STS 926/2012, 27 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución926/2012
Fecha27 Noviembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Juan Ramón , Miguel Ángel , Alexis y Isabel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Gutiérrez Figueiras, Sr. Torres Alvarez y Sr. Aguilar Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, incoó Procedimiento Abreviado nº 2517/08, seguido por delito contra la salud pública, contra Dimas , Enrique , Isabel , Juan Ramón , Miguel Ángel , Héctor , Iván , Alexis y Leovigildo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, que con fecha 28 de Noviembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos: I.- En el mes de abril del 2008, tras investigaciones y seguimientos realizados por el grupo operativo de estupefacientes de la Comisaría de Ourense, apoyados por efectivos de seguridad ciudadana, se tuvo conocimiento que en la vivienda sita en el piso NUM000 NUM001 del inmueble nº NUM002 de la CALLE000 de esta capital, el acusado Leovigildo , apodado " Gallito ", y sin antecedentes penales, venía dedicándose a la venta de estupefacientes. Seguimientos y vigilancias que culminarían con la intervención de pequeñas cantidades de droga que portaban consumidores de dichas sustancias, cuando procedían de la aludida vivienda.- II.- Como consecuencia de ello, se solicito mandamiento de entrada y registro en el aludido piso, y, obtenido el mismo, se llevo a efecto con la presencia del acusado el 20 de Julio del 2008; procediéndose, tras su culminación, a su detención en vista a los hallazgos obtenidos. Y así, en la vivienda se encontraban junto al acusado otras personas no encausadas, ocupándose a una de ellas, Carmela , dos trocitos de hachís con un peso total de 0,4 gramos, que destinaba a su propio consumo. Asimismo, en distintas habitaciones del inmueble se intervinieron varios envoltorios de plástico conteniendo pequeñas cantidades tanto de heroína como de cocaína, hasta hacer un total de 9,426 gramos de heroína y 4 gramos de cocaína, así como 0,375 gramos de hachís y un total de 1.115 euros procedentes del ilícito tráfico al que se dedicaba. Se ocupó asimismo una balanza digital con restos de cocaína y heroína y una agenda con anotaciones de diversas cantidades junto a expresiones tales como "blanca" o "marrón", así como un teléfono móvil marca Motorola número NUM003 , cuya agenda sería objeto de examen a fin de determinar los contactos de la misma. La heroína incautada adquiriría en el mercado el valor de 1.960,61 Euros y la cocaína el valor de 500,90 Euros.- III.- Las sustancias intervenidas al acusado estaban destinadas a su venta a pequeños consumidores, al pertenecer aquel a un grupo de personas que se dedicaban en la ciudad de Ourense al tráfico de sustancias estupefacientes, teniendo para ellos establecidos los distintos trabajos y funciones que correspondían a cada uno de ellos dentro del grupo, con las que colaboraban al propósito conjunto de todos ellos de obtener un beneficio económico con su ilícita actividad y del que formaban parte el acusado Juan Ramón , que ostentaba la jefatura, el acusado Héctor , el acusado Miguel Ángel , el acusado Iván y la acusada Isabel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, para lo cual se valían, no solo de la vivienda de Leovigildo , en la que se custodiaba y se vendía directamente la droga, sino de la vivienda situada en el piso NUM000 NUM004 del citado inmueble nº NUM002 de la CALLE000 , sobre la que Juan Ramón ostentaba su plena disponibilidad, y en la que tanto Héctor como Iván realizaban su venta a terceras personas, encargándose los sobrinos de Juan Ramón , Isabel y Miguel Ángel de recoger el precio recibido de los vendedores y hacerle entrega de éste a Juan Ramón , el que a su vez asumía la función de financiar y proveer a los citados de las sustancias estupefacientes.- IV.- Siguiendo con las investigaciones, se interesó y obtuvo autorización judicial para la entrada y registro de las viviendas de los citados acusados, y así, el día 9 de Septiembre del 2008, se practicó registro en el domicilio de Juan Ramón , sito en Vilar Das Tres, en el punto conocido como Lugar DIRECCION000 , ocupándose una báscula digital de precisión y varios papeles con anotaciones de cantidades. Asimismo se intervino en el momento de su detención, producida al abandonar su domicilio en el vehículo de su propiedad, marca Renault Scenic, matrícula ....-HMF , 2.300 euros procedentes del ilícito negocio al que se dedicaba.- En el mismo día se practicó registro en el domicilio sito en el piso NUM000 NUM004 del nº NUM002 de la CALLE000 de esta capital, utilizado por los acusados como uno de los centros de sus operaciones de venta, produciéndose la entrada a presencia del acusado Héctor ; ocupándose en el interior de un saco de cal ocho envoltorios, uno conteniendo cocaína con un peso de 2,918 gramos con una pureza de 83,73% y los siete restantes conteniendo un total de 2,858 gramos de heroína con una pureza de 55,11%. Asimismo se intervino una balanza de la marca "Petrus" y una liberta con anotaciones. La droga intervenida alcanzaría en el mercado el valor de 1.111,10 Euros.- Sobre las 17,15 horas se registró el domicilio de la acusada Isabel , sito en la CALLE001 nº NUM002 - NUM005 NUM004 de esta capital, hallándose en el interior de una caja fuerte una bolsa conteniendo heroína con un peso total de 77,229 gramos así como 7.831 Euros, distribuidos en varios paquetes, procedentes del ilícito negocio al que colaboraba; se intervine asimismo una caja conteniendo tres tabletas de hachís, con un peso de 248,935 gramos, 90 Euros más en el interior de un sobre, una báscula digital de precisión y varias libretas con cantidades y nombres. El total de la droga intervenida alcanzaría en el mercado el valor de 6.774,96 euros.- Se registró asimismo el domicilio de Iván sito en la CALLE002 nº NUM006 , también de esta capital, donde se ocupa una pastilla de hachís con un peso de 90,561 gramos y un valor de 461,86 Euros, así como recortes plásticos de bolsas.- V.- A través de las ya mencionadas intervenciones telefónicas, se tuvo conocimiento de que el día 8 de Septiembre del 2008, el acusado Miguel Ángel contactó con el asimismo acusado Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, conviniendo en que éste, que procedía de la zona de Vigo, hiciera entrega de la droga en la gasolinera Velasco sita en la Avenida de Santiago de esta capital, a dos personas que aquel mandaría con el cometido de pagar el precio convenido y recoger la sustancia estupefaciente que Alexis transportaría.- Consecuencia de ello, se estableció un dispositivo policial sobre el lugar de la entrega, pudiendo comprobar los agentes como hasta el citado lugar llegaba y estacionaba el vehículo Renault matrícula .... YZZ , conducido por el acusado Alexis , y como escasos momentos después se aproximaban al mismo los acusados Enrique y Dimas , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, los que, pese a ser conocedores de su cometido, asumieron las instrucciones que recibieron de Miguel Ángel , disponiéndose a recoger la droga tras efectuar el pago, y hacerle entrega de la misma a Miguel Ángel , lo que se llevó a efecto, intercambiándose entre Enrique y Miguel Ángel la droga y el dinero, momento éste en el que intervienen los agentes, lo que determina que Enrique , consciente de su presencia, arroje al suelo la droga que acaba de recibir, 54,650 gramos de cocaína con una pureza del 57,34%, y que Alexis sea sorprendido cuando aún contaba el dinero recientemente adquirido. La cocaína intervenida adquiriría en el mercado el valor de 5.339,39 Euros.- VI.- Leovigildo padece adicción a sustancias estupefacientes, lo que limita sus facultades intelectivas y volitivas". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a cada uno de los acusados, como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos: 1.- A Leovigildo , a Juan Ramón , a Héctor , a Miguel Ángel , a Isabel , a Iván y a Alexis , de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en el primero la atenuante de toxicomanía y ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en relación a los demás, a las siguientes penas: -A Juan Ramón , 6 años de prisión, multa de 10.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- A Leovigildo , 3 años de prisión, multa de 1.990 euros, con responsabilidad personas subsidiaria de 1 meses en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- A Héctor y a Iván , 3 años y 4 meses de prisión, multa de 1.111,10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 mese, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- A Isabel , de 3 años y 4 meses de prisión, multa de 6.777,96 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- A Miguel Ángel y a Alexis , 3 años y 4 meses de prisión, multa de 5.339,39 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- 2.- A Enrique y a Dimas , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP y no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y seis meses de prisión y multa de 2.670 euros, que en caso de impago se sustituirá por responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.- Se decreta el comiso del dinero y droga intervenida. Cada uno de los acusados responderá de 1/9 de las costas procesales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Ramón , Miguel Ángel , Alexis y Isabel , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Ramón formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Miguel Ángel formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Isabel formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1 LECriminal .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

La representación de Alexis basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

CUARTO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.1 LECriminal .

QUINTO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 28 de Noviembre de 2011 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Ourense condenó, entre otras personas que no han recurrido, a Juan Ramón , Alexis , Isabel y Miguel Ángel , como autores de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que los condenados y recurrentes se dedicaban a la venta de drogas en los términos y forma descritos en el factum , sin llegar a formar un grupo organizado, Juan Ramón era el que ostentaba la coordinación y gestión de todos. Se efectuaron registros domiciliarios en varios pisos en los que se encontraron balanzas digitales, cuadernos con anotaciones y las cantidades de heroína, cocaína y hachís que se concretan en el factum .

Asimismo y en virtud de las intervenciones telefónicas acordadas se tuvo conocimiento de que el día 8 de Septiembre de 2008 en la gasolinera Velasco, de la Avda. de Santiago, de Ourense, se iba a efectuar una venta de droga, por lo que se montó el consiguiente operativo policial con el resultado de que pudieron observar como se acercaba el vehículo conducido por Alexis quien entregó a dos condenados no recurrentes la droga que llevaba Alexis , estas dos personas se la entregaron a los recurrentes Miguel Ángel y Isabel , interviniendo entonces la policía que ocupó la droga, cocaína con un peso de 54'650 gramos al 57'34% de concentración, produciéndose la detención de los implicados, y entre ellos la de Alexis cuando aún contaba el dinero.

Como ya se ha dicho, del total de condenados, solo han recurrido los cuatro citados, los que formalizan cada uno, un recurso a cuyo estudio pasamos seguidamente.

RECURSO DE Alexis

Segundo.- Se trata de la persona que suministró la cocaína en la operación llevada a cabo en la gasolinera Velasco.

Su recurso está desarrollado a través de cinco motivos .

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del secreto a las comunicaciones del art. 18-3º en relación a las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción judicial.

En la argumentación del motivo se nos dice que la policía no facilitó datos concretos que pudieran justificar la autorización judicial, con la consecuencia de que los autos autorizantes, tanto el inicial de 18 de Julio de 2008, como los siguientes de 21 de Julio de 2008, 20 de Agosto de 2008 y de 9 de Septiembre de 2008, en los que se acordaron prórrogas y la intervención de otros teléfonos, carecen de motivación fáctica, no existiendo control judicial durante la vigencia de la medida de intervención lo que quedaría acreditado con el hecho de que el envío de los CDs, y transcripciones de las conversaciones intervenidas por parte de la policía lo fue en fecha 25 de Agosto de 2008 como se acredita con el examen de los folios 147 y siguientes del Tomo I de la instrucción.

En esta situación, se dice por el recurrente que es patente que las prórrogas y nuevas intervenciones se efectuaron sin control judicial porque el Sr. Juez Instructor desconocía el contenido de las conversaciones intervenidas. Asimismo se dice que las prórrogas fueron acordadas fuera del plazo habilitante para ello.

La sentencia sometida al presente control casacional dio respuesta --adversa-- a la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas que se le efectuó en el Plenario como se acredita con la lectura del f.jdco. primero de la sentencia.

La decisión del Tribunal de instancia, fue la de rechazar tal nulidad por estimar que tal medida de investigación excepcional fue acordada y ejecutada durante el tiempo de su vigencia con respeto a las exigencias constitucionales.

A la misma conclusión llegamos en este control casacional --ya lo anunciamos desde ahora-- como consecuencia del examen de los autos efectuado en esta sede.

En efecto, el examen del Tomo I de la Instrucción acredita los siguientes extremos :

1- La investigación policial que inició la presente causa, comienza con el oficio policial de 8 de Julio de 2008 --folios 1 y siguientes-- en el que se solicita un mandamiento de entrada y registro del piso de la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM000 , donde una persona llamada " Gallito " vendía al por menor, a consumidores sustancias estupefacientes. Se facilita la identidad del tal Gallito -- Leovigildo -- y se acompañan diversas actas de intervención de drogas efectuadas por la Brigada de Seguridad Ciudadana de otras tantas personas que también aparecen identificadas y en las que se le ocuparon pequeñas dosis de cocaína o heroína para consumo propio, manifestando de todas que la habían adquirido en el piso antes referenciado.

Con el oficio que se acompaña, las actas de intervención de drogas de las personas que acababan de adquirirlas para su consumo. Se trata de ocho actas de intervención --folios 5 a 12--.

2- Con estos datos, el Juzgado de Instrucción nº 1 incoó Diligencias Previas, y tras solicitar informe al Ministerio Fiscal --que fue favorable--, dictó auto de entrada y registro del domicilio solicitado. El registro fue llevado a cabo el 10 de Julio de 2008 a presencia del interesado Leovigildo . El resultado del registro fue la ocupación de diversas cantidades de droga --cocaína, heroína y hachís-- en los términos recogidos en el Acta --folios 21 y siguientes--.

3- En el momento de la intervención policial, se le intervino a Leovigildo un teléfono móvil cuyo número se facilita a la autoridad judicial y se solicita al Sr. Juez Instructor autorización para examinar la memoria en oficio de 11 de Julio, folio 58. Enlazado con esta petición hay que hacer constar que en la declaración de Leovigildo en calidad de detenido a presencia judicial --folios 78 y siguientes-- manifestó en relación a quien le suministraba las drogas que llamaba por teléfono y se la suministraba Juan Ramón y Héctor .

4- Por auto de 14 de Julio de 2008 se autoriza a la policía al examen de la memoria del teléfono intervenido a Leovigildo .

5- Por nuevo oficio policial de 16 de Julio de 2008 se comunican a la autoridad judicial el contenido del examen de la memoria del teléfono y en nuevo oficio policial de igual fecha se solicita la intervención de los números telefónicas cuyos titulares, según la memoria del teléfono eran " Cabezon " y " Corsario ", participándose, asimismo, que por averiguaciones efectuadas, " Cabezon " es Juan Ramón , y " Corsario " es Héctor , dándose de ambos todos los datos identificadores.

El Ministerio Fiscal en su informe de 17 de Julio de 2008 informó favorablemente a la concesión.

6- Por auto de 18 de Julio de 2008 el Sr. Juez de Instrucción autorizó la intervención solicitada. Por nuevo auto de 21 de Julio, y en relación al teléfono de Juan Ramón , se acuerda la remisión del oficio de la intervención a la compañía Vodafone por pertenecer a tal compañía la portabilidad y no a Movistar.

7- En oficio de 7 de Agosto se da cuenta por la policía del resultado de las intervenciones y en base a ellas, se solicita la intervención de otro teléfono cuyo titular es Miguel Ángel .

8- Por oficio de 18 de Agosto la policía da cuenta al Juzgado, detallada, del avance de las conversaciones intervenidas y se solicita el cese de la intervención de los teléfonos de Juan Ramón , y la prórroga de otros dos teléfonos, lo que se accede en el auto de 20 de Agosto de 2008.

9- En oficio de 25 de Agosto se da nueva cuenta del contenido más relevante de todas las conversaciones intervenidas y se acompañan los CDs y las transcripciones --folios 147 a 255--.

10- Todavía se contabilizan dos nuevos autos judiciales de 1 de Septiembre y 9 de Septiembre de 2008 en los que se autoriza, respectivamente, la intervención y prórroga de un teléfono, y ello en respuesta a la petición fundada y argumentada que le hizo la policía al Sr. Juez de instrucción.

Del examen efectuado se deriva con claridad que no puede prosperar ninguna de las denuncias efectuadas .

En relación a las peticiones de intervención telefónica, singularmente la primera , aparece sobradamente justificada la petición. Se trataba de los números de teléfono que utilizaba Leovigildo para abastecerse de las drogas que al por menor vendía a consumidores. Se está ante un dato de fuerte potencia acreditativa de que a través del teléfono cuya intervención se solicitaba se estaba facilitando la droga que vendía Leovigildo , por lo que no se está ante especulaciones o intuiciones sino ante indicios potentes tanto de la existencia del delito de tráfico de drogas que se investigaba como de la más que probable implicación del titular del teléfono.

Por otra parte, los autos de concesión y prórroga están motivados tanto en los aspectos formales como materiales, se permitió al Juez efectuar el juicio de ponderación justificador de la necesidad de investigar un delito sobre cuya gravedad no es preciso argumentar, y por consiguiente, la justificación del sacrificio del derecho de la privacidad de las comunicaciones. No existió intervención telefónica sin el correspondiente soporte en forma del auto de concesión y finalmente, existió un efectivo control judicia l durante la vigencia de la medida ya que el Sr. Juez Instructor estuvo puntualmente informado del contenido más relevante de las conversaciones a través de los oficios policiales en los que se le iba dando cuenta, y en base a estos datos concedió las prórrogas o nuevas intervenciones. Basta la referencia a los oficios policiales de los folios 132 a 136; y 139 a 141; por lo que el hecho de que las transcripciones y CDs le fueran enviados el 25 de Agosto no supone que hasta ese momento careciera de datos sobre las conversaciones intervenidas.

En conclusión, procede el rechazo del motivo . Las intervenciones telefónicas fueron acordadas con las exigencias constitucionales.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- Abordamos, conjuntamente , los motivos segundo, cuarto y quinto de su recurso ya que se refieren a la misma cuestión.

El motivo segundo , por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicada la atenuante de drogodependencia .

El motivo cuarto , por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 850.1 LECriminal , denuncia como indebida la denegación de prueba que fue admitida, en relación a la pericial que pudiera acreditar su drogodependencia.

El motivo quinto , reproduce la misma cuestión pero desde la perspectiva del derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes .

Un examen de los autos acredita que al folio 1300, se le extrajo cabellos para su envío al Instituto Nacional de Toxicología. El resultado no llegó a remitirse al Juzgado, y al inicio del Plenario al verificarse la inexistencia del informe y la incomparecencia de la Médico-Forense, la representación del recurrente no solo no protestó sino que renunció a tal prueba.

Al folio 334 del Rollo de Sala obra el acta del juicio oral precisamente en relación a tal pericial, y en dicho documento consta, textualmente:

"....Médico Forense Sonsoles , se renuncia por la defensa de Alexis al no haberse practicado la prueba solicitada y constar en autos informe provisional....".

Ante la claridad de la constancia de la renuncia de la prueba, causa sorpresa que se denuncie este motivo como indebido el rechazo de la prueba.

A ello hay que añadir que durante la instrucción renunció a ser reconocido por el Forense en relación a su posible adicción a drogas ni tampoco en su primera declaración en sede judicial efectuó la menor referencia a ser consumidor.

Por lo demás, en el factum nada se contiene con valor fáctico en relación a su pretendida adicción y en el f.jdco. décimo se nos dice:

"....Si bien en sentido negativo ha de resolverse la pretensión de Alexis , ya que existe una total falta de acreditación hasta de su mera condición de toxicómano, ya que al folio 155 del Rollo de Sala, en el informe recabado a instancia de la defensa, emitido por la Doctora Emilia , se pone de manifiesto que el citado no acudió siquiera a la cita que se le había pautado para tratar su declarada, y no por ello probada, adicción a cocaína y cannabis, lo que podría haber suplido las omisiones del informe médico forense, informe no completo, al no haber la defensa interesado en momento alguno salvo en el plenario, con petición oficiosa de nulidad, recabar las conclusiones obtenidas por INT de la extracción del cabello del acusado....".

En este escenario, procede el rechazo de los tres motivos . No hubo quiebra del derecho a proponer pruebas en su defensa, ni existió prueba sobre su adicción.

Procede la desestimación de los tres motivos .

Cuarto.- El motivo tercero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal se dice que se ha valorado incorrectamente la prueba por parte del Tribunal conectando este error con el hecho de que en relación al teléfono móvil 608 175 673 que presuntamente pertenecía al recurrente, cosa que éste negó, en el oficio de contestación de Movistar se dice que tal teléfono había sido dado de baja, lo que resultaría relevante para el recurrente porque fue a través de este número que la policía tuvo conocimiento del intercambio de cocaína por dinero en la gasolinera de Velasco.

Resulta intranscendente quien fuera el titular del teléfono en el tiempo en el que se llevó a cabo la operación en la gasolinera. Fuese quien fuese el titular del teléfono, lo relevante es que el recurrente se encontraba allí, y, como se dice en el factum , Alexis fue sorprendido cuando aún contaba el dinero (en pago de la cocaína que él había entregado) .

Más aún, según se afirma por el recurrente la compañía Movistar contestó que tal número había causado baja en el servicio el 7 de Febrero de 2009, cuando la utilización de dicho teléfono en la "operación" de la gasolinera fue un año antes .

No hay ningún error relevante acreditativo de error.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Juan Ramón

Quinto.- Se trata de la persona que según la sentencia coordinaba al resto del grupo , y por cuya razón se le impuso la mayor pena como se razona en el f.jdco. undécimo de la sentencia.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del art. 18-3º C.E ., en relación a las intervenciones telefónicas.

Su denuncia coincide sustancialmente con la efectuada por el anterior recurrente y que ya ha recibido respuesta adversa al éxito de la denuncia, por lo que nos reiteramos en lo dicho en el anterior recurso en evitación de reiteraciones.

Como cuestión autónoma que plantea en esta materia se refiere a que se intervinieron conversaciones del recurrente con su letrado, lo que supuso en su tesis, la violación del secreto profesional. Señala como documentos que acreditarían tal vulneración los folios 731 y siguientes de la instrucción.

Como reflexión general, hay que recordar que el derecho de defensa tiene como nota nuclear del mismo, el derecho a la confidencialidad cliente-abogado , la quiebra de este derecho supone la quiebra del derecho al proceso debido. Al respecto basta la referencia a la sentencia 79/2012 de 9 de Febrero, (caso Garzón ), es cita obligada.

Obviamente no es este el caso de autos , en las páginas indicadas se recoge el contenido de una conversación que recibe Miguel Ángel de Carlos (abogado). Con independencia que el contenido de la conversación no afectó al derecho a la defensa, lo relevante es que el teléfono intervenido era el de Miguel Ángel , y por esa razón se captó la conversación cuando le llamó Héctor (el abogado). Por la misma razón se captó otra conversación, en esta ocasión llamó Miguel Ángel a Héctor (abogado) siendo también una conversación intranscendente.

No hubo un consciente y querido deseo de captar las conversaciones de Miguel Ángel con su abogado , sino que la captación de tal conversación fue debida al propio sistema SITEL que a modo de pesca de arrastre, capta todas las conversaciones que reciba o envíe el teléfono intervenido. La única reserva a efectuar --y con carácter general-- es la de que hay que evitar todas las transcripciones de conversaciones que sean ajenas al objeto que justifica la intervención .

Como segunda cuestión propia que plantea al recurrente en este motivo es, textualmente, "consta solicitud de prórroga de un móvil acordada por Auto de 9 de Septiembre de 2008 --folios 268 y 269-- sin que conste el preceptivo informe del Ministerio Fiscal y además fuera de plazo" .

El recurrente se refiere a la prórroga del número de teléfono 60 030 020, cuyo titular es el recurrente Miguel Ángel y cuya intervención se acordó por auto de 8 de Agosto de 2008 --folio 129--. Por oficio policial de 4 de Septiembre de 2008 --folio 266--, se solicitó la prórroga, la que fue concedida por auto de 9 de Septiembre. La autorización inicial fue acordada el día 8 de Agosto por un mes, ciertamente la intervención se prorrogó el día 9 de Septiembre, es decir 24 horas después del cese pero tampoco se ha acreditado que existiesen conversaciones en el mismo día 9 de Septiembre, por lo que no existió intervención sin previa autorización. De haber existido, hubiera procedido la eliminación de esas hipotéticas conversaciones del día 9, no la nulidad de toda la intervención. Por lo que se refiere a que faltase en alguna de las autorizaciones o prórrogas el informe del Ministerio Fiscal , ya es doctrina consolidada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que la omisión del informe previo no supone un vicio que afecte a la validez de la prueba. STC 72/2010 que justificó la medida cuando la intervención se acordaba en unas diligencias indeterminadas que, en rigor no constituye un proceso penal. De esta Sala se pueden citar, entre otras, SSTS 1187/2006 ; 1047/2007 ; 104/2008 y 12 de Febrero de 2010 .

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- El motivo segundo , denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia .

El denunciado vacío probatorio de cargo lo anuda el recurrente a la nulidad de las intervenciones telefónicas y a la insuficiencia de las declaraciones incriminatorias de coimputados.

Declarada la validez de las intervenciones telefónicas tanto como medio de investigación como medio de prueba, ya que las mismas fueron ingresadas en el Plenario, queda sin sustento la denuncia.

La sentencia de instancia aborda esta cuestión en el f.jdco. cuarto en donde concreta las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que sustentan la condena.

En síntesis, el inventario probatorio al que se refiere la sentencia es el siguiente :

-Declaración del coacusado Leovigildo que estudió con detenimiento y de la que se desprende, no solo la implicación del recurrente en la realización del delito sin su condición de jefe del grupo, aunque no se aprecie el subtipo de organización.

-Las conversaciones entre los "subalternos " Héctor y Iván en relación al "horario de trabajo" que tenían que cumplir en su labor de estar disponibles en el piso para atender a los consumidores, conversación telefónica que se recoge en la sentencia.

-Las conversaciones del propio recurrente respecto de las que el Tribunal apreció su identidad con la voz escuchada de él mismo en el Plenario, lo que le permitió al Tribunal rechazar la petición de indefensión por no haberse practicado la prueba de voces, que no se propuso por nadie.

-El hecho de haberse encontrado en el propio piso de Juan Ramón situado en Vilar una báscula digital de precisión y anotaciones de cantidades a lo que se debe unir el resultado del registro del piso de la CALLE000 nº NUM002 - NUM000 NUM004 ., piso sobre el que Juan Ramón "ostentaba plena disponibilidad" según el factum , y en el que Héctor y Iván se dedicaban a la venta a los consumidores.

En este control casacional estimamos que este conjunto probatorio permite llegar a la conclusión de la autoría y relevancia del recurrente en el delito de tráfico de drogas investigado, alcanzándose al respecto una certeza "más allá de toda duda razonable" que constituye el canon exigible para cualquier pronunciamiento condenatorio. SSTS 1121/2009 ; 1333/2009 ; 104/2010 ; 395/2010 ; 679/2010 ; 230/2011 y 136/2012 , entre las más recientes.

No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- El tercer motivo , denuncia la quiebra del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Al respecto la pretensión fue rechazada en la sentencia de instancia --f.jdco. noveno-- con el doble razonamiento de que se trató de causa con nueve imputados con la complejidad subsiguiente, y que no existiese a lo largo de la tramitación paralización alguna.

A la misma conclusión llegamos en esta sede casacional.

Los hechos se inician en el mes de Abril de 2008, y la sentencia se dicta el 28 de Noviembre de 2011 , sin que existiera paralización en momento alguno. En esta situación, y de acuerdo con la atenuante 21-6º del Cpenal que se refiere a "dilación extraordinaria e indebida", no imputable al inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa, hay que convenir que en el presente caso no se dan ninguno de los tres presupuestos que permitieron tal atenuación.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Miguel Ángel

Octavo.- Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El motivo primero , se refiere a la nulidad de las intervenciones telefónicas . Al respecto nos remitimos a lo ya dicho en relación a esta cuestión en el primero de los recursos.

El motivo segundo , se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el f.jdco. séptimo de la sentencia se ponen de manifiesto las razones por las cuales el Tribunal considera que en atención a las pruebas practicadas el acusado es responsable no solo de las ventas de droga realizadas en el contexto de su relación con el acusado Juan Ramón , sino también en relación con la compra de droga a Alexis en la gasolinera Velasco.

En relación al primer hecho, hay un buen número de conversaciones telefónicas que relacionan al acusado con Juan Ramón en su actividad de traficar con droga, que son plenamente coherentes con el resultado del registro practicado en su domicilio y con los SMS cruzados con Héctor y con Juan Ramón y que determinaron las primeras intervenciones telefónicas. Pero es que la segunda operación realizada , con independencia de su vinculación a Juan Ramón , cuenta con pruebas asimismo contundentes: la Policía estaba en el lugar donde se produce la transacción que ya sabía que se iba a realizar en virtud de las conversaciones registradas entre el acusado recurrente y Alexis .

El tercer motivo , denuncia las dilaciones indebidas. Se trata de idéntica cuestión ya abordada y resuelta en el recurso anterior, motivo tercero, y a lo allí dicho nos remitimos.

Procede la desestimación del motivo .

RECURSO DE Isabel

Noveno.- Su recurso está formalizado a través de tres motivos .

El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima indebida la aplicación de los arts. 28 y 368 Cpenal . En síntesis no se considera autor del delito de tráfico de drogas por el que se le ha condenado ya que no tuvo ningún dominio del hecho , la droga que se ocupa en su domicilio no era suya ni tenía disponibilidad, solo era depositaria.

Recordemos que en su domicilio se le ocuparon en una caja fuerte 77'229 gramos de heroína así como 7831 euros procedentes de ventas de droga. Asimismo se le ocuparon 248'93 gramos de hachís, una báscula de precisión y varias anotaciones de cantidades.

La denuncia carece de toda consistencia. Su propia condición de "depositaria" , según su tesis, no le privaría de su condición de autora a la vista de la amplitud de conductas del art. 368 Cpenal que integran la autoría.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo , denuncia por la vía del Quebrantamiento de Forma se denuncia que no se expresan claramente cuales son los hechos probados y que se obvian circunstancias exculpatorias.

El motivo expresa cierta desidia en su planteamiento por el recurrente, que por un lado afirma que en los hechos probados se aprecian irregularidades que determinan la anulación de la sentencia y por otro reclama la nulidad del acta de entrada y registro en el domicilio de otro acusado. Lo cierto es que el acta de entrada y registro está autorizada por una resolución judicial, y está practicada por el Secretario Judicial --folio 21 de las actuaciones--. Las firmas obrantes al pie se corresponden con las personas que asistieron a la misma, y si cierto funcionario no asistió, o se ausentó durante la intervención, y por ello no firmó el acta, desde luego ese hecho no anula la diligencia. De hecho no se explica por el recurrente porque la falta de un agente --que no firma el acta-- supone "ausencia de veracidad del acta que comporta, según constante jurisprudencia, su nulidad radical".

Por lo demás, el factum es claro y no hay oscuridad ni falta de comprensión del relato probado.

Procede la desestimación del motivo .

El tercer motivo , con cita in genere de los arts. 8 , 14 , 18 y 24 de la Constitución , se limita a decir que no se ha acreditado que la recurrente tuviese algún móvil de su propiedad y a continuación considere que todas las intervenciones telefónicas son nulas, no habiéndose podido identificar al llamado Cabezon con Juan Ramón .

En relación a la nulidad de las intervenciones nos referimos a lo ya dicho en el primer recurso en el que hemos verificado la validez de tal medio de investigación y prueba.

En cuanto a que no esté acreditado que el llamado Cabezon sea Juan Ramón , es cuestión que ya afirmó la policía a raíz de las intervenciones y se ha confirmado a lo largo de la intervención telefónica. Al respecto puede compararse la declaración en sede judicial de Leovigildo y los oficios iniciales de la policía.

No han existido ninguna de las vulneraciones de dudas fundamentales tan genéricamente citadas.

Procede la desestimación del motivo .

Décimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Juan Ramón , Miguel Ángel , Alexis y Isabel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, de fecha 28 de Noviembre de 2011 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

10 sentencias
  • STS 737/2013, 9 de Octubre de 2013
    • España
    • 9 Octubre 2013
    ...desde el canon de la suficiencia o carácter excluyente, no siendo una conclusión débil o abierta. SSTS 652/2010 ; 806/2011 ; 1175/2011 ; 926/2012 ó 444/2013 , entre otras. Procede la desestimación del motivo . Tercero.- El motivo segundo , por la misma vía que el anterior al que adiciona el......
  • STS 308/2021, 12 de Abril de 2021
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 12 Abril 2021
    ...y menos aún que tales conversaciones hayan sido utilizadas como prueba de cargo para la condena que se impugna ( SSTS 926/2012, de 27 de noviembre o 402/2019, de 12 de Es más, de la intervención del teléfono de la recurrente no se ha extraído ningún elemento probatorio que funde su condena ......
  • STS 233/2014, 25 de Marzo de 2014
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 25 Marzo 2014
    ...de que su teléfono intervenido recibe una llamada entrante de una abogada, lo que es algo diametralmente opuesto. En este sentido la STS. 926/2012 de 27.11 , precisa que "como reflexión general, hay que recordar que el derecho de defensa tiene como nota nuclear del mismo, el derecho a la co......
  • STS 685/2013, 24 de Septiembre de 2013
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 24 Septiembre 2013
    ...por este Tribunal como por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. SSTS 959/2009 ; 1105/2011 ; 1175/2011 ; 926/2012 ; del T.C. 117/2007 ; 141/2006 ; 66/2009. Del TEDH 27 de Junio 2000, caso Salman vs. Turquía ; 8 de Abril 2004, caso Tahsin vs. Turquía Desde el ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
1 artículos doctrinales
  • Relación jurisprudencial
    • España
    • Las intervenciones telefónicas en el proceso penal Anexo
    • 25 Julio 2014
    ...2º y 3º. • STS 934/2012 de 28 noviembre [JUR 2012\406348], ponente Excmo. Sr. José Ramón Soriano Soriano, f.j. 1º, 2º y 6º. • STS 926/2012 de 27 noviembre [JUR 2012\401735], ponente Excmo. Sr. Joaquín Giménez García, f.j. 2º y • STS 940/2012 de 27 noviembre [JUR 2012\390597], ponente Excmo.......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR