STS 918/2012, 10 de Octubre de 2012

La temática común de muchos de los motivos suscitados aconseja un tratamiento transversal, agrupando los que planteen cuestiones similares para darles una contestación unitaria y evitar reiteraciones o visiones fragmentarias.

Por razones de lógica y también legales, el análisis ha de comenzar por aquellos motivos de cuya estimación se derivaría la nulidad bien del juicio oral, bien de la sentencia.

Solo uno de los abundantes motivos se mueve en esa línea: el articulado con el ordinal tercero por Juana que denuncia la falta de imparcialidad del Tribunal, vinculada a los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ). Sería la imparcialidad objetiva la que habría padecido. Recuerda la recurrente algunos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de tribunales nacionales como supranacionales, que insisten en que en esta materia "incluso las apariencias tienen importancia". La imparcialidad objetiva exige que los Jueces y Magistrados llamados a enjuiciar un asunto se acerquen a su objeto sin prevenciones ni prejuicios. En este supuesto antes del juicio "no existía duda alguna de imparcialidad en el órgano colegiado que tenía encomendada la función de enjuiciar"; pero, razona la recurrente, "posteriormente y a la vista de cómo se desarrolló el juicio oral, y más aún hojeando ( sic) la sentencia, aquel principio se vio seriamente comprometido, pues se ha visto que el Tribunal según fue desarrollándose la prueba, adoptó claramente una posición muy cercana a la acusación". Demostración palpable de esa "toma de partido" sería que se haya dado mayor crédito a la prueba presentada por la acusación.

El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , ( artículo 10). El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero , además de las citadas por la recurrente). La imparcialidad puede quedar en entredicho si el Tribunal que enjuicia, previamente ha adoptado resoluciones o ha entrado en conocimiento de la causa en forma tal que puedan haber despertado prejuicios. Pero eso nada tiene que ver con el planteamiento que hace la recurrente que podría etiquetarse como denuncia de una "parcialidad sobrevenida", figura que resulta cuando menos pintoresca.

En efecto, se aduce que no se albergaba ninguna duda sobre la imparcialidad cuando comenzó el juicio oral. Eso eximiría de la denuncia previa, vía incidente de recusación, que es exigible si las sospechas de parcialidad existían con anterioridad ( SSTS 1288/2002, de 9 de julio , 1431/2003, de 1 de noviembre o 578/2012, de 26 de junio ). Pero, según el entendimiento de la recurrente, durante el desarrollo del juicio, a medida que se iba produciendo la prueba, el Tribunal fue adoptando una "posición muy cercana a la acusación" lo que ha quedado confirmado por el sentido de la sentencia.

Si se aceptase el planteamiento de la recurrente toda sentencia condenatoria que acogiese las pretensiones de la acusación merecería el reproche de ausencia de imparcialidad. Algo de razón acompaña a ese planteamiento: las sentencias en definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" ( art. 219.10ª LOPJ ), lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". Lo que se prohiben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" que viene a denunciar la recurrente conduciría al absurdo. Cosa muy distinta que nada tiene que ver con lo argumentado por la recurrente es la adopción por el Tribunal de iniciativas acusatorias en el seno del juicio oral (interrogatorio con sesgos inquisitivos y sustituyendo a la parte acusadora; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación, condena por un delito más grave que ha traído al debate el propio órgano jurisdiccional, pese al rechazo por todas las acusaciones...). En esos casos sí podría aducirse una quiebra del principio acusatorio, vinculado a la necesidad de imparcialidad del Tribunal. Pero apuntar como prueba determinante de la pérdida de imparcialidad la propia decisión de condena como signo inequívoco de que se ha otorgado mayor peso a la prueba de cargo y con ello se ha evaporado la neutralidad es un planteamiento ilógico que desenfoca absolutamente el significado del derecho a un juez imparcial confundiéndolo con un absurdo derecho a un juez que no valore la prueba practicada de manera contradictoria y con publicidad y demás garantías del plenario, o que no decida porque eso significa "tomar partido" y abdicar de su "neutralidad". Es obvio que a medida que avanza el juicio el juez que lo presencia se va "contaminando". Pero la "contaminación" repelida por el derecho a un juez imparcial es otra.

El motivo tercero de la recurrente Juana ha de ser desestimado.

Como en un porcentaje elevadísimo de los asuntos en cuya investigación se ha hecho uso de intervenciones telefónicas, no podían faltar en este una buen panoplia de motivos destinados a impugnar las escuchas denunciando bien la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, bien algunas supuestas deficiencias de las decisiones judiciales que autorizaron esas injerencias en el derecho fundamental proclamado por el art. 18 de la Constitución . Por ese sendero discurren el motivo único del recurso de Benito (ausencia de indicios suficientes, de motivación y de control judicial de la medida) y de Horacio (ocultación de información al Juzgado, motivación insuficiente de los autos judiciales; endeblez de la base indiciaria); o el primero de los recursos de Miguel (insuficiencia de los indicios y la motivación; así como ocultación al instructor de datos relevantes por parte de la policía); y Ernesto (ausencia de indicios respecto de la persona titular del teléfono; y prórrogas infundadas).

En relación a la primera de las supuestas causas de invalidez -insuficiencia de los indicios- se argumenta que los elementos recogidos en el primero de los oficios son meras presunciones. Además, no apuntan directamente al titular de los teléfonos cuya intervención se reclamaba - Benito -. Respecto de él, la solicitud policial no contendría datos objetivables, sino meras sospechas, en la medida en que no se específica que haya sido observado en algunas de las vigilancias, ni se recoge la información proporcionada por la Agencia Americana (DEA).

Tanto ésta como las demás cuestiones están modélicamente tratadas y resueltas en la sentencia de instancia que dedica un extenso fundamento de derecho (el primero) a desbaratar todas y cada una de las alegaciones de las defensas combinando una apretada, pero rigurosa y prolija en citas jurisprudenciales, síntesis de la doctrina constitucional y de esta Sala sobre cada uno de los puntos, con un exhaustivo examen de los datos de la causa que desmontan los argumentos defensivos. De hecho los recursos más que a combatir esa argumentación, sólida y difícilmente rebatible o mejorable, desarrollan un discurso paralelo.

Tal y como sostienen los recurrentes y como acepta la Audiencia con pertinentes y muy completas referencias jurisprudenciales, para que sea constitucionalmente legítima la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos así como la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999, de 5 de abril que encabeza el listado de resoluciones invocadas por la sentencia de instancia es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ). El éxito posterior de la investigación, por otra parte, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

Esos cánones mínimos aparecen superados con holgura en el presente caso.

Hay que asomarse a las actuaciones ( art. 899 de la Ley Procesal Penal ) para contrastar las alegaciones de los recurrentes con lo que resulta de los autos y con el razonamiento que la Sala de instancia vierte en el primero de los fundamentos de derecho para desestimar la petición de nulidad precedente de estos motivos que se articuló en el juicio oral por todas las defensas.

1. Motivación del Auto .- El auto habilitante fechado el 26 de mayo de 2010 es en efecto extremadamente lacónico y pobre. Pero su único antecedente se remite de manera expresa a la solicitud policial lo que autoriza, según una doctrina jurisprudencial también conocida y citada en la sentencia, a integrar el contenido de la resolución judicial con la exposición de la solicitud que el Instructor no cree necesario reproducir. Estamos ante una "motivación por remisión" que, distando de lo deseable, es suficiente para superar los estándares mínimos. En efecto esa remisión a la solicitud policial y a sus conclusiones permite deducir inequívocamente que el Instructor tuvo a la vista la solicitud, que valoró autónomamente los datos que se le proporcionaban y que se formó un juicio propio al concluir como se expresa en el fundamento de derecho que, en efecto, de los datos expuestos se inferían indicios que sugerían la probabilidad de que Benito estuviese implicado en actividades de tráfico de drogas al servicio de las cuales se tenían frecuentes reuniones en el Bar "Los Ángeles". La valoración es correcta. El oficio policial no se limita a expresar sus conclusiones (existencia de un grupo integrado por tres personas entre las que se señala a Benito , que estarían introduciendo droga en Madrid y que planificaban las actividades en el Bar "Los Ángeles", utilizando para sus desplazamientos unos vehículos que se identifican), sino que expresa los datos objetivos por los que han alcanzado esas deducciones. Entre ellos destacan una serie de vigilancias que les permiten comprobar diversas reuniones y detectar relaciones con quien en diligencias anteriores había sido objeto de investigación por supuesta venta o comercialización de precursores; la ausencia de actividad laboral conocida; o desplazamientos en los vehículos rodeados de maniobras que solo cobran sentido y explicación si se están adoptando precauciones para eludir vigilancias o dificultarlas.

2. Suficiencia de los indicios .- Se facilita la identidad de los agentes protagonistas de las vigilancias y se detallan varias más fecundas en resultados. Del oficio se deduce con claridad que Benito ha sido objeto también de vigilancias y se ha detectado su presencia en los lugares referidos: así se viene a afirmar no solo de una forma genérica, sino también refiriéndose a alguna entrevista concreta con el apodado " Largo ". Al detallar los elementos concretos de las distintas personas observadas y descender a Benito se explica cómo la DEA comunicó que en Estados Unidos había sido objeto de investigación por posibles relaciones con actividades de tráfico de cocaína; cómo en sus desplazamientos adopta medidas de seguridad y de precaución y cómo frecuenta el Bar "Los Ángeles" relacionándose con el resto de personas objeto de seguimientos. Asimismo recaban elementos de las vigilancias que parecen confirmar las informaciones que se habían recibido: que otro de los investigados, Gabriel , actúa al servicio de aquél de quien recibe órdenes. No es imprescindible identificar días concretos. No es que se oculte información al Instructor, sino que no se puede burocratizar toda una investigación policial exigiendo que se refleje documentalmente cada movimiento, cada vigilancia, cada información recabada. De todos los seguimientos de marzo, abril y mayo se detallan los más relevantes. Posteriormente (folios 580 y siguientes) se dará cuenta retrospectiva más minuciosa. Nada incorrecto hay en esa forma de operar.

   Se constata que algunos de los observados tienen antecedentes por tráfico de drogas; que frecuentan locutorios lo que sería compatible con el envío de dinero a su país de origen (Colombia, en muchos casos); que de alguno de los domicilios salen personas portando bolsas de plástico y en actitud que denota nerviosismo o afán de abandonar cuanto antes el lugar.

   Ese acopio de datos recabados tras unos meses de investigaciones policiales, venían a confirmar la verosimilitud de las informaciones anónimas iniciales que habían activado el operativo.

   Así las cosas, el cuadro indiciario era suficiente para que no pueda reputarse contraria a la Constitución la medida acordada por el Juez. Unas informaciones confidenciales, por sí solas no pueden ser idóneas para justificar una intervención telefónica si se blinda el anonimato del informante frente al órgano judicial. La imposibilidad de contrastar o ponderar judicialmente la solidez de la información o la credibilidad de la fuente convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para hacer, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos. Pero sí pueden servir de detonante de una investigación policial. Si a raíz de ella se obtienen datos que dotan de credibilidad a esas informaciones pues son coherentes con lo relatado por el informador, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente; no cabe hacer abstracción de esas informaciones anónimas como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido parece confirmarse a través de la obtención de otros datos habrá que valorar aquéllas y éstas. No puede orillarse que la investigación se inicia no por intuiciones policiales sino por informaciones proporcionadas por quienes aportaron además algunos datos concretos como se infiere del oficio inicial. La credibilidad de esas informaciones recibidas se ve reforzada y apuntalada por la comprobación de que en efecto hay signos externos objetivos que sugieren relaciones, presentes y pretéritas, con la actividad de tráfico de drogas.

   No es aceptable la descalificación que hace alguno de los recurrentes del uso de informaciones recibidas de una Agencia americana. Que no se aporte documentalmente no permite sin más dudar de la veracidad de los datos concretos consignados en el oficio policial relativos a esas informaciones. No son asimilables esos datos facilitados por una agencia de un estado con el que se mantienen relaciones fluidas, también a nivel policial, con una información anónima. Esta Sala se ha enfrentado ya a supuestos similares en diversas ocasiones, proclamando la posibilidad de usar esas informaciones emanadas procedentes de policías de otros países. En esta línea razonaban las recientes SSTS 712/2012, de 26 de septiembre ó 751/2012 de 28 de septiembre , refiriéndose precisamente a una informaciones emanadas de la DEA ( Drug Enforcement Administration) .

   En el presente caso, no estamos ni de lejos ante una mera información anónima. Hay una laboriosa tarea policial de depuración. Ni tampoco ante unas sospechas policiales derivadas exclusivamente de los antecedentes de algunos de los vigilados y su actitud de precaución y frecuentes reuniones. Informaciones previas y pesquisas policiales posteriores para comprobar aquellas son dos vectores que confluyen y se complementan recíprocamente. Por separado ni unas ni otras hubiesen sido suficientes.

   Cuando las informaciones vienen acompañadas de otros datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento corroborador de otros y, por supuesto sin necesidad de desvelar la identidad del informador, unas noticias confidenciales pueden constituir la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero ). La STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural.

   La Sentencia 248/2012, de 12 de abril insiste en esas apreciaciones: " Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original.

   Decía dicha resolución que "la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española ) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma . Yerra, sin embargo, el recurrente al afirmar que esta práctica "debió ser proscrita hace tiempo en nuestro país", pues ya lo está legalmente desde que se publicó la Lecrim. en 1882.

   En efecto el art. 710 exige, de modo expreso, que los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", es decir que el testimonio de referencia no puede servir legalmente de cauce para traer al proceso, como prueba de cargo, los testimonios anónimos de confidentes policiales.

   En definitiva la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por los acusados ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita en nuestro Ordenamiento en todo caso. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacionalmente, por vulnerar el art. 6.3.d) del Convenio de Roma , ratificado por España el 26 de Septiembre de 1979 (BOE 10/10/79), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el art. 24.1 º y 2º de la Constitución Española . En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el art. 710 de la Lecrim ., conforme al cual los testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado", como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC. 217/89 , 303/93 o 35/95 ), como la de esta Sala (SSTS, 30 de Mayo de 1995 o 563/96 , de 20 de Septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia...

   Una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

   Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 )...".

3. Ampliaciones.- En otro orden de cosas es preciso remachar, como ya se ha dicho, que la valoración de esos indicios ha de efectuarse en un juicio ex ante. Lo mismo que el éxito de una intervención telefónica comprobándose que en efecto las personas afectadas estaban involucradas en delitos graves no subsana la insuficiencia de los indicios previos; que alguno de esos indicios existentes a priori y utilizados para la intervención luego resulten desvirtuados o pierdan potencialidad o se hayan revelado a posteriori como explicables por razones distintas, no es causa para privar de legitimidad a la injerencia. Por eso, que, una vez efectuada la intervención telefónica de los terminales que usaba Benito , resultase que alguno de ellos -sólo uno y no los dos intervenidos inicialmente- no era usado para la actividad investigada y por tanto de esas escuchas no se extrajesen datos relevantes (oficio de fecha 15 de junio; en argumento blandido por Miguel ) no invalida la legitimidad de las escuchas. No parece serio exigir a la policía cuando la persona investigada usa varios teléfonos que a priori especifique al juzgador cuáles terminales son empleadas indiciariamente para esa actividad y cuáles no, para discriminar entre unas y otras. Lo absurdo de esa selección (que solo sería procedente si efectivamente se llegase a la certeza de que el sospechoso con toda seguridad solo destina uno de sus teléfonos a la actividad delictiva) hace decaer también el alegato de Ernesto que se sorprende de que se prolongase la intervención de ese terminal en el que inicialmente no surgieron conversaciones con interés policial. Si tal línea, es usada por quien está siendo investigado, junto con otras, y subsiste la intervención de esas otras, es más que razonable mantener la intervención del otro teléfono. Es legítimo presumir como probable de que quien está siendo objeto de observaciones telefónicas pueda usar indistintamente uno u otro teléfono más allá de que de las escuchas pueda deducirse una cierta preferencia por alguno o algunos o mayor dedicación de unos a esa actividad. El cese de la intervención de uno o dos de los terminales cuando se saben usados por la misma persona titular de otros teléfonos justificadamente intervenidos no parece ser la única conclusión razonable.

   No hay razón alguna para presumir que la obtención de los datos de otros teléfonos usado por Benito (oficio de 2 de junio) intervenidos posteriormente se hizo por medios ilegítimos o delictivos como parece sugerir el recurrente Ernesto .

   La evidente inexactitud que pone de manifiesto el recurrente Miguel al detectar que el oficio está fechado el día 20 de mayo, siendo así que en él se alude a una vigilancia efectuada ese mismo día y otra el día siguiente, no es indicativa de ningún defecto invalidante. La explicación puede ser muy sencilla y desde luego está en las antípodas de una actuación policial irregular. El oficio no se presentó al Juzgado hasta el día 24 de mayo. Es presumible bien que se errase al fijar la fecha; o que se empezase a redactar el día 20 y luego se olvidase, al completarlo al día siguiente, rectificar la data inicialmente consignada. En fin: es superfluo especular con posibilidades, cuando no hay el más mínimo atisbo de que esa discordancia obedezca a causas con un alcance diferente al mero error en la elaboración de un escrito, que solo hiperbólicamente puede atraer el calificativo de "patente falta a la verdad".

   Los recurrentes Miguel y Ernesto denuncian que en el oficio de fecha 15 de junio de 2010 se atribuye el uso del terminal NUM012 al conocido policialmente como " Cojo ", cuando tal terminal era utilizado por " Capazorras " (folios 560 y 561), como demostraron las actuaciones posteriores. Se dice que esa información fué ocultada al Juez cuando se procedió a la prórroga de tal intervención. Pero también ahí estamos ante una interpretación sesgada e interesada y, sobre todo, irrelevante aunque se admitiese. En efecto:

   - La línea identificada con tal número se interviene (folio 34) cuando se observa que manda a ella un mensaje de texto (" Bola ") el principal investigado, Benito , y se pone en relación dicho mensaje con la conversación telefónica mantenida con Cojo ", a quien se le interviene otro teléfono. El terminal se interviene porque despierta sospechas por esa relación con el investigado, más allá de que pudiese no ser concluyente la deducción de que pertenecía al " Cojo ".

   - Posteriormente no hay constancia de conversaciones sostenidas desde ese teléfono que permitiesen aclarar la identidad de su usuario o confirmar la deducción policial que luego resultó erronéa. Pero lo que sí emerge es la interceptación de otros teléfonos tanto de " Capazorras " ( Miguel ), como otro atribuido a " Cojo " (folios 96 a 107: Auto de 14 de julio de 2010). Eso pone de relieve que el dato de que el usuario de ese número concreto fuese " Capazorras " o " Cojo " hubiese sido intrascendente. No solo no había base para que la policía hubiese salido de su error; sino que aunque hubiese sido así, el teléfono hubiese continuado intervenido.

   - Es en los momentos finales de la investigación (11 y 12 de agosto de 2010) cuando surgen elementos que revelan que es " Capazorras " quien usa ese teléfono y quien era el destinatario, al parecer, de ese inicial mensaje de Benito (" Bola "). Pero que no se pusiese inmediatamente en conocimiento del Instructor ese nuevo dato es irrelevante. No solo por lo ya apuntado: fuese quien fuese su titular, era procedente la intervención de la línea pues los dos hipotéticos titulares tenían intervenidas sus otras líneas conocidas; sino también porque con dos únicas excepciones (conversaciones sostenidas en día 12 de agosto de 2010 con Jasned y con un teléfono fijo usado por Benito , seguramente por la advertencia efectuada antes respecto a la inconveniencia de llamar: folios 43 y 44 de la pieza separada de conversaciones telefónicas) todas las conversaciones intervenidas relevantes realizadas desde ese teléfono se llevan a cabo con terminales cuyas líneas estaban también intervenidas: folios 29 a 42 de la pieza separada, donde se vuelven a reproducir algunas de las transcripciones que se encuentran antes en las actuaciones. Esas dos comunicaciones señaladas no aportaron nada relevante, son perfectamente prescindibles. Como se infiere de esta secuencia los resultados hubiesen sido exactamente los mismos aunque hipotéticamente, lo que está muy lejos de poder afirmarse, se entendiese que esa supuesta irregularidad vicia la intervención de ese teléfono.

   Un razonamiento paralelo sale al paso de la queja que eleva el recurrente Horacio en relación a la intervención del teléfono de que era usuario que se acuerda por el Instructor en virtud de la solicitud policial obrante al folio 97 y fechada el día 13 de julio de 2010. Se arguye que no se facilitan datos suficientes al Juzgado para esa intervención pues la petición se funda exclusivamente en la afirmación de que el conocido como " Pelosblancos " que utiliza ese teléfono reside en un piso en la CALLE001 usado para almacenar droga. No se aclara por qué los agentes habían alcanzado esas conclusiones, lo que solo después queda explicado al estudiar el atestado final levantado que relató toda la secuencia investigadora (folios 580 y ss. que evidencian que había sido detectado en seguimientos y vigilancias y relacionado con otros de los investigados; así como folios 564, 565, y 566). Es verdad que por más que la investigación esté arrojando resultados y confirmando las sospechas iniciales, no puede ampararse en tal cobertura la intervención de cualquier otro teléfono. Basta eso para in incluir en la intervención otro terminal utilizado por una persona que tiene intervenidos otros. Pero para extender la injerencia a otros ciudadanos es preciso que frente a ellos se alcen indicios de la misma entidad de los que justificaron la intervención inicial y que igualmente se edifiquen sobre datos objetivamente transmitidos al instructor y que no se reserven para sí los agentes comunicando exclusivamente su deducción y no los elementos de los que la extraen. En este punto la solicitud hubiese precisado de mayor riqueza, trasladando al instructor los indicios de los que deducían el uso de ese piso (vigilancias, conversaciones), así como las relaciones de su titular con otros investigados. Pese a ello, la cuestión de decidir si la intervención de ese teléfono concreto ha de declararse inválida, es intrascendente. Nada se derivó de esa medida que no hubiese aparecido sin ella. Si suprimimos hipotéticamente los resultados de esa intervención en nada variaría el proceso. Este recurrente es detenido al acompañar a Benito (folio 505) en el momento en que se iba a efectuar la operación de entrega de droga que había sido averiguada por la policía por las conversaciones telefónicas sostenidas los días anteriores por otros investigados (folios 503 y ss). La intervención del teléfono usado por él - NUM018 - no arrojó ningún dato relevante ni para la investigación (folios 564 y 565); ni para la prueba. La única excepción es alguna conversación (que, por otra parte, también sería prescindible en ambas vertientes: investigación y prueba de su participación) que mantiene con otros investigados que tenían también intervenidos sus teléfonos por lo que la conversación se hubiese escuchado en todo caso. O sea, que al igual que se decía con anterioridad, si borrásemos mentalmente los resultados obtenidos de esas escuchas, nada variaría. La implicación de este recurrente se deriva en primer lugar de la compañía que prestaba a Benito en el momento de la transacción, observada directamente por los agentes policiales; y por otra parte de las conversaciones telefónicas que mantienen Benito con los conocidos como " Capazorras ", " Cebollero " o " Birras " en las que aluden a él (folio 566); o de conversaciones que mantiene él mismo con " Cebollero " y con "Señor" (apodo de Benito ) comunicándose con terminales que ya estaban intervenidas. Esas comunicaciones habrían sido observadas aunque no se hubiese intervenido el terminal citado (folios 568 y ss. y 560 y folios correspondientes de la pieza separada). Todos los razonamientos son trasladables a la intervención del teléfono de este mismo recurrente ( Pelosblancos ) NUM019 acordada por auto de fecha 4 de agosto de 2010. Significativo es que ninguna de esas conversaciones sea blandida como prueba usada por la Audiencia para la convicción de culpabilidad en el detallado fundamento de derecho tercero donde se recogen los pasajes usados como frente de convicción por el Tribunal. No se ajusta a la realidad y no resiste un contraste con el examen de la causa la aseveración de este recurrente de que fueron las escuchas realizadas sobre el teléfono que él usaba (cita los folios 239, 240 y 243) las que revelaron datos de interés para los hechos. En absoluto.

   Ernesto sostiene igualmente la ilegitimidad de la intervención del teléfono que se dice usado por " Cebollero " acordada por auto de 14 de julio de 2010 con la base del oficio policial de fecha 29 de junio de 2010. Se alega que la intervención solo cobra sentido en virtud de unas relaciones entre " Sardina y " Gallito " que se mencionan en el oficio policial pero que no se justifican... Otra vez se descontextualiza el contenido de la solicitud. Las escuchas telefónicas son simultaneadas con vigilancias. No todas esas vigilancias han de tener plasmación escrita: otro entendimiento burocratizaría las actividades de investigación. Que no haya reflejo documental de tales vigilancias no implica que no estuviesen comprobadas policialmente esas relaciones, como demostró un informe posterior al que se refiere igualmente el recurrente. El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Las relaciones entre esas dos personas no se presentan como una mera intuición policial.

4. Prórrogas.- En cuanto a las prórrogas es verdad que la primera solicitud fechada el día 21 de junio, (folio 65) es muy parca en explicaciones y casi se limita a una remisión al oficio inicial y a una genérica argumentación que sería aplicable a cualquier supuesto. Así lo denuncia el recurrente Miguel . Pero no puede descontextualizarse esa petición. En el momento en que se efectúa el Instructor tiene ya a la vista otros informes policiales que vienen dando cuenta de los resultados de las intervenciones (informe de 2 de junio de 2010: folios 23 y ss. e informe, especialmente, de 15 de junio siguiente -folios 30 y ss- cuando se han interceptado ya conversaciones que parecen confirmar las sospechas iniciales y avalan la idoneidad de la medida para alcanzar los fines perseguidos; así como informe de la misma fecha por el que se solicitaba la intervención de otro teléfono). Al acordarse la prórroga, el Instructor cuenta no solo con ese oficio, sino también con los que se acaban de reseñar, de los que resulta la clara procedencia de la prolongación de las escuchas: sería ilógico cancelar esa intervención cuando se han acordado otras precisamente como consecuencia de las iniciales escuchas. En ese contexto tan elocuente y rico la motivación es suficiente. Sobra explicar lo obvio.

   Sucede lo mismo con otras peticiones de prórroga (vid. por ejemplo la de 26 de julio de 2010). Pero es que su laconismo se sitúa en un contexto concreto: en fechas inmediatamente anteriores se han recabado nuevas intervenciones y se ha dado cuenta a tal fin de los resultados de las escuchas. No era necesario volver a explicitar lo que el Instructor ya conocía. Cuando de la investigación no se desprenden razones para proseguir la observación de alguna de las líneas, se hace saber así al órgano judicial y se pide el cese.

5. Control judicial.- En lo relativo al control judicial tampoco puede presumirse que faltó. Las alegaciones sobre este punto de algunos recurrentes parten de un entendimiento erróneo y desenfocado de lo que comporta el necesario control judicial de la ejecución de la medida. Implica que, una vez autorizada la injerencia, la Autoridad judicial no se desentienda de su marcha. Ha de supervisar sus resultados y más en concreto, las posibles prórrogas o nuevas intervenciones. De esa forma podrá ordenar el cese en el momento en que claudiquen los motivos que la determinaron y podrá efectuar con conocimiento la necesaria labor de ponderación cada vez que se solicita una prolongación. Ese control se verifica requiriendo a quienes se encargan materialmente de las escuchas para que informen periódicamente y a través de esos informes que se van elevando al órgano judicial, también cuando surgen incidencias de relevancia. De esa forma el Juez vigila el desarrollo de la medida. El control judicial no significa que el Juez se convierta en el garante de la fidelidad de las transcripciones policiales o de las informaciones que se le transmiten. Eso sería absurdo. Es verdad que mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de ó 220/2006, de 3 de julio del mismo Tribunal ), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención (como en este caso), basándose en las anteriores escuchas no controladas. Es esta ya una alegación tópica en este tipo de asuntos. Pero no puede equipararse control judicial con audición y transcripción previa en sede judicial de todas las grabaciones, conocimiento puntual de las mismas y recepción inmediata de las cintas originales.

   En el presente asunto del examen de las actuaciones se deduce esa periódica información al instructor mediante oficios detallados. No sólo en los periodos señalados, sino también cuando aparece alguna incidencia relevante (vid. v.gr., informe del 15 de junio de 2010 a los folios 30 y ss). Se facilita la información relevante y el contenido de las conversaciones utilizadas. El Instructor, si duda, podrá recabar nuevos datos; o exigir una ampliación de la información. Posiblemente lo que sí acarrearía una ausencia de control judicial es traspasar al instructor la integridad de todas las conversaciones para que fuese él quien las escuchase y extrajese los datos significativos. Las solicitudes de nuevas intervenciones o prórrogas realizadas por el equipo policial de investigación van siempre adornadas con una dación de cuenta de los resultados y la marcha de la investigación: más allá de que la literatura de los diferentes autos sea extremadamente pobre y genérica, materialmente no hay razones para presumir que el instructor abdicó de sus funciones y se limitó a convertirse en un mero convalidador de la actuación policial. Se le iba poniendo periódicamente a su disposición la información necesaria para adoptar nuevas medidas o acordar la prolongación de las escuchas (oficios de 18 de junio -folio 57 y ss-, 21 de junio -folio 65 y ss.- 29 de junio de 2010 -folios 75 y ss-, 12 de julio de 2010 -folios 93 y ss- 13 de julio -folios 97 y ss-, 19 de julio -113 y ss-.21 de julio -126 y ss-, 29 de julio -folios 152 y ss y 161 y ss; 4 y6 6 y 11 de agosto...), que eran simultaneadas como se refiere continuamente con vigilancias y seguimientos. Desde luego cuando una persona está sometida a investigación fundadamente y se ha acordado la intervención de alguno de sus teléfonos, para la intervención de una nueva línea que se descubre usada por el mismo, no es necesario más razonamiento que esa constatación. No es preciso cada vez volver a reproducir los indicios que fundaron la primera intervención o que han determinado las prórrogas. Eso sucede en este asunto en bastantes de las nuevas intervenciones acordadas: se limitan a extender la intervención a otros teléfonos usados por personas investigadas cuyas conversaciones ya estaban siendo observadas.

   Sirve de colofón a esta materia la transcripción de un pasaje de la STC 26/2010 de 27 de abril : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

   Para acordar la prórroga de unas escuchas es suficiente con que el Instructor conozca las vicisitudes de las intervenciones en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin, por estar siempre abierta la facultad del instructor de exigir nuevas explicaciones o concreciones (vid. STC 82/2002, de 22 de abril o 205/2.005, de 13 de Julio ).

   Los motivos tratados han de ser desestimados.

El motivo primero del recurso de Simón está íntimamente vinculado al anterior aunque presenta un enfoque diferente. Partiendo de la nulidad de las intervenciones telefónicas, que da por supuesta y no razona específicamente, concluye, tras un largo excurso sobre los límites y fisuras de la teoría de la conexión de antijuricidad, que la nulidad de las escuchas ha de extender por el efecto reflejo consagrado en el art. 11.1 LOPJ la ineficacia a los resultados del registro practicado mediante el que se ocupó la cocaína que ha dado lugar a su condena.

Como se advierte en el dictamen del Fiscal el extenso discurso del recurrente, plagado de referencias jurisprudenciales y comentarios doctrinales, está ayuno de referencias específicas al supuesto analizado. Sea como sea resultan claras dos cosas:

1. Nada hay que objetar en lo esencial a la tesis del motivo: si las escuchas eran nulas, la ineficacia ha de alcanzar a la prueba obtenida como consecuencia de los registros vinculados a la investigación desarrollada por las intervenciones telefónicas, y entre ellos el registro del vehículo del recurrente y ocupación de una importante cantidad de cocaína... Habría no solo causalidad natural, sino también conexión de antijuricidad.

2. Esa premisa inicial carece de aplicación al presente supuesto: las intervenciones telefónicas se han ajustado a las previsiones legales y constitucionales como se ha razonado en el fundamento jurídico anterior. Eso priva de todo sustento a este motivo.

El motivo no puede ser acogido.

Los requisitos legales y constitucionales para un registro domiciliario constituyen el denominador común del segundo de los motivos de los recursos de Miguel , Ernesto y Juana .

En el trastero del piso NUM002 NUM003 del portal NUM001 de la finca nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid se encontró una maleta conteniendo 27 paquetes de cocaína y 107.000 euros. En la vivienda, donde habitaba Juana , se intervinieron un cuaderno con anotaciones manuscritas y un teléfono móvil

Miguel alega que no presenció ese registro pese a estar ya detenido y ser morador también de la casa, en contra de lo que ha venido a exigir una jurisprudencia reiterada y conocida.

Hay que rechazar con la máxima rotundidad tal alegato: la Sala ha considerado acreditado (punto 2 del fundamento de derecho primero) que el recurrente estuvo presente en tal diligencia. Tampoco en un motivo canalizado por el art. 852 de la Ley Procesal caben aseveraciones fácticas en contradicción con las que el Tribunal ha considerado acreditadas. El fundamento de esa premisa es el mismo que existe para la previsión del art. 884.3º. El juicio de hecho, también en los aspectos no nucleares (hecho delictivo) pero sí concomitantes (vgr., elementos fácticos que fundamentan la validez o invalidez de una prueba) está reservado al Tribunal de instancia y no puede ser fiscalizado en casación más que en la limitada forma que es compatible con un recurso extraordinario de tal naturaleza. Además aquí no estamos ante una cuestión más o menos valorable, dependiendo del mayor o menor crédito que se otorgue a unos testigos o al acusado. Estamos ante un dato adverado por la fe pública judicial. El acta de la diligencia obrante al folio 225, como se preocupa de resaltar el Tribunal a quo en la misma tónica de minuciosidad y exhaustividad en la respuesta a cada una de las alegaciones, que caracteriza a toda la sentencia, redactada de manera manuscrita por la Secretaria Judicial, expresa como se ocupa un teléfono "que Capazorras reconoce ser de su propiedad". Miguel , Capazorras , estaba presente. Diferente es que precisamente por no ser titular de la vivienda no figurase en el encabezamiento del acta ni se le invitase a firmar. Las declaraciones de un agente corroboran lo que se deduce con facilidad de ese documento. Más allá de esa razón definitiva, se podría acudir a otras expuestas abreviadamente por el Fiscal pero igual de contundentes: ni constaba que el recurrente fuese morador, ni es necesaria la presencia de todos los usuarios de la vivienda para llevar a cabo el registro.

Juana alega que la autorización judicial abarcaba la vivienda pero no el trastero. Por tanto al extender el registro a esa dependencia se estaría sobrepasando el ámbito de la habilitación y por tanto incurriendo en un exceso que ha de ser tachado de afectación de un derecho fundamental.

Podrían hacerse muchas consideraciones en torno a si el trastero de una vivienda situado en un lugar diferente y destinado exclusivamente a almacén, pero ajeno a lo que es el desenvolvimiento diario de la vida privada, es o no domicilio a los efectos de la LECrim y del art. 18 CE . Pero sobran. La dicotomía planteada por el Fiscal es tan simple como concluyente:

1. Si se considera parte de la vivienda, el mandamiento para registrar ésta había de alcanzar lógicamente a esa dependencia unida intrínsecamente a ella ( STC 171/1999, de 27 de septiembre ).

2. Si no se le considera vivienda o domicilio, no hacía falta autorización judicial ( SSTS 616/05, de 12 de mayo ó 21 de diciembre de 1992 )

Ningún reproche puede dirigirse al registro de ese trastero hecho en presencia de la moradora, donde apareció una buena parte de la droga.

El motivo segundo de Ernesto invoca el art. 569 de la LECrim . Era interesado y estaba detenido. Pese a ello no estuvo presente en el registro. No es verdad que si no presenció el registro, la prueba carece de contradicción. La contradicción queda salvada con el interrogatorio de los agentes que participaron en la diligencia en el acto del juicio oral ( STC 259/2005, de 24 de octubre , 219/2006, de 3 de julio y 197/2009 de 28 de septiembre ); diligencia que por otra parte ofrece la garantía de la fe pública judicial.

Además, pese a algún antecedente jurisprudencial que parece razonar en otra dirección, la conceptuación que quién es "interesado" a los efectos del art. 569 no es tan diáfana como sostiene el recurrente. Si lo que se trata de reforzar es la protección del domicilio lo esencial será alguna vinculación con ese derecho (solo el morador tendría la calidad de "interesado"). Si se está pensando en exigencias del principio de contradicción efectivamente se llegaría a resultados diferentes. Pero entonces quedaría sin aclarar por qué no existe en la Ley igual previsión cuando se habla del registro de otros lugares que no son domicilio, por qué el art. 550 al utilizar el mismo término -interesado- está de forma evidente (otra cosa llevaría al absurdo) refiriéndose al usuario del domicilio y no a cualquier imputado o posible afectado por la medida (el argumento sistemático queda reforzado con la lectura de los arts. 552 , y 570). Solo desde la perspectiva de que el interés al que alude tal norma está referido a la inviolabilidad del domicilio, adquiere explicación coherente la asimetría de que no sea imprescindible la presencia del detenido para efectuar registros urgentes en otros lugares (un almacén, un vehículo de otra persona...). En esos casos también está presente el interés por el principio de contradicción y al imputado desde esa perspectiva le es indiferente que el lugar registrado sea un domicilio (de otro) o un almacén. No le es indiferente al titular del domicilio que por eso sí que tiene un interés especial en estar presente. La sentencia 503/2008, de 17 de julio ) diferencia ambos casos a efectos de consecuencias. La ausencia de quien no es titular del domicilio pero es imputado nunca dará lugar a la nulidad pues la contradicción está salvada. Por lo demás resultaría difícilmente aceptable la nulidad de una diligencia solo respecto de uno: está probado que apareció cocaína en cuanto a Juana ; pero no está en cuanto a este recurrente (¡!).

El registro fue correcto y los tres motivos que lo cuestionan deben decaer .

La violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución y canalizado en casación por la vía del art. 852 de la LECrim es el nervio de otros diversos motivos, algunos de ellos directamente vinculados a los dos anteriores. Es más algunos recurrentes, con técnica casacional irreprochable ( Benito , Horacio ) renuncian a formular un motivo autónomo por presunción de inocencia que solo se presenta como desenlace lógico del motivo único mediante el que propugnan la nulidad de las pruebas. La ausencia de prueba suficiente para una condena derivaría directamente de la invalidación de las intervenciones o del registro. Habiéndose considerado utilizables tanto las pruebas derivadas de las intervenciones como las obtenidas en el registro domiciliario, pierden todo sustento los argumentos contenidos en el primer motivo de Simón y los demás que versan sobre presunción de inocencia.

Hay quedesestimar tales motivos .

También denunciando violación del principio de presunción de inocencia, pero con argumentación autónoma el tercero de los motivos de Ernesto razona que la prueba practicada no acredita que tuviese disponibilidad de la droga ocupada. Se dice que las conversaciones que la sentencia arguye para demostrar su participación no serían suficientes para extender tal implicación a la droga ocupada en concreto que habría sido depositada el día 11 de agosto según se deduciría de la interpretación de algunas intervenciones telefónicas.

Pero la sentencia se basa no solo en esas conversaciones que demuestran esa vinculación con toda la actividad desarrollada (sin que sea razonable desconectarlo de esa última operación), sino también en la ocupación del mando del garaje donde se encontraba la droga lo que ha quedado acreditado por prueba de carácter personal.

Estas razones sirven también para desestimar el cuarto de los motivos de Ernesto que con el mismo ropaje -presunción de inocencia impugna la apreciación del subtipo agravado del art. 369.5. Hay prueba suficiente -y la Sala de instancia lo ha dado por acreditado- de que este recurrente participó en operaciones de tráfico de drogas en las que se manejaba una cantidad que merece la catalogación legal de "notoria importancia". Es artificioso su intento de desvincularse de la droga ocupada en el garaje.

Ambos motivos han de desestimarse.

Llega el momento de abordar el motivo primero de Juana que no debió haber traspasado el trámite de admisión. Utiliza el art. 849.2º, sin cita de documento alguno, como excusa para reintroducir un debate global sobre la prueba y la convicción expresada por la Audiencia en cuanto a su participación en lo hechos,. Viene a sostener que se omitieron investigaciones que podrían haber sido beneficiosas para su tesis defensiva e insistir en que había alquilado el trastero. La consistencia del razonamiento de la Sala blinda su decisión frente a esos débiles argumentos: " Juana , no quiso declarar ante la policía (371), si lo hizo en el Juzgado (folio 694), y sólo quiso responder a su defensa en el juicio oral; mantuvo que en agosto había alquilado el trastero de una vecina de la urbanización llamada Celia , y que podría dar su dirección exacta. Sin embargo, en ningún momento se proporcionó esa pretendida dirección, ni se realizó por su defensa ninguna actividad encaminada a acreditar esta pretendida circunstancia. Por otra parte, además de las conversaciones telefónicas descritas, se cuenta con la declaración testifical de los Guardias Civiles (con carnet profesional NUM020 y NUM021 ) que observaron como franqueaba el acceso de vehículos a su garaje en el mes de julio. Finalmente, Simón declaró ante la policía (366), también en el Juzgado, donde sostuvo que ignoraba el contenido del paquete que le dieron, afirmación incompatible con la existencia de un habitáculo clandestino en el vehículo de su propiedad (689), y en el juicio sólo contestó a su defensa, expresando que ha sido consumidor de cocaína, que dicho consumo le produjo problemas cardíacos y que actualmente lo ha abandonado".

El motivo no es acogible.

Simón formaliza un segundo motivo por error iuris ( art. 849.1º LECrim ) en el que reclama la apreciación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal .

El desarrollo del motivo es confuso. Su enunciado llevaría sin más a concluir su inadmisibilidad que en este momento se transmutaría en desestimación. Razona con olvido de los hechos que se dan como probados, que no aluden para nada a condición alguna en este recurrente sobre la que construir esa eximente, y tal formula está impedida por el art. 884.3º LECrim .

Por otra parte el recurrente pide una eximente incompleta cuando en la instancia se limitaba a solicitar la atenuante del art. 21.2, quizás al comprobar que una atenuante simple no tendría repercusión penológica relevante. Pero con eso no solo se pone de relieve la escasa fe que anima esa petición, sino que además atrae la doctrina de la cuestión nueva a tenor de la cual no pueden introducirse en casación sorpresivamente circunstancias o argumentos que no fueron hechos valer en la instancia. Es esta otra de las razones que el Fiscal invoca en su informe para repeler el motivo.

No obstante aunque se sorteasen esos óbices, en absoluto despreciables, no podría acogerse la petición. Es verdad que en el motivo, pese a su enunciado, se menciona en el desarrollo un error en la apreciación de la prueba y se desliza una escondida referencia al art. 849. 2º, al tiempo que se invoca el informe elaborado por el SAJIAD obrante al folio 840. Ni ese informe, ni la vía del art. 849.2º aparecían en el escrito de preparación. Pero en todo caso, tal informe a lo que conduce es precisamente a reforzar el rechazo que la Sala de instancia con una irrebatible motivación argumenta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. En el apartado de conclusiones dice literalmente el informe " Simón no cumple criterios del manual DSM-IV para emitir un diagnóstico de abuso y/o dependencia de sustancias psicoactivas ya que la utilización de éstas ha sido muy puntual". Lo que refiere el dictamen no coincide en absoluto con las consideraciones que se hacen en el motivo: estamos ante un varón y no una mujer; no se habla de consumo repetido de cocaína, antes bien solo esporádico; ni se habla de acudir a centro de desintoxicación alguno; ni los datos sobre medios de subsistencia de la familia del recurrente permiten suponer que encontrarse en la dedicación a estas actividades ilícitas el único medido de proveer recursos económicos para adquirir cocaína.

Con tal base la solicitud de la apreciación de una eximente incompleta es casi temeraria.

El motivo no puede prosperar.

Miguel reprocha a la sentencia déficit de motivación en la individualización penológica (motivo tercero). Compara con las penas inferiores que se han impuesto a Juana y Simón y se siente desfavorablemente tratado.

El fundamento de derecho quinto de la sentencia recoge razones suficientes para fijar ese quantum penológico superior al señalado para Juana y Simón . En estos dos condenados no se ha alcanzado a detectar una colaboración tan estable que permita suponer su implicación en operaciones previas abortadas. Es razonable el criterio manejado por la Sala: de los hechos probados se deriva ese mayor dominio, implicación y disponibilidad que justifican la opción individualizadora de la Audiencia. Ser el custodio de la droga y asumir la tarea de atender a los compradores revelan una mayor responsabilidad y una profesionalización que, unidas a la gran cantidad de droga ocupada, justifican suficientemente una pena que se queda en los tramos más altos de la mitad inferior.

El motivo debe desestimarse.

El motivo cuarto del recurrente Ernesto contiene también una queja por la cuantificación de la pena: no estaría suficientemente motivada la elevación hasta siete años y seis meses respecto del mínimo posible (seis años y un día). La comparación con la pena impuesta a quien es presentado como el "Jefe" abundaría en esa idea de desproporción.

Los parámetros que ofrece el art. 66 para la individualización penológica remiten a circunstancias personales y del hecho y en último término a un arbitrio judicial razonado y razonable que no es susceptible de ser unificado. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero ). La necesidad de reservar unos espacios penológicos para conductas menos graves representa una explicación suficiente de ese incremento. Y las relativas "desigualdades" entre unos y otros casos son el inevitable tributo a pagar por la salvaguarda de la independencia de los jueces y Tribunales y el irrenunciable papel que ha de jugar el arbitrio judicial en materias como es la individualización penológica. Esa función a la que es inherente un margen de valoración no susceptible de fiscalización está encomendada por la ley al Tribunal de instancia. A través de la casación solo se puede revisar que se ha actuado dentro de los márgenes legales, que se ha razonado la decisión y que la motivación exteriorizada no es arbitraria.

El fundamento quinto de la sentencia razona sobre las cuantificaciones elegidas. La sentencia contiene pues una motivación que, pone de manifiesto que la opción por el quantum penológico establecido no es caprichosa sino que responde a una previa reflexión. El art. 72 del Código Penal obliga ciertamente a una motivación de la individualización judicial de las penas. Pero la sentencia ofrece esa motivación. La opción del Tribunal como se ha explicado en el anterior motivo está razonada y es razonable.

Se impone la desestimación de estos motivos.

El cuarto y último motivo del recurso de Miguel reprocha a la sentencia que haya acordado su expulsión una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena de acuerdo con lo previsto en el art. 89.5 CP . Aduce que concurren razones de arraigo (familia y un hijo menor de edad) que desaconsejan esa medida y que si no han hecho valer con anterioridad es porque se acogió a su derecho a no declarar, no pudiendo exigírsele otra estrategia procesal.

Ciertamente como ha venido proclamando esta Sala recogiendo criterios muy consolidados en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, determinadas circunstancias como el significado arraigo familiar pueden erigirse en obstáculo para la expulsión, aún tratándose de una medida adoptada como sustitutivo de una pena (o de la última parte de su cumplimiento) frente a quien carece de residencia legal. La actual redacción del Código Penal incluye ya la necesaria audiencia al penado y la posibilidad de excepcionar la expulsión ante circunstancias especiales entre las que se encuentran las de la índole indicada por el recurrente.

Éste se queja de que no ha sido oído al respecto y de que lo lógico hubiese sido diferir la decisión para la fase de ejecución como se permite en la actual redacción del precepto.

Pero lo cierto es que el Fiscal en su escrito de conclusiones formulaba una solicitud expresa en tal sentido y nada perjudicaba su estrategia defensiva de negar los hechos, referir y acreditar qué factores familiares o de arraigo suponían esas causas excepcionales que permiten a un Tribunal apartarse de lo que el art. 89.5 prescribe como regla general. El recurrente ha tenido ocasión sobrada de replicar a esa petición y oponerse eficazmente a ella haciendo valer los medios de prueba o razones que tuviese por conveniente ( STS 588/2012, de 29 de junio ).

El motivo no puede acogerse por tanto. La decisión de la Sala es correcta y era la procedente. Cuestión distinta es que sea factible revisar ese punto antes de su efectividad en fase de ejecución si sobrevienen circunstancias que hagan improcedente o inconveniente la expulsión, tal y como se viene admitiendo ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ) especialmente en casos en que entre la decisión en sentencia y la efectiva ejecución (una vez cumplidas tres cuartas partes de la pena) puede mediar un largo lapso de tiempo en el que pueden sobrevenir circunstancias que varíen substancialmente los factores que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión. Admite esa posibilidad la Circular 5/2011 de la Fiscalía General del Estado.

Desestimándose todos los recursos interpuestos procede condenar a los recurrentes al pago de las respectivas costas ( art. 901 LECrim ).