STS 934/2012, 28 de Noviembre de 2012

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:265/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:934/2012
Fecha de Resolución:28 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. Dado el cauce procesal utilizado, el acusado se ve en la necesidad de respetar imperiosamente el contenido del relato probatorio, sin añadir ni excluir nada de él. Lo allí relatado no se acomoda a la modalidad delictiva de compraventa o en general transacción comercial de la droga, sino que lo demostrado es que el recurrente tiene a su disposición en una nave comercial, de la que posee la llave, un alijo importante de droga y para ponerla a buen recaudo se concierta con José Luís al objeto de extraerla del lugar, encargándose este último de trasladarla al Club "Ladies", donde se guardó en el frigorífico bajo llave, cuando nunca se había utilizado esta modalidad de cierre. Ambos acusados, hicieron todo lo posible por dejar signos externos para que pudiera parecer un robo, seguramente con el fin de cubrirse el recurrente de responsabilidades frente a otros posibles sujetos intervinientes en el depósito. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Jose Luis , Inocencia y Luis Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Collado Molinero; Sr. Caloto Carpintero y Sra. Martínez Gordillo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo instruyó sumario con el nº 5 de 2006 contra Jose Luis , Inocencia , Luis Pedro y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha 14 de noviembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los procesados Luis Pedro , nacido el día NUM000 de l974, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (al haber sido condenado en virtud de sentencia firme de fecha 26 de junio de 2001, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya a la pena de tres años de prisión como autor de un delito contra la salud pública, pena suspendida el 22 de octubre de 2001 por plazo de tres años, siendo la remisión definitiva de fecha 10 de marzo de 2005, y estando la pena cancelada en la actualidad) y Jose Luis , nacido el NUM002 de 1963 con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo el día 3 de abril de 2006 se apoderaron, con la finalidad de destinarla posteriormente al tráfico ilícito, de una partida de sustancia psicotrópica que el primero de los mencionados sabía que guardaba en una nave de un polígono industrial de la localidad de Arrigorriaga (Vizcaya), nave que era también utilizada por el propio Luis Pedro y a cuyo fin disponía de llave, no obstante lo cual, forzaron la puerta de entrada para simular un robo. Seguidamente, Jose Luis , ertzaina de profesión, transportó la sustancia a bordo de su vehículo Nissan Terrano con matrícula VU-....-VL y la depositó en el Club Ladies, que él mismo regentaba, sito en el polígono industrial de la localidad de Trápaga (Vizcaya), todo ello con el conocimiento y connivencia del procesado Luis Pedro , y con la intención posterior de que éste último se hiciera cargo de aquélla para su distribución. La sustancia fue escondida en la cocina del Club, lo que Jose Luis llevó a cabo con la ayuda de su pareja en aquél momento, Inocencia , nacida en Brasil el día NUM004 de 1979, con pasaporte brasileño NUM005 , sin antecedentes penales, que trabajaba en el local y se encargó de custodiarla y de que tuviera las condiciones idóneas de frío y humedad para su conservación. Efectuada entrada y registro en el mencionado Club el día 4 de abril de 2006, en virtud de Auto de fecha 4 de abril de 2006, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Santander , dicha sustancia fue encontrada en el interior de una cámara frigorífica ubicada en la cocina, tratándose de 81.250 gramos de sustancia que debidamente analizada resultó ser Anfetamina Sulfato con una pureza del 17,2%, y de 9.800 gramos de MDMA con una riqueza del 75,8%. La anfetamina sulfato es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista II del Anexo al convenio de Viena de 21 de febrero de 1971. El MDMA es una sustancia psicotrópica incluida en la Lista 1 del Anexo al convenio de Viena de 21 de febrero de 1971. El precio de un kilogramo de Anfetamina Sulfato en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 16.859 euros y el de un kilogramo de MDMA era de 16.859 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Luis , a Luis Pedro y a Inocencia como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena para el Sr. Jose Luis de siete años de prisión, y para el Sr. Luis Pedro y la Sra. Inocencia a la pena de seis años y un día de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria para todos los tres penados de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena multa de 2.000.000 euros para cada uno de ellos. Deberán abonar por partes iguales la mitad de las costas procesales. Procede el comiso de las drogas incautadas y el vehículo y dinero intervenido, a las que se dará el destino legal, salvo el dinero incautado a los acusados absueltos a quienes deberá ser devuelto. Para el cumplimiento de la pena que se les impone se les abonará a los acusados condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se imputó a otra. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Jose Luis , Inocencia y Luis Pedro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. -I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Luis , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Con sede en el art. 852 L.E.Cr. de la L.O.P.J ., por vulneración de precepto constitucional del art. 18.3, derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y art. 24 . 32, derecho a la presunción de inocencia, de la C .E.; Segundo.- Por vulneración del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E ., residenciado en el art. 852 de la L.E.Cr ., al infringirse el precepto constitucional de presunción de inocencia en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, por cuanto que, al considerar a Jose Luis como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, se ha quebrantado el derecho fundamental que le amparaba; Tercero.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por inaplicación del art. 66.1.2ª del C.P ., en relación con el art. 21.6 C.P .

    1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Inocencia , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de precepto constitucional se fundamenta en la vulneración del art. 18.3 C.E . por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas derivado del auto de 21 de octubre de 2005 del Juzgado de Instrucción tres de Santander que acuerda la intervención telefónica del número NUM006 presuntamente usado por D. Pascual ; Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 de la C.E ., derecho a la tutela judicial efectiva en el art. 5.4 de la L.O.P.J . Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 C.E ., derecho de defensa, con sede procesal, en el art. 852 L.E.Cr . y por vulneración de precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E ., derecho a un proceso público con todas las garantías, con sede procesal en el 852 de la L.E.Cr. Y ello con relación al art. 849.1 y 852 de la L.E.Cr .

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pedro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción del art. 18.3 de la C.E . en cuanto a la violación de su derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto se procede a la autorización de la intervención del teléfono en el que se escucha a mi patrocinado, no existiendo la suficiente habilitación legal en la norma que lo debía permitir; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción del art. 18.3 C.E . en cuanto a la violación de su derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto se procede a la autorización de la intervención del teléfono en el que se escucha a mi patrocinado, en relación con los arts. 11.1 y 238.3 L.O.P.J ., no existiendo el preceptivo control judicial sobre dicha intervención, siendo el resultado de ésta la que ha propiciado la obtención de supuestas pruebas contra mi patrocinado, tanto del supuesto delito como de las agravaciones específicas; Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por infringir un precepto penal de carácter sustantivo, como lo son los arts. 456 y ss. En cuanto en juicio oral faltaron ser llamados los peritos para confirmar y ratificar que efectivamente lo que aquel día se encuentra en el "Club Leidis" es anfetamina sulfato o si es MDMA, o que es en realidad lo que se encuentra; Cuarto.- Por vulneración del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E ., derecho a un proceso con todas las garantías, con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . En relación al motivo anterior pero por este cauce, al no comparecer a la preceptiva ratificación los peritos que analizaron la sustancia de autos; Quinto.- Por vulneración del precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E . derecho a la presunción de inocencia, con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . Por no existir prueba de cargo, por lo que se vulnera la presunción de inocencia; Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo del art. 368 del C.P . por cuanto se le ha condenado como autor del delito en él tipificado, sin haberse probado la realización de hechos de dicha autoría, ya que no existe prueba de cargo para considerar que ha realizado la conducta típica del art. 368 del C.P .; Séptimo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por cuanto tampoco queda probado que conociese lo que había dinero de la nave, por lo que tampoco se puede considerar que ha realizado la conducta típica del art. 369.5º del C.P . al coexistir el dolo específico, y por lo tanto no se le puede condenar con la agravación de notoria importancia; Octavo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, y en base a la misma argumentación fáctica que el motivo anterior por cuanto tampoco queda probado que conociese lo que había dentro de la nave, por lo que tampoco se puede considerar que ha realizado la conducta típica del art. 368 del C.P ., al coexistir el dolo específico, y por tanto no se le puede condenar por sustancia que produce grave daño a la salud pública; Noveno.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, el art. 29 C.P ., por cuanto la conducta de mi patrocinado como mucho se podría estar ante una complicidad, en el sentido de favorecer al favorecido pero sin tener el conocimiento real de la acción realizada; Décimo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al no haberse aplicado los arts. 20.2 en relación al art. 21.1, como eximente incompleta derivada de la drogadicción o subsidiariamente el art. 21.2 del C.Penal del año 1995 , L.O. 10/1995 de 23 de noviembre, como atenuante muy cualificada de drogadicción, cuando y para el caso de autos debe de ser aplicable esta norma penal, dada la intensidad de la drogadicción de mi representado, así como la incidencia de ésta en la comisión del delito, dada la afectación; Undécimo.- Por infracción de ley del art. 849.2º L.E.Cr ., al haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas referidas a la intensidad de la drogadicción de mi representado y la incidencia de ésta en la comisión del delito, basado en documentación obrante en autos.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose Luis

PRIMERO

Con sede en el art. 852 L.E.Cr ., el recurrente replantea en el primer motivo, como también lo hizo en la instancia, la regularidad de las intervenciones telefónicas, considerándolas nulas por infringir el derecho fundamental previsto en el art. 18.3 de la Constitución Española .

  1. La protesta la diversifica en tres aspectos esenciales que podemos extractar del siguiente modo:

    1. Las intervenciones telefónicas, en especial, la primera de 21 de octubre de 2005, se apoyaba en un oficio o petición policial integrada por meras conjeturas o suposiciones acerca de la existencia de indicios delictivos que aconsejaban la medida. De ahí que considere la decisión del Juzgado como meramente prospectiva, esto es, dirigida a obtener indicios, hasta entonces inexistentes, de que podía estar cometiéndose un delito de tráfico de drogas.

      El oficio policial a su juicio no ofrecía datos concretos o verificables. Además los indicios surgen respecto a Pascual , resultando al final sobreseída la causa respecto al mismo.

      El auto de intervención telefónica citado debe declararse nulo, así como las sucesivas prórrogas y subsiguientes autos autorizantes, viciados por el primero, declarando igualmente nulas por conexión de antijuridicidad las citadas pruebas (declaraciones y registros) dimanantes de las intervenciones telefónicas.

    2. En segundo lugar se denuncia el desconocimiento de cuáles fueron los mecanismos de obtención del teléfono móvil inicialmente intervenido ( NUM006 ), propiedad de Pascual .

    3. Por último no se notificó al Fiscal el auto acordando la intervención ni el que declaraba el secreto de las actuaciones, dictados por el Juzgado nº 3 de Santander, ni los sucesivos autos de prórroga de las referidas escuchas, por lo que faltó el necesario control judicial.

  2. Al recurrente no le asiste razón. La Audiencia examinó la cuestión en el fundamento jurídico primero, y en orden a la justificación de la medida se hizo referencia a la serie de indicios objetivos de que se podría estar cometiendo un delito de tráfico de drogas.

    El Juzgado que dictó el auto habilitante se remitió al oficio policial en el que se contenían los resultados de una investigación policial suficiente realizada durante un mes. Entre los indicios concurrentes cabe citar:

    1. La Policía tiene conocimiento a finales de septiembre de 2005 de que un individuo apodado " Chillon ", que había sido detenido por la policía en cinco ocasiones se dedicaba a la venta de droga en cantidad de cierta importancia.

    2. La identidad del tal Chillon responde a la de Pascual (D.N.I. NUM007 ) que es portero de un local nocturno llamado Acrópolis.

    3. La policía practica durante un mes diligencias y hace gestiones, seguimientos y observaciones, comprobando que utiliza el vehículo marca Peugeot modelo 407 y su número de teléfono móvil es el NUM008 y lo emplea para la venta de droga.

    4. Las averiguaciones realizadas sobre esta persona y las vigilancias llevadas a cabo por los componentes del grupo policial dan como resultado la gran cantidad de contactos que realiza, habitualmente con personas jóvenes en zonas apartadas del aparcamiento del club.

    5. Los contactos con jóvenes reproducen siempre la misma conducta: mantiene con ellos un breve encuentro y sin embargo ninguno de estos jóvenes entra después en el establecimiento de esparcimiento.

    6. Resulta también llamativo que cuando realiza esos contactos "toma un gran número de prevenciones en sus desplazamientos".

    7. En alguna de las vigilancias observadas, concretando el agente que la llevó a cabo, y las circunstancias de la misma, se observó la entrega de un pequeño paquete que Pascual extrajo de su coche.

    Realmente tales datos son claramente indiciarios de una actividad de venta de droga, por cuanto no se trata de un acto aislado sino de una forma de actuar prolongada en el tiempo, como mínimo, un mes, que es la duración de la observancia practicada sobre el sospechoso.

    No se trata por tanto de una investigación prospectiva la que autoriza el juez en su auto, sino que ante los elocuentes indicios formó juicio para acordar la medida, respetando los principios de proporcionalidad y necesidad de la misma, superando, en suma, los parámetros mínimos exigibles a la luz del canon constitucional para la validez de la injerencia.

    El auto judicial fue, como apunta el Fiscal, la respuesta jurisdiccional habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba, hasta donde entonces era posible, los fundados indicios que sugerían la dedicación a una actividad delictiva, que desarrollaba junto a otras personas.

  3. En relación con la pretendida irregularidad en la obtención del número de teléfono del Sr. Pascual por parte de la policía, la ausencia de datos o pruebas que acrediten el mecanismo de acceso al mismo, es una cuestión carente de relevancia jurídica, conforme ha proclamado una abundante jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre otras, SS.T.S. 249/2008 de 20 de mayo ; 940/2008 de 18 de diciembre ; 960/2008 de 26 de diciembre ; 1344/2009 de 16 de diciembre ; 6/2010 de 27 de enero ; 492/2010 de 10 de mayo ; 628/2010 de 1 de julio ; 27/2011 de 3 de febrero ).

    En principio no debe reputarse sospechosa de ilegalidad la obtención de este dato, ya que la policía obtuvo muchísimos más de identificación del sujeto sospechoso y sobre ellos no se tiene duda alguna de legitimidad.

    Se debe partir, según doctrina de esta Sala, de la presunción de que las actuaciones policiales y judiciales son legítimas o regulares mientras no se pruebe lo contrario, so pena de llegar al absurdo de que tratándose de la presunción de inocencia de los acusados, ésta siempre se presume, en tanto no se acredite su culpabilidad, mientras que a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las leyes.

    Por otro lado declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención regular del número telefónico no puede presumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal; estaríamos ante la creación jurisprudencial de la nulidad presunta.

    Por otra parte, hemos de dejar sentado que el ámbito constitucional de protección al secreto de las comunicaciones no alcanza a los números telefónicos, sino al hecho de que a través de la averiguación de tales números se conozcan extremos como el momento , duración , y lo que es más importante la i dentidad de las personas que establecen el contacto. Estos últimos aspectos sí forman parte de la comunicación; en ningún caso el simple número telefónico de una persona.

    Éste puede obtenerse a través de múltiples procedimientos lícitos, tales como, los listados de las compañías telefónicas, intervenciones judiciales previas, observaciones físicas del marcador, gestiones en oficinas públicas y bancos, a través de terceros, confidentes o no, registros públicos, informaciones administrativas, informaciones testificales de referencia, etc., etc.

    En el caso de autos la sentencia recurrida (ver pág. 8) explica que en el desarrollo del plenario el letrado del recurrente inquirió sobre la procedencia del teléfono y "el agente indicó con claridad que la obtuvieron del propio Pascual , añadiendo ante la insistencia del letrado que íbamos a menudo a hablar con él ... teníamos una relación abierta con él ".

    En vista de lo argumentado el alegato impugnativo pierde cualquier virtualidad enervatoria de la validez de las grabaciones telefónicas.

  4. En orden a la ausencia de notificación al Fiscal del auto de intervención telefónica a efectos del control de constitucionalidad, la sentencia combatida en el mismo fundamento jurídico primero (págs. 8 y 9) da cumplida respuesta a la pretensión esgrimida rechazándola. Cita al efecto la STC de 18 de octubre de 2010 en donde se afirma que " el hecho de que el acto de la notificación formal no conste producido hasta el momento posterior no constituye un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención ..... ".

    Esta Sala ha entendido (véanse SS.T.S. 1187/2006 de 30 de noviembre , 126/2007 de 5 de febrero y 203/2007 de 13 de marzo ) que la ausencia de notificación previa tendría el carácter de simple irregularidad procesal, en tanto ha considerado que tal notificación no se exige en el art. 18.3 de la Constitución y que el verdadero garante de los derechos fundamentales, y en particular, del derecho al secreto de las comunicaciones, es el propio Juez de Instrucción.

    La primera de las citadas -como refiere el Mº Fiscal- es harto expresiva acerca de la innecesariedad, desde la óptica del derecho constitucional, de la notificación al Fiscal. Nos dice " ... a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no solo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte ".

    Por su parte el Tribunal Constitucional solo exigiría este requisito con valor de exigencia fundamental para entender limitado legítimamente el derecho al secreto de las comunicaciones, en procesos irregularmente iniciados por las proscritas "Diligencias indeterminadas", pero no en el caso de Diligencias previas, ya que en el auto de incoación se comunica imperativamente su existencia al Mº Fiscal (véase SS.T.C. 197/2009 de 28 de septiembre ; 219/2009 de 21 de diciembre ; 26/2010 de 27 de abril ; 72/2010 de 18 de octubre ).

    La pretensión no puede prosperar y con ella el motivo en su conjunto.

SEGUNDO

Residenciado en el art. 852 L.E.Cr ., en el correlativo ordinal, ataca la sentencia recurrida por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. Afirma que no existió prueba válida en el proceso que acredite suficientemente la participación del recurrente en el hecho que se le atribuye.

    Al resultar nulas las conversaciones telefónicas, la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad determinará la nulidad de las demás pruebas obtenidas sobre la base de tales conversaciones grabadas ( art. 11.1 L.O.P.J .).

    Junto a ello, introduce un argumento que eliminaría la naturaleza ilícita del objeto del delito. Niega que la sustancia intervenida en la entrada y registro del Club Ladies de Santander sea droga, por no haber sido ratificado el dictamen pericial que así lo declaraba en el acto del plenario, y tampoco fue introducido en el juicio oral a través de la lectura ( art. 730 L.E.Cr .).

    Sostiene que el dictamen pericial lo impugnó en conclusiones provisionales y también en las definitivas al rechazar como prueba documental una serie de folios entre los que se hallaba la prueba pericial.

    El Fiscal dio por reproducida la misma en el plenario, sin instar su lectura. Nos dice que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y del delincuente ( art. 299 L.E.Cr .) pero en sí mismas no constituyen pruebas de cargo.

  2. Declarada la validez de las intervenciones telefónicas la prueba habida en el proceso es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

    Las pruebas de cargo de que se valió la Sala estaban en lo esencial integradas:

    1. Por las conversaciones telefónicas del acusado con Luis Pedro . De ellas se colige claramente que se están refiriendo a actividades de tráfico de drogas, en las cuales se llega a explicar cómo va a simularse el robo de la droga del local en el que se guardaba o cómo van a esconder la droga o el destino que le darán, lo que habla claramente este penado con el copenado Luis Pedro , quien en sus declaraciones reconoció estos hechos si bien añadiendo que lo hizo por hallarse amenazado, lo que la Sala de instancia no estima en absoluto creíble dado el tono de camaradería y plena voluntad de Luis Pedro en sus conversaciones con este recurrente en las que preparan el golpe y deciden el destino que darán a la droga obtenida.

      Tales conversaciones deberán completarse con el testimonio de Luis Pedro en los términos referidos.

    2. Las conversaciones mantenidas con Inocencia , que admite que una vez tiene el acusado la sustancia tóxica en su poder decide esconderla en su local, donde la lleva esa noche y donde finalmente es localizada por los agentes de la Guardia Civil en la entrada y registro practicado en el lugar preciso donde había comentado con su compañera Inocencia que había de esconderla (en una nevera de la cocina).

    3. Los hallazgos y ocupación de la enorme cantidad de droga reflejada en el factum.

  3. Sobre los dictámenes periciales emitidos por organismos oficiales, tiene dicho esta Sala, que deben considerarse como actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no impugnan tales informes .

    El Fiscal al proponer esta prueba pericial solo pidió al Tribunal la citación de los peritos para caso de que la contraparte la impugnara. Ninguna impugnación específica existió, y el Tribunal no les citó ni el Fiscal lo interesó, pero tampoco, si tanto interés tenía, lo hizo la defensa.

    Ésta sostiene que sí llevó a cabo la impugnación de la pericia. Ello se produjo merced a la afirmación de que impugnaba multitud de folios del sumario, entre los que se hallaban los que incorporaban la prueba toxicológica de la sustancia intervenida.

    Esta Sala no ha reconocido efectos a las impugnaciones genéricas, si incumplen la obligación del art. 652 L.E.Cr . de expresar la causa de la discrepancia. La proposición de pruebas y contrapruebas obliga a explicar, siquiera someramente, cuál es el objetivo a probar de las mismas, con el fin de que el Tribunal emita el juicio de su pertinencia, necesidad o idoneidad, o por el contrario su inutilidad.

    Ante esta impugnación genérica, la defensa no expresa si pretende que declaren en juicio los mismos peritos o solicita una contrapericial a practicar por peritos diferentes. Al conceder la palabra a la defensa en el turno de intervenciones previas al juicio oral no hace ninguna mención ante la incomparecencia del perito. Tampoco la defensa interesa la suspensión del juicio para la práctica de la prueba. Finalmente, tampoco ha explicitado, pues lo hace por primera vez en casación, las causas o motivos de la impugnación. Nos dice ahora que lo que pone en entredicho del dictamen es que la sustancia ocupada fuera droga, esto es, cuestiona la naturaleza de la misma.

    Pues bien, la contraprueba, de haber explicitado la causa, no debió ser atendida, pues amén de que es prácticamente imposible que expertos peritos, integrados en un organismo oficial yerren en la determinación de la naturaleza de una droga que ni es exótica ni tiene una composición compleja, ya que se trata de sustancias que ordinariamente se consumen entre los drogodependientes. Tampoco explicaron una posible causa o razón del error, habida cuenta de que no se impugnó la cadena de custodia.

    Por último no es de más mencionar un ejemplo que aporta el Fiscal, fallado por esta Sala, dada la similitud con el que nos ocupa. La sentencia 1255/2002 de 4 de julio señaló, " .... exclusivamente hubo una manifestación formal diciéndose en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, que se impugnaba el informe pericial emitido por los organismos oficiales competentes. Nada se dice sobre las razones de esa impugnación ni se consignaron los puntos de divergencia como señala el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la defensa, que ha tenido una intervención activa a lo largo de la instrucción, en ningún momento manifestó objeción alguna a los informes periciales emitidos por los organismos oficiales competentes".

    Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

TERCERO

Con sede en el art. 849.2 L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que oportunamente designó.

  1. La pretensión última del motivo es la estimación de la atenuante de eximente incompleta de toxifrenia ( art. 20.2, en relación al 21.1º C.P .) por haber actuado el acusado a causa a la grave adicción a las sustancias estupefacientes.

    Como documentos cita:

    1. El informe médico-forense de fecha 5 de julio de 2011, que como aspecto más destacado del informe figura que "las capacidades volitivas del acusado estarían lógicamente disminuídas para todos aquellos actos relacionados con el consumo u obtención de las drogas".

    2. Junto a éste el dictamen de 28 de julio de 2011 emitido por el Departamento del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, en el que se acredita que en la analítica del acusado se había encontrado benzoilecgonina, cocaína y metilecgonina, por lo que había habido consumo de cocaína.

  2. Acerca de las posibilidades de alterar el factum por esta vía, esta Sala ha venido exigiendo como condicionamientos los siguientes:

    1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      A su vez cuando se trata de dictámenes periciales esta Sala los ha reputado documentos a efectos casacionales en los dos supuestos siguientes:

    5. Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

    6. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las que de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

  3. La Sala de instancia ha resuelto con solvencia tal extremo en el fundamento jurídico 5º de la combatida (págs. 17 y 18) en donde se hace constar que este acusado, al igual que el otro "padecen un trastorno por dependencia a la cocaína y [...] se hace constar que de existir tal consumo en el momento de los hechos podrían haber sufrido una ligera disminución de sus capacidades volitivas en aquellos actos relacionados directa o indirectamente con el consumo o la adquisición de drogas", considerando que "sobre esta base, aún acreditado el trastorno por dependencia a la cocaína no puede apreciarse la atenuante", puesto que el delito contra la salud pública que nos ocupa, "nada tiene que ver con una determinación de la voluntad provocada por la necesidad inmediata del consumo de sustancias, sino por motivaciones ajenas, como son el propio lucro económico o la pertenencia a un colectivo de personas que se dedican a esta actividad ilícita".

    Se observa, por tanto, que la dependencia de la cocaína la acepta la Audiencia Provincial, pero no aparece dato alguno acerca de la relevancia motivacional o delincuencia funcional , afirmando que la nota de la drogadicción fuera la causa o condicionamiento de la comisión del delito, y por tanto no cabe predicarse que la toxicomanía afectaba a las facultades volitivas en el sentido que exige la atenuación, expresado en la expresión legal "a causa de ....".

    En suma no consta en la causa ni la intensidad de tal adicción ni la instrumentalidad del delito respecto de tal adicción. Así pues la gravedad de la intoxicación y su influencia en la voluntad y la conexión entre la grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo se concreta en requisitos "sine qua non", que no concurren en la causa. Esta Sala cuando nos hallamos ante hipótesis de manejo de grandes cantidades de drogas y los afectados poseen medios económicos suficientes para adquirirla no ha estimado la atenuante de eximente incompleta de drogadicción, ni siquiera la genérica.

    El motivo se desestima.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . alega su inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas (2 1. 6 C.P.).

  1. El recurrente estima que el transcurso de 5 años y 7 meses desde que se dirigió el procedimiento contra el acusado hasta que se dictó sentencia integra un período de tiempo suficientemente largo para apreciar la atenuación como muy cualificada.

    No comparte los razonables argumentos expresados por la Audiencia al resolver sobre tal atenuación, en particular el tiempo total de tramitación y la puesta de manifiesto por los letrados de ciertas paralizaciones no justificadas ni atribuibles a los imputados.

    Influyó en el relato la necesidad de revocar la conclusión del sumario lo que hizo que de nuevo debieran practicarse determinadas diligencias, que obligaron a repetir los trámites hasta la celebración del juicio oral.

  2. El Tribunal de origen atribuyó una especial relevancia para apreciar la atenuatoria al tiempo global de tramitación de la causa, cuando tal dato, así como el incumplimiento de los plazos, no son determinantes. Las paralizaciones del trámite, por su parte, fueron varias, pero no por tiempo escandalosamente largo.

    Si atendemos a los supuestos en que esta Sala la estimó como muy cualificada y las causas por las que calificó con tal intensidad la atenuación, se comprende que no estamos en esta hipótesis en el caso de reputar la inactividad procedimental como muy cualificada, y mucho menos, cuando al alcanzar consagración legal, la atenuación inicialmente introducida por la jurisprudencia de esta Sala, se expresa en su redacción el carácter extraordinario de la dilación, como exigencia normativa para estimar la atenuación como ordinaria .

    El motivo debe rechazarse.

    RECURSO DE Inocencia

QUINTO

Esta recurrente plantea dos motivos que coinciden con los correspondientes de Jose Luis .

El primero de ellos por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 C.P .), aduciendo iguales o similares argumentos que el correcurrente, por lo que en evitación de repeticiones tenemos que remitirnos a lo ya dicho para rechazar el motivo.

También el segundo de los articulados reproduce una pretensión de Jose Luis , y es la no comparencia a juicio de los peritos para aclarar el dictamen sobre la droga. A los argumentos ya esgrimidos en su momento tenemos que insistir y completarlos en el sentido de que si no se especifica cuál era la finalidad de la genérica impugnación, no puede el Tribunal tenerla por impugnada, existiendo base para considerarla en fraude de ley, cuando en casación se descubre la finalidad de reiterar la pericial que no era otra que la simple disconformidad con la calificación de la naturaleza de las sustancias examinadas.

Al no interesar tal reiteración de la pericia en período de instrucción, sino en el de conclusiones provisionales, a las que no puede rebatir ya el Fiscal que emitió su pertinente calificación resulta que, no solicitada la revocación del auto de conclusión, la prueba sumarial preconstituida no podía ya alterarse ni reiterarse, por lo que de haber comparecido las partes solo tenían la opción de acudir al dictamen documentado para insistir sobre el resultado cualitativo de los análisis de la droga.

Por todo ello los dos motivos deberán rechazarse.

RECURSO DE Luis Pedro

SEXTO

A pesar de la abundancia de motivos articulados por este recurrente, en la mayor parte de ellos, coincide y reitera argumentos de los que ya se han tratado en el recurso de Jose Luis , por lo que a él debemos remitirnos para rechazarlos.

Así, se formaliza un primer bloque de cinco todos ellos con asiento procesal en la vulneración de derechos fundamentales ( art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr .), pues aunque excepcionalmente el motivo tercero se canalice vía art. 849.1º L.E.Cr ., no se trata de verdadera infracción de ley, pues el art. 456 y ss. son de naturaleza procesal, cuando el art. 849.1º exige la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo y no procesal.

  1. En estos primeros cinco motivos se alude:

    1. En el primero a la infracción del art. 18.3 C.E ., en el que añade como argumento complementario en relación a su correcurrente, la incompleta o insuficiente regulación de ese derecho a nivel de la legalidad ordinaria ( art. 579 L.E.Cr .), sobre cuyo extremo ya se pronunció en su día el T. Constitucional, considerando que la jurisprudencia había integrado los requisitos complementarios no explícitamente contenidos en el precepto.

    2. En el segundo reitera la infracción del art. 18.3 C.E ., al no existir el preceptivo control de dicha intervención (citación del Fiscal) o el carácter prospectivo de la misma, cuestiones ya tratadas.

    3. En el tercero se protesta por la no comparecencia de los peritos a juicio, cuando ni el propio recurrente instó su citación o comparecencia al mismo, ni solicitó la suspensión del proceso por razón de su ausencia.

    4. En el cuarto insiste en la no existencia de los peritos a ratificar su dictamen.

    5. Y en el quinto hace referencia al derecho a la presunción de inocencia, cuyos argumentos y pruebas de cargo habidas son las mismas que utilizó el Tribunal de origen para fundamentar la condena de Jose Luis . La razón del motivo se asentaba en que resultando nulas las intervenciones telefónicas, determinaría la nulidad de las pruebas reflejas (testimonio de los agentes y registros practicados), lo que hace que igualmente deba rechazarse el motivo.

  2. En un segundo bloque de quejas casacionales ya tratadas, figuran los motivos siguientes:

    1. En el décimo se propugna la estimación de la atenuante de eximente incompleta ( art. 21.1, en relación al 20.2, y subsidiariamente el 21.2 del C. Penal ), motivo coincidente con el 3º de Jose Luis , a cuyos argumentos recurrimos para rechazarlo.

    2. El motivo decimoprimero hace referencia al error en la valoración de la prueba, por no apreciar correctamente la intensidad de la drogadicción, canalizando el motivo a través del art. 849.2 L.E.Cr . Ya dijimos al resolver el homónimo de Jose Luis , que el Tribunal valoró los dictámenes forenses y a pesar de ello razonó certeramente sobre la improcedencia de la aplicación de la atenuatoria, especialmente, en caso de disponer de suficientes recursos económicos y de tener a su disposición una ingente cantidad de droga. El motivo igualmente debe ser rechazado.

SÉPTIMO

En los motivos sexto, séptimo y octavo, todos ellos canalizados a través del art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) viene a contemplar diversos aspectos en que se denuncia un error iuris sobre la indebida aplicación del art. 368 y 369.5 C.P .

  1. Los aspectos combatidos son los siguientes:

  1. En el 6º se dice que el Tribunal de instancia condenó al recurrente como autor de un delito del art. 368 C.P ., sin haberse probado la realización de hechos propios ya que no existió la prueba de cargo para ello. En su desarrollo valora desde su personal óptica, las pruebas habidas en la causa.

  2. En el 7º, alega que tampoco queda probado que el acusado conociere lo que había dentro de la nave, lo que impediría la aplicación de la cualificativa de notoria importancia de la droga ( art. 369.5 C.P .).

    Añade que no existe declaración de ningún comprador o vendedor de productos tóxicos, ni informes policiales sobre entregas o compras; tampoco se toman huellas de los paquetes que contenían droga.

  3. Por último, en el 8º, del mismo modo no resulta acreditado que conociese no ya la cuantía de la droga, sino ni siquiera si existía droga dentro de la nave, circunstancia que excluiría la subsunción de los hechos en el art. 368 C.P .

    2 . El enfoque de los motivos haciendo referencia a insuficiencias probatorias sitúan las quejas referidas en el ámbito de la presunción de inocencia, cuando tal cuestión ya ha sido tratada. Sobre los hechos existió suficiente prueba de cargo, integrada fundamentalmente por el testimonio del acusado, las inequívocas y sugestivas conversaciones telefónicas, las declaraciones de los agentes y el resultado de los registros practicados.

    Ahora en los tres motivos examinados, dado el cauce procesal utilizado, el acusado se ve en la necesidad de respetar imperiosamente el contenido del relato probatorio, sin añadir ni excluir nada de él ( art. 884.3 L.E.Cr .). Lo allí relatado no se acomoda a la modalidad delictiva de compraventa o en general transacción comercial de la droga, sino que lo demostrado es que el recurrente tiene a su disposición en una nave comercial, de la que posee la llave, un alijo importante de droga y para ponerla a buen recaudo se concierta con Jose Luis al objeto de extraerla del lugar, encargándose este último de trasladarla al Club "Ladies", donde se guardó en el frigorífico bajo llave, cuando nunca se había utilizado esta modalidad de cierre. Ambos acusados, hicieron todo lo posible por dejar signos externos para que pudiera parecer un robo, seguramente con el fin de cubrirse el recurrente de responsabilidades frente a otros posibles sujetos intervinientes en el depósito.

    El acusado es responsable de un depósito de una enorme cantidad de droga que tiene a su disposición, y que quiere dar salida o asegurarla frente a otras posibles personas que también pudieran tener alguna participación o acceso al depósito. Los hechos probados evidencian que el recurrente conocía la naturaleza de la sustancia y la cantidad aproximada de la misma, cuando menos con dolo eventual (principio de ignorancia deliberada o de indiferencia).

    Los motivos no pueden prosperar.

OCTAVO

Finalmente en el motivo noveno, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente inaplicado el art. 29 del C. Penal .

  1. Señala el recurrente que debe reducirse o minimizarse su participación ya que se limitó únicamente a facilitar la dirección de la lonja a Jose Luis , por tanto su intervención fue accesoria, secundaria, mínima y no esencial y consecuentemente fácilmente sustituible. Tuvo un carácter episódico y de escasa relevancia.

    Desde otra perspectiva jurídica es obvio que no tuvo en ningún momento el dominio del hecho, ni ejecutó hecho típico alguno de carácter nuclear. Invoca sentencias de esta Sala (v.g. S. 1276/2009 de 21 de diciembre ) en la que se admiten supuestos de complicidad o de auxilio mínimo en materia de tráfico de drogas, especialmente en casos de "favorecimiento del favorecedor".

  2. El cauce procesal que sustenta el motivo obliga a ceñirnos al contenido del probatum, y allí se describe que el acusado tenía plena disponibilidad de esa droga, hasta el punto de que solo bastó concertarse con el otro acusado, indicándole donde se hallaba el depósito, para que la droga se trasladase a lugar distinto.

    Esta Sala en diversas ocasiones ha tenido la oportunidad de poner de relieve la grave dificultad de calificar de complicidad a conductas colaterales de colaboración en el hecho, dados los términos amplios y omnicomprensivos del art. 368 C.P ., en donde se incluye cualquier suerte de participación en actividades relacionadas con la droga. Ahora bien las reglas generales de participación no resultan excluidos en el precepto, de ahí que, en casos excepcionalísimos esta Sala ha podido detectar actuaciones francamente secundarias, de la más mínima relevancia, que se han podido calificar de complicidad. El propio recurrente cita la STS 55/2010 de 26 de enero y la 312/2007 de 20 de abril que enumera "ad exemplum" diversos casos de complicidad. Estos son:

    1. El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

    2. La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

    3. La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS 15.10.98 ). En el mismo sentido STS 28.1.2000 .

    4. La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS 10.7.2001 ).

    5. Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS 25.2.2003 ).

    6. Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS 23.1.2003 ).

    7. Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS 7.3.2003 ).

    8. Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS 30.3.2004, 2004/31408 ).

    Pues bien, vistos los hechos probados es patente que las conductas reseñadas en tal sentencia no tienen nada que ver con la indudable relevancia del comportamiento enjuiciado, en donde se advierte un dominio del hecho de parte del recurrente, en el depósito de la doga.

    El motivo debe rechazarse.

NOVENO

La desestimación de todos los motivos hace que las costas se impongan al recurrente ( art. 901 L.E.Cr .).

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Jose Luis , Inocencia y Luis Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, de fecha 14 de noviembre de 2011 , en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.