilla de mantenimiento, durante los días en que efectivamente duró la huelga, sin que se acredite el número de trabajadores no huelguistas, " atendieron 3.851 averías, entre las que había actividades normales, aunque no se ha acreditado que los trabajadores, designados para los servicios de seguridad y mantenimiento, realizaran tareas que no estuvieran relacionadas con los propuestos por las empresas demandadas ", por lo que, aun presumiblemente reducida, continúo durante la huelga la actividad empresarial; b) aunque la sentencia recurrida lo califique como expresión desafortunada, en las comunicaciones empresariales dirigidas a los trabajadores nombrados para los referidos servicios mínimos se incluía la frase que " Dichos servicio representan aquellos imprescindibles que permitan a otros empleados ejercitar el derecho al trabajo ... ", lo que evidentemente no es la finalidad de las denominadas " medidas de mantenimiento "; y c) del propio contenido del acuerdo empresarial fijando las medidas de mantenimiento cuestionadas, del que es dable deducir, siquiera indiciariamente ( arts. 96 y 179.2 LPL ), que se pretende continuar en parte el funcionamiento empresarial, por lo que se produce el presupuesto para que sean las empresas demandadas las que tengan que aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad .

4. - Cabe ahora dejar aparte: a) la problemática de si es posible encomendar a los no huelguistas todas o una parte de las tareas inherentes a los denominados " servicios de mantenimiento y seguridad " y reducir el número de trabajadores adscritos forzosamente a dichos servicios disminuyendo así, por posiblemente desproporcionadas, las limitaciones al derecho fundamental de huelga, con mantenimiento de la regla general consistente en que " ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros " ( STC 33/2011 ); y b) la cuestión de la sustituibilidad por los consumidores o empresas clientes de los servicios que prestan las demandadas durante los periodos de inactividad total o parcial.

5. - Todo lo expuesto obliga a entender que las empresas demandadas no han aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas de mantenimiento adoptadas durante el periodo de huelga y de su proporcionalidad, así como que la finalidad empresarial y lo obtenido efectivamente durante los dos días en que se desarrolló la huelga fue una continuación aunque limitada de la actividad empresarial y una preservación del derecho al trabajo de los no huelguistas, evidenciadora del exceso en la fijación de las " medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas " cuya exclusiva finalidad debe ser que " el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga ".

6. - En definitiva, atendido el objetivo inspirador del art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 , las empresas, en especial, con su fijación de los concretos " servicios de mantenimiento ", ampliaron injustificadamente el límite legal del derecho de huelga, expandiéndolo en términos no previstos por el legislador al servicio de fines no atendidos por éste, y que entran además en colisión directa con el propio contenido del derecho de huelga, por lo que el derecho de huelga ha resultado lesionado.

7. - Debe estimarse el recurso, casando la sentencia de instancia impugnada y estimando la demanda, incluso en el extremo de la indemnización pretendida, dados los perjuicios inherentes a la vulneración del derecho fundamental deducible del propio relato contenido en los hechos declarados probados, visto lo prudente de la cantidad pretendida y que, en la fecha de los hechos, no estando aun vigente la LRJS (Ley 36/2011, de 10 de octubre) no pudieron en su caso, solicitarse de forma indiscutida jurídicamente y en momento oportuno, las medidas cautelares previstas en el art. 180.3 LRJS consistentes en que " Podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando, en caso de huelga, se impugnen exclusivamente los actos de determinación del personal laboral adscrito a los mínimos necesarios para garantizar los servicios esenciales de la comunidad, así como cuando se impugnen los actos de designación del personal laboral adscrito a los servicios de seguridad y mantenimiento precisos para la reanudación ulterior de las tareas. El órgano jurisdiccional resolverá manteniendo, modificando o revocando la designación de personal adscrito a dichos servicios conforme a las propuestas que, en su caso, formulen al respecto las partes "; sin costas ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.