STS 723/2012, 7 de Diciembre de 2012

Tramitación en primera instancia

1. D. Millán , D. Pedro y D. Romualdo , administradores concursales, interpusieron demanda de acción de reintegración de veinticinco naves industriales, rescisión de contrato de arrendamiento de dichas naves y opción de compra de las mismas, ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Girona, contra la entidad concursada Buenos Liberto S.A. y la sociedad Cris Copa S.L., para que se dictase sentencia:

   "que declare:

   1. La rescisión del contrato de compraventa de 25 naves, otorgado en fecha 16 de noviembre de 2005, ante el Notario de Sant Feliu de Guixols, Doña Marta Patricia Pascua Ponce, con el número 1584 de su Protocolo así como la ineficacia del acto impugnado, condenando a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.

   2. La calificación del crédito a favor de la demandada "Cris Copa, S.L." por importe de 4.200.000 euros, por el precio pagado por la compra de las 25 naves, como subordinado, por apreciar mala fe en su actuación.

   3. La rescisión del contrato de arrendamiento y opción de compra, otorgado en fecha 16 de noviembre de 2005, ante el Notario de Sant Feliu de Guixols, Doña María Patricia Pascua Ponce, con el número 1.585 de su Protocolo, así como la ineficacia del acto impugnado, condenando a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.

   4. La condena a la demandada "Cris Copa, S.L." a devolver a la concursada "Buenos Liberto, S.A." todas las cantidades percibidas hasta la fecha en concepto de renta derivada del contrato de arrendamiento otorgado en fecha 16 de noviembre de 2005, ante el Notario de Sant Feliu de Guixols, Doña María Patricia Pascua Ponce, con el número 1585 de su Protocolo; ascendiendo la misma a la suma de 198.000 euros. Se han pagado los meses de noviembre 05 (la mitad), diciembre 05, enero 06, febrero 06, marzo 06 y junio 06.

   5. La condena a la demandada "Cris Copa, S.L." a devolver a la concursada "Buenos Liberto S.A." la suma de 72.000 euros que recibió en fecha 16 de noviembre de 2005 en concepto de fianza por el contrato de arrendamiento de las 25 naves.

   6. La declaración de que la demandada "Cris Copa, S.L. no ostenta ningún derecho de crédito frente a la concursada "Buenos Liberto S.A." por el concepto de rentas devengadas ni por ningún otro concepto distinto al derivado del importe que pagó como precio de la compra de las 25 naves (4.200.000 €).

   7. Subsidiariamente, en el improbable caso de que el Juzgado considerara que la demandada "Cris Copa, S.L." ostenta frente a la concursada un derecho de crédito distinto al del precio pagado por la compra de las naves (4.200.000 euros), calificar dicho crédito como subordinado, por apreciar mala fe en su actuación.

   Condenando expresamente a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento.".

2. La procuradora Dª. Rosa María Triola Vila, en representación de la entidad "Buenos Liberto, S.A.", contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

   "en los términos suplicados en el escrito de demanda, a lo cual, se manifiesta expreso allanamiento de mi representada al suplico de la demanda, sin imposición de costas a mi representada.".

3. El procurador D. Carlos-Javier Sobrino Cortes, en representación de la entidad Cris Copa, S.L., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase en su día sentencia:

   "por la que se desestime totalmente dicha demanda, absolviendo a esta parte de todos sus pedimentos, con expresa imposición de costas a la actora.".

4. La procuradora Dª. Carmen Expósito Rubio, en representación de la entidad Praedium Desarrollos Urbanos, S.L. presentó escrito solicitando se le tuviera por personado en el incidente como coadyuvante del demandante.

   Por Providencia de fecha 22 de marzo de 2007 se tuvo por personado y parte a la entidad Praedium Desarrollos Urbanos, S.L.

5. Por Providencia de fecha 13 de noviembre de 2007 se tuvo por personado y parte al Procurador Sr. Garcés Padrosa, en representación de la entidad Amalgama Espacios Mas Conceptos S.L.

6. El Juez de lo Mercantil nº 1 de Girona dictó Sentencia con fecha 11 de enero de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Que estimando como estimo la demanda de reintegración a la masa interpuesta por la Administración Concursal de Buenos Liberto S.A., debo declarar la reintegración de la siguiente operación de compraventa celebrada en fecha xxxxx respecto de los siguientes bienes inmuebles:

   Finca número uno: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 188, finca número 4397.

   Finca número dos: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 191, finca número 4398.

   Finca número tres: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 194, finca número 4399.

   Finca número cuatro: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 197, finca número 4400.

   Finca número cinco: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 200, finca número 4401.

   Finca número seis: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 203, finca número 4402.

   Finca número siete: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 206, finca número 4403.

   Finca número ocho: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 209, finca número 4404.

   Finca número nueve: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 212, finca número 4405.

   Finca número diez: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 215, finca número 4406.

   Finca número once: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 218, finca número 4407.

   Finca número doce: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 221, finca número 4408.

   Finca número trece: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2272, libro 106 de Vidreres, folio 224, finca número 4409.

   Finca número catorce: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 1, finca número 4410.

   Finca número quince: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 4, finca número 4411, inscripción 1ª.

   Finca número dieciséis: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 7, finca número 4412.

   Finca número diecisiete: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 10, finca número 4413.

   Finca número dieciocho: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 13, finca número 4414.

   Finca número diecinueve: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 16, finca número 4415.

   Finca número veinte: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 19, finca número 4416.

   Finca número veintiuno: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 22, finca número 4417.

   Finca número veintidós: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 25, finca número 4418.

   Finca número veintitrés: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 28, finca número 4419.

   Finca número veinticuatro: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 31, finca número 4420.

   Finca número veinticinco: inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners, al Tomo 2291, libro 108 de Vidreres, folio 34, finca número 4421.

   SEGUNDO.- Que al apreciarse mala fe en el adquirente Cris-Copa S.L. a su crédito debe atribuirsele la naturaleza de subordinado en el concurso de Buenos Liberto S.A.

   TERCERO.- Se desestima cualquier otra petición que haya sido formulada que se oponga a los dos anteriores pronunciamientos.

   CUARTO.- No se verifica una expresa imposición en lo que hace a las costas procesales del presente incidente.".

7. Las representaciones procesales de la Administración Concursal y de la entidad Praedium Desarrollos Urbanos, S.L. presentaron escrito en el que solicitaban el complemento de la Sentencia de fecha 11 de enero de 2008 .

   El Juez de lo Mercantil núm. 1 de Girona dictó Auto de fecha 15 de febrero de 2008 , con la siguiente parte dispositiva:

   "PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda complementar la Sentencia de fecha 11 de enero de 2008 , en el sentido de adicionar a su fallo de manera expresa los cuatro siguientes pronunciamientos complementarios:

   La rescisión del contrato de arrendamiento y opción de compra, otorgado en fecha 16 de noviembre de 2005, ante el Notario de Sant Feliu de Guixols, Doña Patricia Pascua Ponce, con el número 1585 de su Protocolo, así como la ineficacia del acto impugnado, condenando a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.

   La condena a la demandada "Cris Copa, S.L." a devolver a la concursada "Buenos Liberto S.A." todas las cantidades percibidas hasta la fecha en concepto de renta derivada del contrato de arrendamiento otorgado en fecha 16 de noviembre de 2005, ante el Notario de Sant Feliu de Guixols, Doña María Patricia Pascua Ponce, con el número 1585 de su Protocolo; ascendiendo la misma a la suma de 198.000 Euros. Se han pagado los meses de noviembre 05 (la mitad), Diciembre 05, enero 06, febrero 06, marzo 06 y junio 06.

   La condena a la demandada "Cris Copa, S.L.", a devolver a la concursada "Buenos Liberto S.A.", la suma de 72.000 -euros que recibió en fecha 16 de noviembre de 2005 en concepto de fianza por el contrato de arrendamiento de las 25 naves.

   La declaración de que la demandada "Cris Copa, S.L." no ostenta ningún derecho de crédito frente a la concursada "Buenos Liberto S.A", por el concepto de rentas devengadas ni por ningún otro concepto distinto al derivado del importe que pagó como precio de la compra de las 25 naves (4.200.000 Euros).".

   Tramitación en segunda instancia

8. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Cris Copa, S.L."

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, mediante Sentencia de 25 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación del apelante Cris- Copa S.L., contra la resolución de fecha 11-01-2008, dictada por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos de nº 185/2007 de Incidente de administración judicial, de los que este Rollo dimana, y

   Debemos revocar la misma en el único sentido de considerar como crédito contra la masa el derecho a percibir por Cris Copa, S.L. en concepto del pago de precio la cantidad de 2.400.000 euros y el resto, 1.800.000 euros, más sus intereses, se confirma como crédito subordinado, así como se confirman todos los demás pronunciamientos de la sentencia y auto que la aclara.

   No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.".

   Interposición y tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal y recursos de casación

9. La procuradora Dª. Esther Sirvant Carbonell, en representación de la Administración Concursal, interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Girona, sección 1ª.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1º) Infracción del art. 73.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .".

10. El procurador D. Carlos-Javier Sobrino Cortés, en representación de la entidad "Cris-Copa, S.L.", interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Girona, sección 1ª.

    Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

    "1º) Infracción de los arts. 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    2. ) Infracción por incorrecta aplicación del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

       Los motivos del recurso de casación fueron:

       "1º) Infracción del art. 73 (apartado 3) de la Ley Concursal , en relación con el art. 7.1 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre la buena fe.

    2. ) Infracción del art. 73.1 de la Ley Concursal , en relación con el art. 1295 del Código Civil .".

11. El procurador D. Joaquim Garces Padrosa, en representación de la entidad Amalgama, Espacios Mas Conceptos, S.L. interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Girona, sección 1ª.

    El motivo del recurso de casación fue:

    "1º) Infracción de los arts 73.3 y 92.6º de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, por interpretación errónea.".

12. Por Providencia de fecha 3 de junio de 2010, la Audiencia Provincial de Girona, sección 1ª, se tuvo por interpuestos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal mencionados, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

13. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad Cris Copa S.L., representada por el procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero, la entidad Amalgama Espacios Mas Conceptos, S.L., representada por el procurador D. José Luis Pinto Marabotto, y la Administración Concursal de Buenos Liberto S.A., representada por el procurador D. Arturo Molina Santiago; y como parte recurrida la entidad Buenos Liberto, S.A., representada por la procuradora Dª. María Isabel Campillo García.

14. Esta Sala dictó Auto de fecha 28 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    "1º) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE BUENOS LIBERTO, S.A., contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de marzo de 2010, por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 641/2009 , dimanante de los autos de incidente concursal nº 185/2007 del Juzgado Mercantil nº 1 de Gerona), con pérdida del depósito para recurrir.

    2. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil CRIS- COPA, S.L., contra la Sentencia dictada, contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de marzo de 2010, por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 641/2009 , dimanante de los autos de incidente concursal nº 185/2007 del Juzgado Mercantil nº 1 de Gerona), con pérdida de los depósitos efectuados para recurrir.

    3. ) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil AMALGAMA ESPACIOS MAS CONCEPTOS, S.L., contra la Sentencia dictada, contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de marzo de 2010, por la Audiencia Provincial de Gerona ,Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 641/2009 , dimanante de los autos de incidente concursal nº 185/2007 del Juzgado Mercantil nº 1 de Gerona). ".

15. Dado traslado, el procurador D. Arturo Molina Santiago en representación de la Administración Concursal de Buenos Liberto presentó escrito en el que manifiesta que no formula oposición por entender que la petición formulada por la entidad Amalgama Espacios Mas Conceptos, S.L. es ajustada a derecho; el procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero, en representación de la entidad Cris Copa, S.L., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

16. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2012, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. El 16 de noviembre de 2005, la entidad Buenos Liberto, S.A., representada por Paulino y Roque , vendió 25 naves industriales, que se corresponden con 25 fincas registrales, a la sociedad Cris-Copa, S.L., que había sido constituida el 7 de septiembre de 2005, y cuyo administrador único era Jose María .

   Estas naves industriales estaban hipotecadas en garantía de la devolución de un préstamo hipotecario que le había concedido el Banco Sabadell a Buenos Liberto, S.A., que estaba, a su vez, afianzado por Roque .

   La compraventa se formalizó en escritura pública, en la que consta que el precio pactado era 4.200.000 euros. También consta que de esta cantidad, 3.528.000 euros fueron abonados mediante la entrega de cuatro cheques bancarios y el pago del resto, 672.000 euros, quedó aplazado al día 15 de febrero de 2006.

   Con el precio abonado se amortizó anticipadamente un préstamo hipotecario y se cancelaron las garantías hipotecarias sobre las fincas y el afianzamiento de Roque .

   El mismo día 16 de noviembre de 2005, Cris-Copa, S.L. arrendó las naves a Buenos Liberto, S.A., por doce meses y por una renta mensual de 36.000 euros, constituyéndose una fianza de 72.000 euros. También se pactó una opción de compra por las 25 naves, a favor de Buenos Liberto, S.A., por un plazo de dos años y por un precio de 4.500.000 euros, si se ejercitaba la opción dentro del primer año, y por 4.715.000 euros si se ejercitaba dentro del segundo año. La prima abonada por la opción fue de 12.000 euros.

2. A principios del año 2007 y antes de que se hubieran cumplido los dos años de la compraventa, se declaró el concurso de acreedores de la sociedad Buenos Liberto, S.A. La administración concursal inició un incidente concursal de reintegración, en el que interesó la rescisión concursal de la compraventa y, entre los efectos consiguientes, pidió que se calificará como crédito subordinado el que la compradora Cris-Copa, S.L. tenía por la devolución del precio abonado (4.200.000 euros), por haber actuado de mala fe.

3. La sentencia dictada en primera instancia acordó la rescisión de la compraventa de las 25 fincas, al entender acreditado el perjuicio para la masa activa por el desequilibrio de prestaciones, ya que el precio de la compra era notoriamente inferior al valor de las fincas. Además, declaró subordinado el crédito que la compradora Cris-Copa, S.L. tenía por la devolución del precio abonado en su día por la compraventa (4.200.000 euros), al entender que actuó de mala fe

   En un auto aclaratorio, el Juez mercantil también acordó la rescisión del contrato de arrendamiento y de opción de compra; y condenó a Cris-Copa, S.L. a devolver las cantidades percibidas en concepto de renta (198.000 euros) y la fianza entregada en su día (72.000 euros).

4. Recurrida la sentencia en apelación por Cris-Copa, S.L., la Audiencia Provincial confirmó la rescisión de la compraventa, al apreciar la existencia de perjuicio para la masa activa, pues el precio de la venta (4.200.000 euros) era notoriamente inferior a la valoración de las fincas que le constaba al Consejo de Administración de la sociedad vendedora en aquel momento (5.472.806 euros) y al precio por el que la junta de accionistas, en su reunión de 15 de septiembre de 2005, había acordado sacar a la venta las fincas (6.000.000 euros). Además, la Audiencia argumenta que, si bien la sociedad deudora estaba pasando por graves dificultades de liquidez, la decisión de venderlo y hacerlo en las condiciones en que se hizo no solucionó los problemas, pues no impidió que en poco tiempo se pidiera el concurso de acreedores de la vendedora, y además afectó a las posibilidades de cobro del resto de los acreedores, ya que "desapareció" el principal activo de la compañía.

   Respecto de la calificación del crédito de la compradora a la devolución del precio, la Audiencia analiza el concepto de "mala fe" a que se refiere el art. 73.3 LC , y parte de la consideración de que no se presume, sino que debe ser probada, si bien no es necesario acreditar que existió "engaño, malicia o ardid, sino que basta con la demostración de que se ha actuado de una forma contraria a las reglas que la conciencia social impone en el tráfico jurídico y que la prueba directa es siempre difícil de probar, por lo que cabe acudir a la prueba de presunciones".

   La Audiencia analiza el caso y entiende que existió mala fe por el Sr. Jose María , que actuaba por la sociedad compradora, pues si bien no existió intención de engañar, actuó con conocimiento pleno de que realizaba un buen negocio, aprovechándose de la grave situación de falta de liquidez en que se encontraba la vendedora.

   No obstante lo anterior, la Audiencia modera la sanción que supone la subordinación del crédito de la compradora respecto del precio que abonó en la compraventa rescindida. La moderación tiene su justificación en que la restitución de prestaciones no se va a realizar totalmente, pues las fincas se van a restituir sin cargas hipotecarias, lo que, a juicio de la Audiencia, justifica que la parte del precio que se destinó a la amortización del préstamo hipotecario y, consiguientemente, a la cancelación de las cargas (2.400.000 euros) se califique de crédito contra la masa y el resto (1.800.000 euros) como crédito subordinado.

5. El único recurso admitido frente a la sentencia dictada en apelación fue el interpuesto por la sociedad Amalgama de Espacios más Conceptos, S.L., que justificó la procedencia del recurso de casación por la concurrencia de interés casacional.

   El único pronunciamiento afectado por la casación es el que considera que el crédito de la compradora Cris Copa, S.L. a la devolución del precio de la compra, hasta la cuantía de 2.400.000 euros tiene la consideración de crédito contra la masa, pues es la parte del precio que se destinó por la concursada a cancelar un crédito hipotecario que gravaba las finas recuperadas, para evitar un enriquecimiento injusto.

   El recurso argumenta que, una vez apreciada la mala fe del adquirente de los bienes enajenados, procede aplicar el art. 73.3 LC y calificar el crédito correspondiente a la devolución de la contraprestación de dicho adquirente (el comprador de las fincas) como crédito subordinado, sin que el referido precepto admita moderación alguna.

   Efectos de la rescisión concursal

6. Aunque el recurso se refiere exclusivamente al apartado 3 del art. 73 LC , no podemos obviar que la previsión contenida en dicho apartado presupone la aplicación previa del apartado 1 del mismo artículo.

   El art. 73.1 LC dispone que la estimación de la acción rescisoria concursal lleva consigo la ineficacia del acto impugnado y la consiguiente obligación de restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses.

   En el presente caso, la compraventa que ha sido objeto de rescisión tenía por objeto 25 fincas, que se transmitían libres de cargas, en la medida en que el precio se calculó de esa forma y una parte del mismo fue destinado a amortizar el préstamo hipotecario y a cancelar las hipotecas. De este modo, la compradora recibió las fincas libre de cargas. Es por ello que al acordarse más tarde la rescisión de la compraventa, está obligada a restituir las 25 fincas, con sus frutos, a cambio de percibir a su vez el precio abonado.

   En principio, el crédito de la contraparte a recibir la contraprestación entregada al deudor concursado al perfeccionar el negocio que se rescinde es un crédito contra la masa ( art. 84.2.8º LC ), y debe ser abonado por la administración concursal " simultáneamente a la reintegración de los bienes o derechos objeto del acto rescindido " ( art. 73.3 LC ). Esta referencia a la consideración de crédito contra la masa es para diferenciarlo de los créditos concursales y, por lo tanto, para legitimar la obligación impuesta a continuación de que la restitución sea simultánea, y para que, en el hipotético caso en que la contraparte hubiera restituido la prestación por ella recibida sin obtener a cambio la suya, se le permita reclamar su satisfacción inmediatamente, y, en cualquier caso, con la preferencia respecto de los créditos concursales derivada de lo dispuesto por los arts. 48.3 y 154 LC .

   Excepcionalmente, para el caso en que la contraparte hubiere actuado de mala fe, el art. 73.3 LC prevé la transformación de su crédito en concursal, y, dentro de éstos, en crédito subordinado ( art. 92.6º LC ), con la consiguiente postergación en el cobro, caso de liquidación, y el régimen de participación y vinculación, en caso de convenio. Si es un crédito concursal, entonces cesa el derecho a ser cobrado simultáneamente a la entrega de su prestación.

   La mala fe va referida a la realización del negocio. Es un concepto jurídico que supone ausencia de buena fe y se apoya en una conducta que debe ser deducida de hechos concluyentes para su apreciación.

   El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores.

   Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe esta compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo "no requiere la intención de dañar", sino "la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos", y "se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico" ( Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , y 662/2010, de 27 de octubre ).

7. En principio, una vez apreciada la mala fe de la contraparte, debe operar la sanción que supone la subordinación de su crédito, sin que pueda mitigarse este efecto aplicándolo sólo a una parte del crédito. Desde esta perspectiva, no cabe distinguir, como hace la Audiencia, entre una parte del crédito que corresponde a la compradora Cris-Copa, S.L. por la devolución del precio abonado con la compraventa de las 25 naves industriales (1.800.000 euros) y otra (2.400.000 euros), para aplicar a la primera la sanción de subordinación y mantener respecto de la segunda su carácter de crédito contra la masa.

   La discrecionalidad judicial alcanza a la apreciación de la mala fe en la conducta de quien contrató con la concursada, pero no permite mitigar el rigor de la sanción de subordinación, pues la dicción del art. 73.3 LC no lo admite, ya que se refiere a la totalidad del crédito afectado por derecho a la restitución, sin que pueda valorarse otra circunstancia o criterio que no sea la mala fe.

   Por otra parte, no existe el enriquecimiento injusto invocado por la Audiencia para no subordinar una parte del crédito, pues con la restitución de las fincas libre de cargas no se ha producido ningún beneficio injustificado para la masa, ya que, en la práctica, las fincas se vendieron libre de cargas, porque el precio que tuvo que pagar la compradora, que es el crédito que tiene derecho que se le restituya, incluía una parte que fue destinada a la cancelación del crédito hipotecario.

   Cuestión distinta es que, en realidad, en el presente caso hubiera existido mala fe, pues para su apreciación la Audiencia se basa en la mera conciencia por parte de la compradora de la situación de grave falta de liquidez por la que atravesaba la compradora, de que por el precio pactado realizaba un buen negocio y de que con la compraventa se podrían perjudicar los acreedores de la vendedora, que se desprendía del principal activo. Y, como advertíamos antes, era necesario un plus: que la conducta de la compradora fuera "merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico" ( Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , y 662/2010, de 27 de octubre ).

   Pero como el único recurso admitido fue el formulado por Amalgama de Espacios más Conceptos, S.L., que no cuestiona la apreciación de la mala fe de quien contrató con la deudora concursada, no cabe ahora revisar este extremo de la sentencia recurrida.

   Costas

8. Aunque ha sido desestimado el recurso de casación, no se hace expresa imposición de costas en atención a las serias dudas de derecho que imponía la interpretación del art. 84.2.5º LC .

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso de casación formulado por la representación procesal de la entidad Amalgama Espacios Mas Conceptos, S.L. frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona (sección 1ª) el 25 de marzo de 2010, con ocasión del recurso de apelación (núm. 641/2009 ) interpuesto contra la sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Girona de 11 de enero de 2008 en el incidente concursal 185/2007, sin hacer expresa condena en costas.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos, con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Ignacio Sancho Gargallo.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.