STS, 5 de Diciembre de 2012

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo. SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas" .

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de GONSI, S.L., presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo, no personándose las partes recurridas.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, se dictara sentencia "... en la que casando aquéllla, la anule, y estimando las pretensiones de los escritos presentados por esta Parte en el marco del recurso sustanciado ante el citado órgano jurisdiccional, declare:

1. La nulidad de la Resolución del Jurado Provincial de Expropiación impugnada en el presente recurso contencioso- administrativo.

2. Que el aprovechamiento aplicable para la determinación del justiprecio es de 0,5 m2t/m2s, en lugar del de 0.15 m2t/m2s aplicado por el Jurado de Expropiación y la Sentencia de instancia.

3. Se ordene fijar el justiprecio de las fincas expropiadas conforme los anteriores puntos, se fije el justiprecio de las fincas expropiadas en la cantidad total de 2.934.249,97 €, incluido el premio de afección (5%), más lo intereses que correspondan, además del impuesto sobre el valor añadido que en su caso se devengue" .

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificaron en tiempo y forma el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, y la Procuradora doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de AENA, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimaron procedentes, suplicando el Abogado del Estado que la Sala dicte sentencia por la que "... desestime el recurso, confirme la sentencia y condene al recurrente al pago de las costas", y la representación de AENA que ".. Declare que no ha lugar a ninguno de los motivos planteados y desestime el recurso de casación en todos sus extremos y confirme la sentencia recurrida. Imponga las costas a la recurrente" .

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día VEINTIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , .

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 19 de noviembre de 2009, en el recurso contencioso administrativo nº 283/2006 , interpuesto por la sociedad aquí recurrente "Gonsi, S.L." y por la entidad ahora recurrida "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA), contra acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Barcelona, de 3 de abril de 2006.

La resolución del Jurado refiere como fecha de la valoración el 11 de febrero de 2005; considera que el Plan General de Ordenación Urbana califica la finca expropiada como sistema general aeroportuario, clave 2, asimilable a suelo urbanizable delimitado, entendiendo aplicable la modificación del Plan, aprobada el 6 de marzo de 2001; sigue el método residual dinámico y obtiene un valor unitario del suelo de 48,04 euros/m2, que multiplica por la superficie afectada de 17.961 m2, con un resultado de 862.846,44 euros como valoración del suelo. Valora además las construcciones existentes en 504.269,12 euros; a lo que suma 68.355,78 euros en concepto de premio de afección, alcanzando una cantidad global de 1.441.941,34 euros.

Recurrido el acuerdo del Jurado por la sociedad expropiada, "Gonsi, S.L.", y por la beneficiaria "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA), la sentencia ahora recurrida en casación desestima los recursos interpuestos.

Disconforme la expropiada, "Gonsi, S.L.", con la sentencia precedentemente referenciada, interpone el recurso de casación que ahora nos ocupa, con apoyo en cinco motivos, todos ellos articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , que seguidamente pasamos a examinar.

Por el primero denuncia la sociedad recurrente la infracción de los artículos 5 , 23 , 24 , 27.2 y 29 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones .

La argumentación esencial del motivo descansa en la inexistencia de aprovechamiento lucrativo alguno para la propiedad y, para resolverlo, hemos de remitirnos a lo ya decidido por esta Sala en numerosas sentencias referidas a la valoración de fincas afectadas por el mismo expediente expropiatorio.

Decíamos en las sentencias de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación 3270/08 ), 31 de enero de 2012 (recurso de casación 3787/08 ), 9 de mayo de 2012 (recurso de casación 2225/09 ), y 19 de noviembre de 2012 (recurso de casación 790/10 ), lo siguiente:

"«TERCERO.- Ciertamente la Sala de instancia ... entiende que procede estar a lo dispuesto en el art. 28.3 de la Ley 6/98 , precepto que establece que en el suelo urbano consolidado por la urbanización, el valor del suelo se determinará por aplicación al aprovechamiento establecido por el planeamiento para cada terreno concreto, del valor básico de repercusión en parcela recogido en las ponencias de valores catastrales o en su caso del de repercusión en calle o tramo de calle corregido en la forma establecida en la normativa técnica de valoración catastral. El Tribunal "a quo" entiende que al existir un aprovechamiento que dice previsto en el Plan para la clase de suelo y uso como el expropiado, en concreto en su artículo 6.76.3 ha de estarse al mismo, que es de 1 m2/m2.

El art. 29 de la Ley 6/98 , que el recurrente considera aplicable establece: "En los supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración, será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que, a efectos catastrales esté incluido el mismo."

Atendido el tenor de los preceptos citados, es evidente que el motivo de recurso debe ser estimado, por cuanto a la valoración del suelo expropiado que nos ocupa y por lo que se refiere al aprovechamiento a tener en cuenta resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 6/98 .

Tampoco cabe olvidar como dice el art. 5 de la Ley 6/98 y ha reiterado hasta la saciedad la jurisprudencia de esta Sala, que "las leyes garantizarán en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivadas del planeamiento, entre todos los propietarios afectados por la actuación urbanística en proporción a sus aportaciones".

Efectivamente y así citaremos por todas la sentencia de 7 de Octubre de 2.000 Rec. 2656/96 ) que ha precisado refiriéndose al aprovechamiento lucrativo "que la edificabilidad fijada en el planeamiento puede representar el aprovechamiento que del suelo cabe obtener, siempre que no se conculque el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento y esa conculcación se produciría según el actor en el caso de autos, pues el aprovechamiento fijado en el PGOU de Valencia sería intrascendentes desde el punto de vista de propietario del terreno, y por tanto no podría ser reputado como aprovechamiento lucrativo.

En nuestra Sentencia de 4 de Diciembre de 1.995 Rec. 5539/91 ) decimos también que el aprovechamiento lucrativo es "aquel que le estaría permitido al expropiado haciendo abstracción del uso exclusivo señalado para el concreto servicio público, pues solo así obtendría aquel sin injustificado enriquecimiento una indemnización adecuada a la privación que coactivamente se le impone".

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial, que es consecuencia de la regla de la equitativa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento, no debe confundirse el aprovechamiento urbanístico, al que podríamos referirnos como edificabilidad de un suelo, cualquiera que sea su clasificación urbanística, con el aprovechamiento lucrativo del sector o polígono, ya que el primero se refiere a la capacidad de determinados suelos para soportar determinadas edificabilidades, si bien el derecho de los propietarios de tales suelos es, necesariamente, el promedio del sector o polígono fiscal, esto es el aprovechamiento lucrativo de dicho sector o polígono, ya que de otro modo se vulneraría el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento.

La ley 6/1998 consagra tal principio en su artículo 5, que declara que "... las leyes garantizaran en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones". Por tal razón, el artículo 25.2 de la ley 6/98 , establece que los suelos destinados a infraestructuras y servicios adscritos a algún ámbito de gestión se valorarán en función del aprovechamiento de dicho ámbito, no del suyo propio, si lo hubiere, que es precisamente lo que se señalaba en el punto anterior.»

Por tanto y ratificando lo que declaramos en las sentencias citadas, la edificabilidad de 0,15 m²s/m²t prevista en la Modificación del Plan General Metropolitano aprobada el 6 de marzo de 2001 , no puede considerarse aprovechamiento lucrativo en los términos recogidos en los artículos 27 y 29 de la Ley 6/98 , dado que tal edificabilidad y usos están referidos a un equipamiento publico, de titularidad publica, sin que los expropiados puedan patrimonializar derecho alguno de dicho aprovechamiento, o utilizando las palabras de la STS de 4 de diciembre de 1995 , antes referenciada, sin que el expropiado pueda cifrar el rendimiento económico que le produciría su solar, en el particular aprovechamiento urbanístico previsto en el planeamiento como fin determinado.

En definitiva no hay aprovechamiento lucrativo como declaramos en las sentencias que hemos citado, en cuanto el Plan General Metropolitano no permite la edificación de metro cuadrado alguno de titularidad privada.

Por lo anterior, habremos de estimar el motivo único del recurso de casación en lo que se refiere al aprovechamiento aplicado por la sentencia impugnada en la valoración de la finca expropiada."

También, y por las mismas razones expresadas en el fundamento de derecho precedente, debemos acoger el motivo segundo, en el extremo que la propiedad aduce la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial en orden a la imposibilidad de aplicar el aprovechamiento propio del sistema general aeroportuario.

Solución distinta a la de los motivos anteriores debe correr el motivo tercero por el que se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 217 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el argumento de que la Sala de instancia ha procedido a la valoración de la prueba de forma arbitraria e irrazonable y le imputa las consecuencias de la falta de prueba del error existente en la resolución del Jurado.

Circunscrito el motivo a la discrepancia con el valor unitario establecido por el Jurado de 48,08 €/m2, en el entendimiento de que el procedente es el de 112,93 €/m2, parece oportuno reproducir lo que la sentencia dice al efecto.

Dice así la sentencia en su fundamento de derecho tercero, apartado 2:

"En segundo lugar, plantea la recurrente la falta de conformidad con el valor unitario otorgado al suelo de 48,04 euros/m2, siendo mas adecuado adoptar 112,93 euros/m2 según el informe técnico de parte.

La petición realizada por la recurrente no puede ser acogida, puesto que la misma es excesivamente genérica, al no indicar que valores en la determinación del valor del suelo por el método residual dinámico, no aceptaba del Jurado y fundamentar los motivos en los que amparaba su impugnación, a la vez que debía indicar cuáles eran para ella los justos. Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, el objeto del procedimiento consiste en revisar la legalidad de la resolución impugnada, en base y con los límites de las pretensiones concretas contenidas en la demanda. El objeto del procedimiento no es fijar un cuarto justiprecio después del propuesto por la administración expropiante, el expropiado y el Jurado, sino examinar las objeciones y motivos de impugnación que realiza la demanda en relación con los parámetros empleados por la administración demandada, Jurado de Expropiación, en su valoración. A lo anterior debe añadirse que la pericial practicada, expone sus propios cálculos sin indicar porque los del Jurado no son correctos ni justificar adecuadamente los adoptados en su informe, por lo que debe desestimarse el motivo invocado" .

Y es que a la vista de las razones expresadas en la sentencia para rechazar la pretensión de la actora y la prueba pericial en la que se fundamentó, era exigible para la estimación del motivo algo más que la alegación abstracta y al margen de las consideraciones de la Sala de una pretendida prevalencia del informe pericial sobre la solución alcanzada por el Jurado; alegación que además no repara en que conforme reiterada Jurisprudencia, para apreciar arbitrariedad o irrazonabilidad en la valoración de la prueba pericial no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, mas acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles.

También deben desestimarse los motivos cuarto y quinto por los que la recurrente denuncia, respectivamente, la infracción de los artículos 1.106 del Código Civil y 88 de la Ley del Impuesto Sobre el Valor Añadido .

Referido el motivo cuarto a la procedencia de indemnización por el perjuicio económico que se ha causado al dejar de percibir las rentas esperadas procedentes de los contratos de arrendamiento existentes, su argumentación se construye, al igual que el motivo tercero, al margen de las consideraciones al respecto de la Sala de instancia, recogidas en el apartado 3 del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada y que dice así:

"Impugna la demanda que no se considere procedente valorar la indemnización por lucro cesante ya que al propietario se le ha causado un perjuicio económico al dejar de percibir las rentas esperadas procedentes de los contratos de arrendamiento existentes en el momento de la valoración y que por efecto del desarrollo del Plan Director están abocados a su extinción prematura, no siendo equitativo que la parte arrendataria sea indemnizada por los frutos esperados y la parte arrendadora no lo sea por las rentas esperadas, reclamando por ello una indemnización de 264.295,56 euros.

El motivo expuesto debe ser desestimado, reproduciendo para ello los argumentos dados en la STS de 5 de mayo de 1993 (apelación 2461/1989 ), dado que «... al valorar los beneficios que produce la facultad arrendaticia inherente al dominio que la propiedad tiene sobre el terreno expropiado, además del valor de éste, sin tener presente que el justiprecio del terreno expropiado proporcionará un valor sustitutorio del mismo que potencialmente permitirá adquirir otro bien que produzca una renta similar a la pérdida, quedando así compensada la pérdida de la renta que supuso la extinción del arrendamiento primitivo..», debiendo de tener en cuenta además que no se ha practicado prueba pericial en orden a acreditar la adecuación o no de la cantidad solicitada en concepto de lucro cesante, basándose la parte únicamente en el informe de parte que acompañó a su hoja de aprecio, en la cual tampoco constan acompañados los citados contratos de arrendamiento, por lo que debe entenderse que además de improcedente la indemnización solicitada, no se ha practicado prueba suficiente que acredite la certeza de las cantidades solicitadas en dicho concepto, todo lo cual conlleva que debe desestimarse el motivo invocado".

En efecto, el motivo se construye al margen de las consideraciones de la Sala, con la consiguiente falta de crítica de la solución adoptada y abocación del motivo al fracaso, en cuanto no solo no se cuestiona la doctrina jurisprudencial referenciada en la sentencia sino que tampoco se cuestionan las afirmaciones relativas a la inexistencia de prueba de los arrendamientos y de las cantidades reclamadas.

En cuanto al motivo quinto, referido a que en el justiprecio debe incluirse la cantidad que se devengue por el Impuesto Sobre el Valor Añadido, significar que la sentencia recurrida expresa que se trata de una cuestión de naturaleza tributaria ajena a la revisión del justiprecio, y que tal apreciación de la Sala no es combatida en la argumentación del motivo al limitarse a sostener lo que se sostuvo en la demanda.

La estimación parcial del recurso de casación nos lleva, de acuerdo con el artículo 92. 2 letra d) a resolver lo que proceda dentro de los términos en que ha quedado planteado el debate, lo que exige determinar el aprovechamiento aplicable en la valoración de la finca expropiada.

Como antes decíamos, la sentencia impugnada confirmó el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación, en lo referido al aprovechamiento de 0,15 m²s/m²t a tener en cuenta para el cálculo del justiprecio.

Al haber considerado esta Sala que ese aprovechamiento de 0,15 m2s/m2t, previsto en la Modificación del Plan General Metropolitano, no es un aprovechamiento lucrativo en los términos recogidos en los artículos 27 y 29 de la Ley 6/98 , procede la anulación de la sentencia en este punto, pero no así en el resto de los criterios seguidos por el Jurado Provincial de Expropiación para la determinación del justiprecio, por el método residual dinámico mediante la fórmula descrita en el artículo 39 de la Orden ECO/805/2003, que fueron confirmados por la sentencia impugnada.

En relación al coeficiente de aprovechamiento a aplicar necesariamente hemos de rechazar el pretendido por la sociedad expropiada de 0,5 m2t/m2s, en cuanto desprovisto de la mas mínima justificación, pues en modo alguno puede entenderse que se justifica con el dictamen pericial que aportó con su hoja de aprecio, emitido por el ingeniero técnico agrícola, don Jesús Manuel , quien, sin concreción alguna, sin aportar fuentes que lo respalde y sin seguir las pautas del artículo 29 de la Ley 6/98 , considera apropiado aplicar el 0,6 m2t/m2s, en atención a un coeficiente medio de edificabilidad que dice rige en el entorno cercano a la zona afectada y que se halla limitada en gran parte por zonas dotadas de una infraestructura urbana igualmente consolidada, con edificaciones de viviendas plurifamiliares habitadas, ni por el dictamen que se dice suscrito por el Arquitecto don Aureliano y que no obra ni en el expediente ni en las actuaciones, pues la transcripción que del mismo realiza el recurrente permite observar que adolece de los mismos defectos que los ya apuntados respecto al del Sr. Jesús Manuel .

En consecuencia, debiendo entenderse como entorno de referencia los ámbitos que constituyen la zona aeroportuaria, clave 10, de Mas Blau I, Mas Blau II y la parcela Evinrude, por ser ellos los acogidos en el acuerdo del Jurado y no ser objeto de contradicción, conforme ha considerado esta Sala en otras sentencias (sentencias, entre otras, de 25/4/12 y 19/11/12 ), el aprovechamiento neto a tener en cuenta es el de 0,2745 m2s/m2t (0,305 bruto).

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Gonsi, S.L., declarando el derecho de dicha entidad a recibir el justiprecio resultante de aplicar el aprovechamiento de 0,2745 m2s/m2t al resto de los parámetros considerados en la sentencia impugnada.

De acuerdo con las reglas del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas ocasionadas en este recurso de casación, sin que tampoco proceda la imposición de las costas de instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe.