STS 936/2012, 5 de Diciembre de 2012

El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa Fe, instruyó Sumario con el Nº 2/2009 y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 27 de febrero de 2012, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Son hechos probados que sobre las 17'30 horas aproximadamente de la tarde del día 13 de marzo de 2009, el acusado Donato , acompañado de su hija, la también acusada Coral , se trasladaron desde su residencia sita en la localidad granadina de El Ventorrillo -Cúllar Vega- hasta la localidad de Santa Fe, a bordo del vehículo de la marca Toyota, modelo Celica, de color rojo y con matrícula D-....-DL propiedad de Leocadia , vehículo que conducía la acusada, yendo su padre sentado en el asiento del copiloto ya que se encontraba privado del permiso de conducir.

Al llegar el citado vehículo a la Avenida de la Hispanidad de esta última localidad, justo en frente del Cuartel de la Guardia Civil, se encontraron con Juan , quien se hallaba depositando la basura en los contenedores allí ubicados, mientras que el hijo de éste Darío , le esperaba acompañado de su sobrino Agustín en un banco próximo a dicho lugar ya que todos ellos se disponían a coger el autobús para desplazarse al hospital para visitar a un familiar hospitalizado.

En ese momento el acusado Donato llamó a Juan padre a fin de poder hablar con él, apeándose entonces del vehículo en el que viajaba y dirigiéndose hacia el lugar donde se hallaba su primo, en tanto que su hija, la acusada Coral , quedaba en el interior del mismo, procediendo ésta, una vez que estacionó el vehículo sobre la acera, a incorporarse a la conversación que, ya por entonces, venían manteniendo su padre y Juan padre y en la que también estaban presentes Darío hijo y Agustín, conversación ésta que pronto tornó en disputa entre ellos al haber procedido el acusado a recriminar a Juan padre las gestiones que estaba realizando con el patrimonio de la familiar hospitalizada.

Estando ambos discutiendo llegó al lugar Coral , quien echándose sobre el hombro de su padre, le preguntó: "papá, ¿qué pasa aquí?". Como la discusión continuase, Donato , en un momento dado, hizo un gesto mediante el que se tocó la chaqueta por delante, a la altura del pecho. Al ver el gesto Juan padre y Darío hijo, nerviosos, se retiraron de Donato y comenzaron a andar juntos por la acera de la Avenida de la Hispanidad. Donato , con paso rápido, decide seguirlos, de modo que cuando padre e hijo pasan a la altura del cuartel de la Guardia Civil, Juan padre grita pidiendo ayuda a los guardias, momento en el que Donato saca una pistola del interior de la chaqueta, de la zona del pecho y se dirige hacia donde se encuentran Juan padre y Darío hijo, quienes intentan esconderse tras la base de la estatua de un ciervo que allí había. Como Donato llegase hasta la estatua, padre e hijo se van desplazando alrededor de ella, no obstante lo cual Donato efectúa un primer disparo, a una distancia inferior a un metro, sobre el pecho de Darío hijo, ocasionándole la muerte. Acto seguido efectúa un segundo disparo sobre el abdomen de Juan padre a una distancia aproximada de un metro y a través del hueco existente entre las patas delanteras y traseras de la estatua del ciervo.

Alertados por los gritos proferidos por Juan y su hijo fallecido y dado que se encontraban junto a la puerta del citado cuartel de la Guardia Civil y presenciaron los hechos, se personaron en el lugar los Agentes de la Guardia Civil con TIPS números NUM000 y NUM001 , NUM002 y NUM003 , intentaron disuadir al acusado Donato , apuntándole con sus armas y gritando "Guardia Civil, tire el arma", procediendo a su detención.

Darío contaba con 21 años de edad, estaba soltero, no tenía hijos y vivía con sus padres y hermana en el domicilio familiar.

Por su parte Juan , de 53 años de edad, como consecuencia del balazo sufrió lesiones consistentes en herida penetrante abdominal por arma de fuego, que puso en grave riesgo su vida de no haber sido asistido urgentemente en centro hospitalario al que fue conducido por medio de ambulancia, con perforación en el colon hemoperitoneo, peritonitis, ileo serosa y deshiscencia de la sutura posterior, habiendo precisado para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en resección del colon, hemostasia, re-resección del colon, lavado peritoneal, colostomia terminal, tratamiento médico y drenaje de seroma y nueva intervención quirúrgica, para retirada de la bolsa de colostomía, once meses después de las anteriores, y reconstrucción del tránsito intestinal, precisando para su curación un total de trescientos ochenta y nueve días de los cuales veintisiete fueron de hospitalización y trescientos sesenta y dos estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estimándose como secuelas:

1. Trastorno depresivo reactivo.

2. Colectomía parcial con trastorno funcional.

3. Cicatrices postquirúrgicas en abdomen.

Juan sufragó gastos por el enterramiento de su hijo por importe de cuatro mil doscientos euros.

El arma empleada por Donato era un revólver de la marca "Astra" modelo NC-6, calibre 38 especial, con número de identificación NUM004 , la que poseía sin permiso ni licencia".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"A) Que debemos condenar y condenamos a Donato , como autor responsable del delito de homicidio consumado ya descrito con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de prisión en extensión de catorce años sí como la accesoria correspondiente de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de acudir a Santa Fe, de comunicarse con los padres y hermanos del fallecido y de aproximarse a ellos con el contenido que ya establece el artículo 48 del Código Penal , por tiempo de veinte años y a que indemnice a Juan , Constanza y Valentina en la cantidad de ciento veinte mil euros y, además, a Juan en la cantidad de cuatro mil doscientos euros. B) Que debemos condenar y condenamos a Donato , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya descrito con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas de prisión en extensión de nueve años así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acudir a Santa Fe, de comunicarse con la esposa, hermanos, hijos y sobrinos de Juan y de aproximarse a ellos con el contenido que ya establece el artículo 48 del C.P ., por tiempo de diez y nueve años y a que indemnice a Juan en la cantidad de ciento veinte mil euros por los días de hospitalización, en la de veinte y un mil setecientos veinte euros por los días de incapacidad y en la de diez y ocho mil cuatrocientas sesenta y ocho euros por las secuelas. C) Que debemos condenar y condenamos a Donato , como autor responsable del delito de tenencia ilícita de armas también descrito a las penas de prisión en extensión de un año así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. D) Que debemos condenarlo y lo condenamos al pago de la mitad de las costas procesales con inclusión de la mitad de las devengadas por la acusación particular. E) Que debemos absolver y absolvemos a Coral de las acusaciones contra ella deducidas declarando de oficio la mitad de las costas.

Para el cumplimiento de las penas de prisión le abonamos a Donato todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil".

Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA e INFRACCIÓN DE LEY por Donato y por INFRACCION DE LEY interpuesto por LA ACUSACIÓN PARTICULAR, Valentina , Constanza y Juan , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Donato , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., y del apartado 4º del artículo 5 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española , por la no aplicación del art. 21.1, en relación con el artículo 20.1 del Código Penal . SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la L.E.Crim ., al denegarse un medio de prueba propuesto en tiempo y forma por la defensa.

La representación de la ACUSACIÓN PARTICULAR , formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 139.1º del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, impugnó el formulado por el acusado Donato y apoyó el formulado por la Acusación Particular por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 21 de noviembre pasado.

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 27 de febrero de 2012 , condena al recurrente como autor de un delito de homicidio consumado con la agravante de abuso de superioridad, otro de homicidio en grado de tentativa, con la misma agravante y otro de tenencia ilícita de armas. Frente al mismo se alzan los presentes recursos, el del acusado que se funda en dos motivos por infracción de ley y quebrantamiento de forma, y el de la acusación particular fundado en un único motivo, por infracción de ley.

Recurso interpuesto por la representación del acusado .

El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado, por quebrantamiento de forma al amparo del art 850 1º de la Lecrim , que por razones sistemáticas procede resolver en primer lugar, denuncia la indebida inadmisión de parte de la prueba documental y pericial propuesta en su escrito de defensa, que pretendía aportar un análisis técnico del estado mental del acusado determinante para la posible aplicación de circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.

Como señala la reciente STS 788/2012, de 24 de octubre , esta Sala reconoce la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, pero también señala que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( Art. 659 y concordantes de la Lecrim ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía, entre los que conviene recordar por su aplicación en este caso específico, en primer lugar, que la diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma y, en segundo lugar, que la parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 884 5º Lecrim ), impugnando la inadmisión o formulando la correspondiente protesta en el momento procesal oportuno.

Ha de tenerse en cuenta que dada la trascendencia del efecto derivado de la eventual admisión del recurso, la anulación del juicio y su repetición, reponiendo las actuaciones al momento en que se hubiere cometido la falta, es esencial que la parte recurrente que solicita dicha anulación y reposición de las actuaciones a un momento anterior, especifique con claridad la pertinencia y necesidad de la prueba y acredite la reclamación que formuló para intentar la subsanación del defecto procesal que denuncia.

En el caso actual es claro y manifiesto que no concurren los requisitos para que pueda prosperar el motivo.

La prueba propuesta consistía en un informe emitido por un psicólogo, sobre la supuesta drogadicción del acusado, informe que fue admitido y se unió a las actuaciones; una documental ampliatoria para que se remitiese el historial médico del acusado que pudiera existir en una serie de servicios de urgencia y centros de atención a drogodependientes, y la citación del psicólogo firmante del informe como perito médico para el acto del juicio oral, siendo estas dos últimas las pruebas denegadas.

La denegación de ambas pruebas se acordó por auto motivado de la Sala de fecha 21 de septiembre de 2011, por estimar la Audiencia Provincial que la documental adicional solicitada consistía en realidad en un conjunto de diligencias de investigación, no de prueba, por lo que el escrito de calificación no era el momento procesal oportuno para su proposición y admisión, y en cuanto a la comparecencia del psicólogo, se inadmitió porque, en primer lugar, la ratificación de un psicólogo no constituye una prueba pericial médica , que es como se había propuesto, y en segundo lugar, las pruebas periciales, en el procedimiento ordinario, han de hacerse por dos peritos, conforme al art 459 de la Lecrim .

Frente a este auto no se formuló protesta ni impugnación alguna, si bien la parte proponente solicitó dos meses después que la Sala autorizase la visita al acusado en la prisión de tres psicólogos, solicitud que fue denegada por estimar la Audiencia que dicha autorización no era de su competencia.

Como hemos señalado no concurren en el caso actual los requisitos para que pueda prosperar el motivo.

Es cierto que el Tribunal sentenciador ha sido riguroso en la inadmisión de las pruebas propuestas, pero también lo es que la parte recurrente no formuló en tiempo y forma la oportuna protesta , y que no le faltaba razón a la Audiencia al señalar que la prueba no había sido propuesta en tiempo y forma.

En efecto los arts. 381 y 382 de la Lecrim , previstos específicamente para el procedimiento ordinario que es el que se seguía en el caso actual por tratarse de un proceso por asesinato, disponen que es durante el sumario cuando se deben practicar las diligencias necesarias para determinar la aptitud del acusado para apreciar la criminalidad del hecho, si presenta algún indicio de enajenación mental, indicios que hoy han de entenderse referidos a la concurrencia de cualquiera de los supuestos de anomalía o alteración síquica, intoxicación o alteraciones en la percepción, previstos en los apartados 1 º, 2 º y 3º del art 20 del CP 95 como circunstancias que eximen de la responsabilidad criminal, así como a las circunstancias previstas en los correspondientes párrafos 1º y 2º del art 21 que atenúan la misma en relación con la anteriores circunstancias eximentes.

En estos casos el Juez someterá al acusado a observación por los médicos forenses, que emitirán su informe del modo prevenido en el capítulo VII (del informe pericial), conforme a lo expresamente prevenido en el art 381 Lecrim , siendo indudable, dada la naturaleza contradictoria del sumario introducida inmediatamente después de aprobada la CE a través de la reforma operada por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre en el art 118 Lecrim y concordantes, que la parte que ejercita su derecho de defensa desde la apertura del procedimiento puede interesar a lo largo de toda la Instrucción que se practique el referido reconocimiento forense, si existe algún indicio de la concurrencia de alguna anomalía síquica o toxicomanía, que afecte a la responsabilidad del acusado, puede aportar sus propios dictámenes, o interesar las diligencias de investigación necesarias para la búsqueda de indicios que puedan avalar dicha anomalía, recabando informes a centros médicos, organismos asistenciales, etc., que posteriormente serán pericialmente valorados, en la forma legalmente prevenida en el capítulo VII del Titulo V del Libro II de la Ley.

Por ello señala el Tribunal de instancia que no habiéndose practicado ni solicitado reconocimiento forense del acusado durante el sumario, ni practicado ninguna pericial sobre el extremo de su imputabilidad, en un asunto de la relevancia de un sumario por asesinato, la proposición de prueba para el acto del juicio no constituye el momento procesal oportuno para interesar una serie de diligencias de investigación en centros de atención primaria, servicios de urgencia, centros de medicina familiar y servicios de atención a drogodependientes, a la búsqueda de datos sobre una supuesta toxicomanía del acusado, denegando por ello la prueba propuesta como "más documental", que consistía precisamente en remitir oficios a dichos organismos recabando el historial médico del acusado.

Y, asimismo, señala el Tribunal sentenciador que si se deseaba practicar una prueba pericial médica en condiciones sobre la imputabilidad del acusado en el acto del juicio lo procedente seria interesar el reconocimiento forense del acusado o la pericial de dos médicos siquiatras como se prevé expresamente en el art 459 de la Lecrim , y no la mera ratificación de un informe emitido por un solo psicólogo seleccionado por la parte.

Frente a dicha resolución judicial denegatoria de la prueba no se formulo por la parte proponente protesta alguna, limitándose la parte proponente a solicitar dos meses después autorización para que tres sicólogos visitasen al acusado.

En consecuencia, el motivo no cumple los requisitos legales necesarios pues ni se propuso la prueba en tiempo y forma, ni se formuló protesta formal contra su denegación .

En cualquier caso, desde la perspectiva del máximo respeto al derecho de defensa el acusado recurrente, debe añadirse que tampoco se ha expuesto con claridad la relevancia de dicha prueba. Y a los efectos de este motivo es determinante, como señala la STC 308/2005, de 12 de diciembre , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras) y STS 505/2012, de 19 de junio .

Analizado el informe psicológico unido a las actuaciones se aprecia que se refiere a una supuesta drogodependencia del acusado, que pudiera servir, a lo sumo, de base para la apreciación de una atenuante de las previstas en el art 21 2º del Código Penal . Pero, como recuerda la reciente STS 750/2012, de 10 de octubre , la sola realidad de ser consumidor de drogas, no permite la aplicación de expediente de atenuación alguno por la drogodependencia. Es preciso acreditar la incidencia de esta adicción en el delito cometido, de suerte que pueda declararse, más allá de toda duda, que se está ante un caso de delincuencia funcional, es decir, provocada por la necesidad de proveerse de drogas . Dicho de otro modo, la mera adicción no justifica la atenuante ( SSTS 259/2009 ; 454/2010 ; 1057/2010 ; 769/2011 ó 1408/2011 , entre las más recientes).

En el caso actual los delitos cometidos (un asesinato consumado y otro frustrado), provocados por una disputa de índole familiar, carecen de relación de causalidad alguna con la supuesta drogodependencia del acusado , por lo que aun cuando las pruebas se hubiesen admitido, y la toxicomanía o grave adicción del acusado se hubiese llegado a acreditar, no tendría efectividad alguna como atenuante pues los delitos objetos de condena en ningún caso pueden considerarse cometidos a causa de la grave adicción, como exige expresamente el art 21 2 º del Código Penal vigente .

En consecuencia, también desde esta perspectiva material debe ser desestimado el motivo de recurso analizado.

En el primer motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim , se denuncia la falta de aplicación de una eximente incompleta del art 21 1º en relación con el 20 1º CP , atendiendo al estado mental del acusado que se puede intuir en el informe del psicólogo.

El motivo debe desestimarse por las razones ya expuestas. El cauce casacional de la infracción de ley requiere el respeto del relato fáctico, y en éste no consta base alguna para la apreciación de una eximente incompleta. Si la parte apreció en su momento la concurrencia de indicios de alguna anomalía síquica en el acusado, no apreciada de oficio por el Instructor, debió solicitar el examen forense del mismo, lo que no se hizo ni siquiera para el acto del juicio, o un dictamen siquiátrico en forma, y si como se deduce del informe psicológico, lo que padece el acusado es una adicción toxicológica, con las consecuencias de ello derivadas, ya hemos señalado que la concurrencia de dicha adicción no es relevante como atenuación en un delito de las características del enjuiciado.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la representación del condenado, con imposición de las costas correspondientes.

Recurso de la acusación particular .

El único motivo del recurso interpuesto por la acusación particular, apoyado por el Ministerio Público, alega infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , por inaplicación indebida del art 139 1º del Código Penal , al estimar que los hechos debieron ser calificados como dos asesinatos, uno consumado y otro intentado, al concurrir la circunstancia de alevosía y no simplemente la de abuso de superioridad, que es la apreciada por el Tribunal de instancia.

Conforme señala la reciente sentencia de esta Sala núm. 893/2012, de 4 de diciembre , la doctrina jurisprudencial ( STS 93/2012, de 16 de febrero , 1221/2011, de 15 de noviembre , 1236/2011 de 22 de noviembre , y 1390/2011, de 27 de noviembre , 922/2012, de 4 de diciembre ), aprecia la agravante de abuso de superioridad cuando concurren los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo : que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado : que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido , sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo : consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado , por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

4) Un requisito excluyente : que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito , bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el caso enjuiciado es manifiesto que concurre dicha circunstancia de abuso de superioridad, dada la utilización por el acusado de un arma de fuego que ocasionó una notable disminución de las posibilidades de defensa de las víctimas, como se ha apreciado por la sentencia de instancia.

La acusación particular y el Ministerio público estiman que más que abuso de superioridad, conocido como alevosía menor, lo que concurre en el caso actual es la alevosía en sentido propio, pues la utilización del arma de fuego por el acusado, no solo disminuyó sino que anuló totalmente las posibilidades de defensa de las víctimas.

La alevosía según la conocida definición legal consiste en el empleo por el autor del hecho de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

En nuestra doctrina jurisprudencial las SSTS 1429 / 2011, de 30 de diciembre , 519/2012, de 15 de junio y 893/2012, de 15 de noviembre , entre las mas recientes, recuerdan los presupuestos de su concurrencia: " En lo normativo que se trate de un delito contra las personas. Objetivamente que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor. Subjetivamente que el autor determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios. Aún suele añadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad en el caso concreto derivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima".

Asimismo nuestra doctrina suele distinguir las modalidades de alevosía: " a) se califica de proditoria o traicionera la alevosía si el autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acechar a la víctima por el agresor; b) es, más genéricamente, sorpresiva cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima y c) también se considera alevoso el ataque a la víctima en situación de desvalimiento, de la que se aprovecha el autor, sin que la víctima, por su desamparo, (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc.)... se encuentre en condiciones de articular defensa ".

En el caso actual, como ha apreciado la sentencia de instancia, concurren de modo mas claro y preciso los elementos constitutivos del abuso de superioridad que los de la alevosía.

En primer lugar la actuación del acusado no encaja en sentido estricto en ninguna de las tres modalidades clásicas de la alevosía, pues no fue proditoria, al no haberse producido emboscada o trampa alguna, sucediendo los hechos durante un enfrentamiento familiar por razón de una herencia, cuando el acusado y sus víctimas se encontraron frente a frente en la calle y se produjo una fuerte discusión entre ellos.

Tampoco fue, en sentido estricto, sorpresiva, pues el acusado no extrajo el arma de sus ropas y la utilizó de inmediato, sino que transcurrió cierto tiempo entre la exhibición del arma y su utilización, dándose inicialmente a la fuga los agredidos, que pasaron frente al Cuartel de la Guardia Civil sito en las proximidades y solicitaron ayuda a los Guardias, que lamentablemente no pudieron socorrerles de inmediato, y posteriormente se parapetaron tras la base de una escultura sita en el lugar, pese a lo cual el acusado les alcanzó con sus disparos. Es cierto que sus posibilidades de defensa fueron mínimas, pero esta circunstancia ya ha sido apreciada por el Tribunal de instancia que aplica el abuso de superioridad individualizando la pena en el grado máximo "valorando que las posibilidades de defensa fueron insignificantes".

Y tampoco nos encontramos ante un supuesto de víctima en situación de absoluto desamparo o desvalimiento como sucede en los casos en que las víctimas son niños, ancianos, inválidos, o personas dormidas, sin conciencia, etc.

Pero sobre todo es desde el punto de vista subjetivo desde el que no se aprecia en los hechos la esencia configuradora de la alevosía. En ésta el autor predetermina su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de medios, modos o formas que neutralicen cualquier defensa del ofendido y eviten cualquier riesgo para si mismo . Sin embargo, en el caso actual el acusado se enfrenta a sus víctimas en la calle, a pleno día y " justo en frente del Cuartel de la Guardia Civil ", como se declara expresamente probado en el relato fáctico. Tenía, por ello que ser consciente, al perseguir a sus víctimas después del enfrentamiento inicial, de que éstas podían defenderse, alertando a los guardias, lo que ineludiblemente tenía que determinar su inmediata detención, como efectivamente ocurrió, aunque los agentes no llegasen a tiempo para evitar la agresión.

Dada la forma y el lugar donde el acusado realizó el hecho, y como directa consecuencia del auxilio solicitado por los agredidos en su defensa, cuatro agentes de la Guardia Civil intervinieron de inmediato, apuntando al acusado con sus armas, y ordenándole tirar la suya, por lo que no cabe apreciar, desde el punto de vista subjetivo, que el acusado actuase con esa estrategia criminal directamente encaminada a evitar cualquier riesgo , propia de la alevosía, y en cambio si es de apreciar el aprovechamiento de la situación de superioridad determinada por el arma, típica de la agravante aplicada correctamente por el Tribunal sentenciador.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto por la acusación particular, con imposición de las correspondientes costas del recurso.