STS 830/2012, 30 de Octubre de 2012
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2012:8298 |
| Número de Recurso | 161/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 830/2012 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil doce.
En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones del acusado Pedro Antonio , del Responsable Civil Subsidiario PROPISO, S.L. y de la Acusación Particular Felisa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que absolvió al anterior acusado y otro, así como al Responsable Civil Subsidiario de un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusado y Responsable Civil Subsidiario representados por el Procurador Sr. Sandín Fernández y la Acusación Particular por la Procuradora Sra. Alberdi Berriatua.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell incoó diligencias previas con el nº 1576/2007 contra Camilo , Pedro Antonio y PROPISO, S.L. como Responsable Civil Subsidiario, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 12 de diciembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: De la valoración crítica y ponderada de la prueba practicada en el juicio oral acreditado que en méritos de contrato de préstamo hipotecario que fue elevado a escritura pública en las oficinas del Notario D. Joan Bosch Boada, el día 19 de mayo de 2004, se suscribió el dicho préstamo hipotecario en el que se estipulaba que la empresa, Propiso, S.L., representado por los Sres. Pedro Antonio y por Camilo , en cuya virtud se presta a Dª Felisa , la cantidad de 73.000 euros, garantizado con la mitad indivisa de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 . NUM001 - NUM001 , escalera NUM002 , de la localidad de Sabadell y en el que la Sra. Felisa confesó haber recibido dicha cantidad, extremo incierto toda vez que la citada empresa querellada se negó a entregarle el dinero por sobrevenido incumplimiento de las condiciones contractuales previamente convenidas. En realidad, no empero, la empresa Propiso, S.L., desde la firma del susodicho contrato de préstamo abonó a la Sra. Felisa , no la suma consignada de 73.000 euros, sino tras una entrega inicial de 10.000 euros, una cuantía que asciende en total a 67.665,24 euros, a fecha de 13 de marzo de 2008, tanto por conceptos de pago mensual de la hipoteca con la que la querellante tenía gravado su piso con la empresa Moneticio, S.A. EFC, como con la empresa Propiso, S.L. además de diversos gastos devengados en la operación de la constitución de los préstamos hipotecarios. La Sra. Felisa incumplió el acuerdo al que se había llegado consistente en que su esposo o bien suscribiría la dicha hipoteca respecto a la mitad indivisa de la finca o bien vendería dicha parte indivisa a la entidad financiera. Durante el tiempo de vigencia del contrato de préstamo hipotecario ni se ha llegado a producir desplazamiento patrimonial alguno de la Sra. Felisa a cuenta del meritado préstamo hipotecario con Propiso S.L., ni tampoco esta última le ha reclamado a aquélla concepto alguno.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables de la acusación por delito de estafa que les venía siendo formulada en la presente causa por la Acusación Particular a los acusados, Camilo y Pedro Antonio , así como la eventual responsable civil subsidiaria, Propiso, S.L., con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio. Firme que sea esta resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares que en su caso se hubieren adoptado en relación al mismo. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones del acusado Pedro Antonio y del Responsable Civil Subsidiario Propiso, S.L. y de la Acusación Particular Felisa , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Antonio y del Responsable Civil Subsidiario PROPISO, S.L. , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr ., por inaplicación de los arts. 239, 240.3 y 241 del texto adjetivo penal.
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El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Felisa , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr . por error de hecho en la valoración de la prueba, designando como particulares que demuestran el error del hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el art. 855.2 de la L.E.Cr .; Segundo.- Vulneración de preceptos constitucionales, concretados en el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la C.E . y vulneración interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecido en el art. 9.3 C.E . Al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .; Tercero.- Con carácter subsidiario, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley derivada de la indebida inaplicación de los arts. 248.1 , 250.1 , 250.b y 250.7 L.E.Cr ., habida cuenta que en el Fundamento Jurídico Segundo se afirma que la acción de los querellados no es reprochable criminalmente.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de octubre de 2012.
En motivo único el acusado Pedro Antonio y Propiso, S.L., discrepan de la sentencia en el particular de la no imposición de costas a la parte querellante, pretensión casacional que ejercitan a través del art. 849.1º L.E.Cr . y los arts. 239 , 240.3 º y 241 L.E.Cr .
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Justifica el apoyo en un precepto procesal a pesar de la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley), en atención a una jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende que el art. 240 L.E.Cr. debe ponerse en relación con el 109 del C. Penal .
En el desarrollo de la protesta invoca distintas sentencias, cuya doctrina podíamos resumir del modo siguiente:
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Temeridad y mala fe en el denunciante o querellante existe cuando sigue manteniendo sus posturas a pesar de que el Mº Fiscal modifique sus conclusiones provisionales, tras la práctica de la prueba en el juicio, solicitando la absolución del acusado ( ATS de 27 de febrero de 2003 ).
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Existe temeridad y mala fe cuando se sostiene una pretensión que aparece ex ante como claramente improcedente a la luz de la ley o de los precedentes jurisprudenciales ( STS de 28 de febrero de 2003 ).
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Se produciría una situación discriminatoria entre quien ejercita sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal en el propio proceso penal y el que las reserva para plantearlas en un proceso civil, en el que rige el principio del vencimiento.
Partiendo de tales premisas y descendiendo al caso de autos el recurrente destaca, que por dos veces el Mº Fiscal interesó el sobreseimiento de la causa y también por dos veces el Juez de Instrucción dictó auto sobreseyendo libremente los hechos. Posteriormente, recurridas tales resoluciones la Audiencia (Sección 3ª) revocó los autos de archivo permitiendo la celebración del juicio pero lo hizo, según los términos utilizados en el fundamento tercero de la combatida porque en aquel entonces y " desde la limitada perspectiva , que ofrece la instrucción podría darse una situación merecedora de ser examinada en juicio, cuando del plenario se ha revelado que tales consideraciones no se corresponden en verdad con lo acaecido ".
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La contraparte opone como argumentos, resumidamente expuestos los siguientes:
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El precepto invocado, art. 240.3 L.E.Cr ., no es sustantivo sino procesal.
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La Audiencia al permitir por dos veces la celebración del juicio, entiende que indiciariamente podría entenderse cometido un delito de estafa como aprovechamiento por los prestamistas de una situación de extrema necesidad de la querellante para forzarla a firmar un negocio jurídico de gravamen sobre la mitad indivisa de su vivienda sin obtener contraprestación alguna.
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Que en el concepto de temeridad y mala fe se exige algo más que el distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial.
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La temeridad y mala fe concurrirán cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que no pueda quien ejercitó la acción dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su pretensión
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La querella fue admitida a trámite por el Juez de Instrucción, practicándose las pertinentes diligencias sumariales.
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Frente a tales posturas enfrentadas, es oportuno afirmar la corrección de analizar el motivo como corriente infracción de ley, dado el carácter resarcitorio que se atribuye a la imposición de costas, en cuanto una de las partes obliga a otra u otras a soportar una situación procesal que provoca gastos.
El concepto de temeridad o mala fe del art. 240.3 L.E.Cr ., constituye un concepto normativo librado a la prudente decisión del Tribunal, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto.
A su vez no debe desconocerse que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto -como tenemos dicho- partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal , criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( S. de 17 de mayo de 2004 ).
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En el caso que nos ocupa se produce una situación harto significativa y es que el Mº Fiscal no solo no acusó, ni provisional ni definitivamente, sino que interesó el sobreseimiento de la causa por dos veces, durante la instrucción de la misma. Y no solo esto, sino que el Juzgado Instructor en sendos autos acordó el sobreseimiento de las actuaciones.
La Audiencia no impuso las costas, porque la Sección 3ª (distinta a la que dictó sentencia) estimó el recurso de queja autorizando, por dos veces, la celebración del juicio. La Audiencia, por su parte, explica sus razones y apunta dos criterios:
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Que las decisiones las adopta desde una limitada perspectiva . Esto es, la Audiencia que resolvió la cuestión interlocutoria o incidental no analizó en profundidad la cuestión, en evitación de anticipar criterios resolutorios o juicios de valor al Tribunal que debía dictar sentencia definitiva. La Audiencia supuso en este juicio provisional y aproximativo que los acusados podían haberse aprovechado de la situación de extrema necesidad de la prestataria que se había visto obligada a firmar un préstamo leonino, con un gravamen sobre su vivienda, sin obtener contraprestación alguna.
Pero en el fundamento jurídico tercero de la combatida se afirma con rotundidad " que tales consideraciones no se corresponden en realidad con lo acontecido ".
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Respecto a la admisión a trámite de la querella, nada dice sobre el fundamento de la pretensión y su prosperabilidad, por cuanto al redactarla con la intervención y consejo de letrado, lo usual es que se realcen los aspectos que apunten a la comisión de un delito, pues de no ser así, siempre se rechazaría "a limine".
Lo cierto y verdad es que aun resultando un tanto inconsistente la pretensión acusatoria y no sosteniendo el Fiscal la acusación en momento alguno, mediaron dos resoluciones de la Audiencia Provincial que imponían la continuación de las diligencias y la celebración del juicio oral.
De ahí que la querellante tenía el amparo de la Audiencia para seguir manteniendo su acusación, luego su intervención en el proceso no puede calificarse de temeraria o de mala fe.
El motivo se desestima.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR Felisa
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El primero de los motivos es por error facti ( art. 849.2º L.E.Cr .).
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Los documentos que invoca la recurrente son los siguientes:
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Escritura de préstamo hipotecario (folios 14 a 18).
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Pagos realizados por Propiso a Dª Felisa (folio 50).
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Reconocimiento de deuda de la querellante a favor de Propiso, S.L. (folio 27)
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Préstamo dinerario concedido por BBVA a favor de la recurrente y cancelación por ésta del préstamo hipotecario originario contraído por la querellada (el primero se debía a un error), pues la cancelación es del préstamo con Moneticio, S.A. (folios 243 y 248).
Sobre esa base entiende de que la sentencia ha llegado a conclusiones erróneas, ofreciendo otra alternativa interpretativa.
Respecto a los cuatro supuestos nos habla de una valoración desacertada .
En los dos primeros casos contradice afirmaciones del factum, y en los dos últimos apartados c) y d), realiza afirmaciones de la fundamentación jurídica, al desarrollar la motivación sentencial.
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Es indudable que el enfoque del motivo queda apartado de las posibilidades que brinda el cauce procesal que se utiliza, cuyo único objetivo es modificar alterando, suprimiendo o adicionando aspectos fácticos para redefinir afirmaciones o expresiones del factum, que se imponen con literosuficiencia de un documento, cuyo particular designado no aparece contrariado por prueba de otra naturaleza.
Los requisitos que esta Sala viene exigiendo se pueden resumir en los siguientes:
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que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.
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que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
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que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.
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que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
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A la vista de tal doctrina había que rechazar de inicio, los apartados c) y d) por no proponer alteraciones del relato probatorio. Además el reconocimiento de deuda del apartado c) solo tendría carácter documental en su aspecto formal, no en el material, ya que se trataría de una prueba personal, aunque estuviera documentada, cuyo valor probatorio depende de la credibilidad de quien hizo tal manifestación documental.
En cualquier caso todos los extremos tratan de reinterpretar las pruebas existentes. El Tribunal tuvo en consideración los documentos invocados, y en ellos se basó junto a las demás pruebas para alcanzar las conclusiones fácticas que refleja el relato histórico sentencial.
Las frases controvertidas de los apartados a) y b) del motivo, son fruto de diversas pruebas y no solo de los documentos citados por la recurrente. Junto a esas pruebas figuran razones argumentales que justifican y refuerzan la convicción del Tribunal.
Por un lado admite que no se entregó una cantidad a la prestamista, aunque va en su perjuicio, pero al relatar el pacto verbal complementario, este cuenta con elementos añadidos de prueba, tales como que en ningún momento se puso reparo con la prestataria y además resulta de la más pura lógica realizar entregas dinerarias ante la ridícula y simbólica garantía hipotecaria establecida, que recaía sobre el 50% de la vivienda, que además y antes de concertar el préstamo, como se deduce de la misma escritura de 19 de mayo de 2004 (folios 11 a 13) aparece una relación de cargas, tales como:
- Condición resolutoria a favor de Roca-13, S L, al parecer cancelada.
- Hipoteca sobre la mitad indivisa de la finca de 30 de marzo de 1994 a favor de Moneticio, S.A.
- Adjudicación del uso de otro 50% de la vivienda a favor de la querellante por razón del divorcio.
- Anotación preventiva de embargo de 30 de marzo de 2002.
- Anotación preventiva de embargo de 19 de septiembre de 2002.
- Hipoteca de 31 de octubre de 2003, a favor de Moneticio para garantizar la suma de 17.700 euros.
Con todo ello es de la más pura lógica, que se novase el contrato notarial, circunstancia asumida por la querellante, que nunca se opuso a ello, recibiendo los 10.000 euros originales y las demás cantidades entregadas, siendo indiferente que fuera como préstamo y además como pago de intereses, pero en definitiva se entregan a la prestataria en cantidad de 67.665,24, como proclama el factum.
Desde otro punto de vista, y realizando cualquier valoración probatoria opuesta a la realizada por el Tribunal, proscrita, dada la exclusividad de tal cometido ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .), resulta patente que aunque se rectificara en la dirección pretendida la interpretación hecha por el Tribunal, tampoco resultaría acreditado el engaño, induciendo a la celebración de un contrato y su ejecución, verbalmente modificado, que ha ido produciendo sus efectos durante varios años sin protesta de la recurrente.
Los errores existentes, aun corregidos en el sentido que pretende la recurrente, no determinarían la existencia de un engaño, como justificación del proceso seguido, ya que los hechos quedarían relegados a la esfera civil.
Por lo expuesto el motivo no puede admitirse.
Mantenido en sus propios términos el relato probatorio, carecen de sentido los motivos 2º, 3º y, 4º, que deberán analizarse conjuntamente.
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En efecto, partiendo del factum ( art. 884.3 L.E.Cr .) al que debemos atenernos, asumiendo su contenido y significación, es obvio que los hechos allí relatados no integran el delito por el que se acusa.
Pero incluso, aunque por efecto de una hipotética estimación del error facti se hubiera conseguido recomponer un factum que estuviera adornado de todos los elementos necesarios para integrar un delito de estafa, esta Sala jamás podría condenar, porque la descripción se ha producido teniendo como base probatoria no solo documentos, sino pruebas de naturaleza personal sobre las que no ha gozado esta Sala de inmediación.
Pero además, y aunque no existieran pruebas personales, la impugnación del delito de estafa supone la premisa de un engaño y un propósito lucrativo que constituyen contenidos del intelecto del sujeto activo, por lo que no podría condenársele en un recurso de casación (tampoco de apelación) sin oir a los acusados. Por otro lado, es indudable que en la fundamentación jurídica se ha motivado ampliamente la decisión absolutoria ( art. 120.3 C.E .) exigencia imprescindible en toda resolución judicial, aunque no se imponga con tanto rigor en las sentencias absolutorias, resultando inatacable tal convicción judicial y su consecuencia (absolución) por vedarlo una nutrida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo) y nuestro Tribunal Constitucional.
A título de ejemplo, véanse SS.T.C. 167/2002 , 170/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 230/2002 ; 41/2003 ; 68/2003 ; 118/2003 ; 189/2003 ; 50/2004 ; 75/2004 ; 192/2004 ; 200/2004 ; 14/2005 ; 43/2005 ; 78/2005 ; 105/2005 ; 181/2005 ; 199/2005 ; 202/2005 ; 203/2005 ; 229/2005 ; 90/2006 ; 309/2006 ; 360/2006 ; 15/2007 ; 64/2008 ; 115/2008 ; 177/2008 ; 3/2009 ; 21/2009 ; 118/2009 ; 120/2009 , 184/2009 ; 2/2010 ; 127/2010 ; 45/2011 y 142/2011 .
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Ni que decir tiene que la pretensión del motivo 4º, de celebrar audiencia pública, no resolvería la cuestión, ya que no estarían obligados a asistir los acusados (basta la concurrencia de los procuradores y letrados) amén de que no existe un trámite adecuado para ello.
Esta Sala ha acogido la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Constitucional trasladando la doctrina al recurso de casación, y así, en las SS.T.S. 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza de este recurso extraordinario.
En el supuesto concernido no procedía la celebración de vista pública de conformidad al art. 893 bis a) L.E.Cr .
Por todo lo expuesto procede desestimar todos los motivos aducidos por la acusación particular, haciendo expresa imposición de costas en el recurso de conformidad al art. 901 L.E.Cr . con pérdida del depósito que se hubiere constituido. Igualmente se impondrán las costas a los acusados recurrentes.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones del acusado Pedro Antonio , del Responsable Civil Subsidiario Propiso, S.L. y de la Acusación Particular Felisa contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 12 de diciembre de 2.011 , en causa seguida contra los anteriores y otro que fueron absueltos de un delito de estafa. Condenamos a ambos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos, con pérdida del depósito constituido por la Acusación Particular. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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