STS, 5 de Diciembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en este Recurso de Casación 1314/2011 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó el 13 de enero de 2011, en su Recurso Contencioso-administrativo 746/2009 , que desestimó el formulado por DON Severiano contra el Decreto del Alcalde de Amezketa de 24 de abril de 2009, denegatorio de la aprobación inicial del Plan Parcial del Sector 9.2 del Área de Intervención Urbanística 9 Ola Auzoa de Amezketa, así como contra el Acuerdo del Ayuntamiento de ese municipio de 29 de abril de 2009 por el que se acordó ratificar dicho Decreto de la Alcaldía.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia, desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de las partes se indica en el primero de sus fundamentos jurídicos que "Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Severiano el decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Amezketa de 24 abril 2009 denegatorio de la aprobación inicial del Plan Parcial del Sector 9. 2 del Área de Intervención Urbanística 9 Ola Auzoa de Amezketa, y el acuerdo plenario del citado Ayuntamiento de 29 abril 2009 por el que se acordó ratificar el anterior decreto de alcaldía.

   El recurrente propietario de una parcela en el sector 9.2 Ola Auzoa de Amezketa presentó ante el Ayuntamiento de dicha localidad el Plan Parcial de dicho ámbito, en desarrollo de las previsiones contenidas en el texto refundido de la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal (NNSS) aprobadas definitivamente el 14 noviembre 2006 (BOG de 17 enero 2007), solicitando el inicio de su tramitación, lo que fue denegado con fundamento en el informe técnico emitido por el arquitecto municipal por el decreto de alcaldía de 24 abril 2009, ratificado por el acuerdo plenario de 5 junio siguiente.

   En esencia la resolución deniega la tramitación del plan parcial por considerar que la ordenación propuesta no respeta las alineaciones máximas establecidas en la Normativa Particular de las NNSS y modifica la ordenación establecida en las mismas, resultando que el sistema interior de carreteras no se adecua correctamente al uso industrial del sector en el fondo de saco que se crea junto a la parcela g.10.2 puesto que la rotonda con el diámetro interior propuesto de 9.6 m no garantiza adecuadamente la circulación de los camiones además de ello la parcela de los sistemas locales destinada a uso dotación al deportivo (G. 10. 1) es completamente testimonial y de otro lado la ordenación propuesta perjudicaría al terreno reservado en la ficha urbanística para el equipamiento comunitario público, ya que la zona verde principal se aleja del citado terreno condenando el edificio dotacional al mero uso interior, y de otro lado se halla adosado a un edificio de uso industrial de modo que además de negarle una fachada completa se ha de añadir los ruidos y vibraciones que pueda originar. Además de ello la ordenación propuesta por el Plan Parcial reduce la accesibilidad tanto de la circulación rodada como peatonal al edificio destinado para equipamiento comunitario público.

   La resolución denegatoria si bien reconoce que el Plan Parcial tiene capacidad para modificar tales determinaciones considera, que los motivos en que se justifican son subjetivos, y que la modificación no entraña ventajas sino por el contrario presenta carencias notables, resultando contraria al interés público. Además de ello se fundamenta la resolución denegatoria en que el documento presentado atribuye al sector únicamente el 25% de los gastos de ejecución de la rotonda de acceso, siendo así que las NNSS contemplan una financiación no inferior al 50%.

   El recurrente pretende la anulación de los actos recurridos y un pronunciamiento de la Sala por el que "se declare aprobado inicialmente y someterlo a información pública el Plan Parcial del Sector 9. 2 del AIU 9 (Ola Auzoa) de Amezketa y el derecho del recurrente a continuar con el resto de los trámites administrativos hasta la aprobación definitiva de dicho Plan Parcial".

   Alega en fundamento de tales pretensiones que los actos recurridos incurren en el vicio de desviación de poder, ya que en el fondo responde al interés del Ayuntamiento de promover una modificación de las NNSS de Amezketa que afecta plenamente a los sectores 9. 1 y 9. 2 del AIU 9 respondiendo ambos sectores en un único ámbito de actuación, impidiendo con la resolución denegatoria que el recurrente pueda desarrollar legítimamente el sector 9. 1. A su juicio acredita dicha desviación de poder el hecho de que la memoria del documento de Modificación de las NNSS diga que los sectores industriales 9.1 y 9. 2 no cuentan con planeamiento de desarrollo aprobado, siendo así que El Plan Parcial del sector 9. 1 había sido aprobado inicialmente, y que el plan parcial al que se refiere este se recurso no fue aprobado inicialmente por el ayuntamiento, por lo que ha de concluirse que tales sectores no cuentan con planeamiento de desarrollo aprobado por que el ayuntamiento no lo ha querido.

   Que se refiere a las razones de fondo invocadas por las resoluciones recurridas para denegar la aprobación inicial del plan parcial, se remite al informe pericial acompañado como documento número 6 de la demanda, que en esencia sostiene que las previsiones de las NNSS para el sector 9.2 tienen carácter orientativo de la ordenación pormenorizada, y que el plan parcial ha respetado las determinaciones de carácter vinculante de las mismas referidas exclusivamente al acceso al sector desde la nueva glorieta, a la implantación del carril bici paralelo a la carretera y a los retiros al cauce fluvial. Defiende que la ordenación pormenorizada efectuada por el plan parcial se halla justificada e introduce ajustes de carácter mínimo.

   Rechaza asimismo la infracción de la contribución a la financiación de la rotonda de acceso prevista por las NNSS argumentando que la financiación en una cantidad no inferior al 50% del coste corresponde al área de intervención urbanística integrada por los sectores 9. 1 y 9. 2, y no exclusivamente al sector 9. 2 como las resoluciones impugnadas sostienen. A su entender el 50% del coste a financiar por el área debe distribuirse por mitades entre los 2 sectores industriales, y ello sin considerar que el aprovechamiento ordenado en el sector 9.1 es prácticamente el doble de lo ordenado en el sector 9. 2. A su juicio la interpretación efectuada por las resoluciones recurridas es insostenible si se tiene en cuenta que la norma particular del sector 9. 2 dice que el área contribuirá con el 25% del coste de dicha glorieta, resultando inaceptable que atribuyan la mitad del coste a un sector que tiene el doble de aprovechamiento pues representaría una carga proporcionalmente 4 veces mayor.

   El Ayuntamiento de Amezketa se opuso al recurso alegando en primer lugar que el documento presentado carecía de el estudio hidrológico exigido por la Norma Particular de las NNSS del Sector 9. 2, siendo así que de acuerdo con el informe de la Dirección de Aguas se trata de una zona con un alto grado de inundabilidad en avenidas con periodo de retorno de 10 años. Aunque reconoce que la resolución denegatoria recurrida no se funda en dicho motivo de denegación, alega que se opone en sede jurisdiccional ante la pretensión de plena jurisdicción ejercitada.

   Alega en segundo lugar que el documento presentado suponía la modificación de elementos de la ordenación estructural mediante un instrumento de ordenación pormenorizada, lo que infringe el artículo 58 de la Ley vasca 2/2006, de 30 junio, de Suelo y Urbanismo (LSU), en la medida en que la norma particular del sector 9.2 establece que el área colaborará en la financiación de la rotonda de acceso en una cantidad no inferior al 50% de coste, importe que se rebaja en el plan parcial al 25%. A su entender la referencia de dicho coste de financiación al "área" alude al área de reparto que la Norma Particular hace coincidir con el sector 9.2. Alega además que si se refiriera al área de intervención urbanística Ola comprensiva de ambos sectores, dicha previsión hubiera estado situada sistemáticamente en relación con dicha área, y no como lo está en la normativa particular de los sectores. Razona además que si bien el sector 9.1 tiene un aprovechamiento superior al sector 9.2, tiene también unas cargas de urbanización muy superiores, y en atención a los estudios económico financieros el sector 9.2 es bastante más rentable. Además de ello la glorieta está incluida en el sector 9.2, y la normativa particular del sector 9.1 prevé un acceso independiente de la glorieta.

   Niega que concurra en las resoluciones impugnadas el vicio de desviación de poder alegando que la tramitación del plan parcial denegada y la modificación de las NNSS constituyen expedientes diferentes sin conexión alguna, y que en todo caso nada impediría la modificación de las NNSS aun cuando se hubiera aprobado inicialmente el plan parcial propuesto. Por lo demás el expediente de modificación de las NNSS faculta a la administración conforme a lo dispuesto por el artículo 35 LSU para acordar la suspensión del otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas en los ámbitos afectados. De hecho el Ayuntamiento en sesión de 5 junio 2009 aprobó el documento de avance de la modificación de las NNSS referida los sectores 9.1 y 9. 2 del AIU 9 suspendiendo por un periodo máximo de un año la concesión de todo tipo de autorizaciones en dichos sectores, acuerdo que fue publicado en el boletín oficial de Gipuzkoa de uno de julio de 2009. A su entender el hecho de que la memoria de dicha modificación diga que los sectores no cuentan con planeamiento aprobado no es más que una mera constatación de la realidad".

2. Respecto de la normativa aplicable se indica en el Fundamento Jurídico Segundo que "A la hora de dar respuesta a las cuestiones planteadas en el presente recurso es oportuno hacer unas consideraciones acerca del marco legal en el que se desenvuelve el plan parcial de iniciativa privada cuya denegación por el Ayuntamiento de Amezketa es objeto de impugnación.

   La Ley 2/2006, de 30 de junio de Suelo y Urbanismo regula el urbanismo como una función pública que, entre otras, tiene por objeto la ordenación de la transformación urbanística (art.2), sentando el principio de subordinación al interés público de la ordenación ( art.4.1 ), reservando a los Ayuntamientos la formulación del plan general al que se reserva la ordenación estructural (art.90), en tanto que admite la formulación de los planes parciales por los particulares, ceñidos a la ordenación pormenorizada de los sectores (art.95.1) correspondiendo en cualquier caso a los ayuntamientos la aprobación inicial o la denegación de la misma, motivadamente (art.95.2.).

   El trámite de aprobación inicial de los planes parciales de iniciativa particular supone de un lado un control de los aspectos reglados, de forma que la infracción del ordenamiento jurídico y concretamente la infracción del planeamiento superior necesariamente ha de determinar la denegación de la aprobación del plan parcial de iniciativa particular.

   En el trance de otorgar la aprobación inicial, no cabe ignorar que la función de planeamiento es una función pública enderezada a la satisfacción del interés general, por lo que el Ayuntamiento debe velar por su consecución analizando la oportunidad y acierto de la ordenación propuesta en aquellos aspectos de la misma que, pese a no infringir el ordenamiento jurídico, en el margen de discrecionalidad característico de la ordenación urbanística, constituyen opciones que no satisfacen el interés general, bien por ser irrazonables, erróneas, o por existir alternativas de ordenación que satisfacen mejor el interés público.

   En dicho juicio valorativo es incuestionable que es al Ayuntamiento a quien, por su legitimidad democrática corresponde encarnar el interés general, sin que ello le releve de la oportuna justificación de las opciones de ordenación elegidas.

   En este punto es importante tener presente que cuando, como ocurre en el supuesto de autos, el instrumento de planeamiento general contempla en las normas urbanísticas particulares de cada sector una ordenación pormenorizada orientativa, con ella el planificador ya se ha pronunciado sobre la ordenación que a su juicio satisface el interés general, y si bien la misma no es vinculante y puede el plan parcial modificarla e incluso proponer otra distinta, habrá de hacerlo justificadamente, expresando las razones por las que el equipo redactor del plan parcial considera que la solución adoptada satisface en mejor medida el interés general".

3. Sobre la carga de urbanización correspondiente al sector se señala lo siguiente en el Fundamento Jurídico Tercero: "Hechas las anteriores consideraciones debemos comenzar el análisis de las cuestiones planteada por el examen del motivo de denegación fundado en la infracción de las NNSS en punto a la carga de urbanización que corresponde al sector 9.2 en la financiación de la ejecución de la rotonda de acceso.

   El Ayuntamiento de Amezketa deniega la aprobación del plan parcial por considerar que al contemplar la financiación a cargo de sector de un 25% del coste de la rotonda de acceso al área, incumple la previsión de las normas subsidiarias contenida en la normativa urbanística particular del sector del siguiente tenor:

   El acceso previsto al área se adecuará a lo que indique el Departamento de Carreteras del la Diputación de Gipuzkoa en el momento en que la rotonda ubicada en el PP 9.2 sea ejecutado. El área colaborará en la financiación de dicha rotonda en una cantidad no inferior al 50% de coste según el Convenio que sea firmado entre los Propietarios y la Administración

   .

   Interpreta el Ayuntamiento que dicho párrafo imputa al sector la financiación de un coste no inferior al 50% del coste de la rotonda de acceso, entendiendo que el sujeto "área" de la oración se refiere al área de reparto coincidente con el sector según las propias normas urbanísticas particulares. Por el contrario la recurrente entiende que el área es el área de intervención urbanística (A.I.U. Ola Auzoa) integrada por los dos sectores 9.1 y 9.2, y puesto que las normas urbanísticas particulares del sector 9.1 cifran en el 25% la contribución de dicho sector a la financiación de dicha rotonda, es obligado interpretar que corresponde un 50% a todo el área Ola Auzoa, y que consecuentemente corresponde un 25 % a cada sector.

   A la hora de dar respuesta a dicha cuestión es importante tener presente que los propietarios del suelo urbanizable tienen el deber de entregar a la Administración el suelo reservado para viales y de costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas así como las infraestructuras de conexión con las redes generales y la ampliación y reforzamiento de las existentes de conformidad con lo previsto por el art. 16.1.a ) y c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , en relación con los arts. 19, 25.2.a) y c), 53.2.c), y 147.1.a). de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio de Suelo y Urbanismo.

   Es cierto que el art. 53.1.f) LSU impone a los propietarios de suelo urbanizable el deber de costear los sistemas generales adscritos al ámbito por resultar funcionalmente necesarios para su desarrollo, precepto en relación con el cual la Sala mediante auto de fecha 20 de julio de 2010 dictado en el recurso 45/2008 ha planteado cuestión de inconstitucionalidad, por entender que impone un deber de financiación de sistemas generales adscritos no contemplado por el RDL 2/2008, de 20 de junio, que ex art. 149.1.1ª CE establece las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes constitucionales, imponiendo exclusivamente el deber de ceder el suelo necesario para ellos pero no de financiar su construcción ni siquiera en el caso de que resulten necesarios para el desarrollo del sector.

   De acuerdo con el informe del perito judicial (respuesta a la primera cuestión de la parte actora) la ordenación sobre la financiación de la rotonda de acceso a los sectores 9.1 y 9.2 tiene el carácter de estructural. Sin embargo dicho informe no lleva a la conclusión inequívoca de que la rotonda sea una sistema general, ya que si bien no cabe duda de que lo es la carretera GI- 2133 con la que conecta, la rotonda puede merecer la calificación de obra de conexión a dicho sistema general, determinación que es de ordenación estructural (art.53.2.d) LSU), y cuyo costeamiento viene impuesto a los propietarios de suelo urbanizable por el art. 16.1.c) RDLg 2/2008.

   En consecuencia y atendida la incertidumbre que pese sobre la naturaleza de sistema general de la rotonda o de mera conexión al sistema general viario, y teniendo en cuenta los términos del debate, a los que la Sala ha de estar por razones de congruencia ( art.33.1 LJ ), en la medida en que la recurrente no cuestiona el deber de financiación de la rotonda que imponen las NNSS de Amezketa, sino que lo único que cuestiona es el importe y proporción que en dicha financiación corresponde al sector 9.2, la Sala ha de partir del deber legal de costeamiento de su ejecución.

   Lo cierto es que las normas subsidiarias de Amezketa al regular las normas urbanísticas particulares del sector 9.1 establecen literalmente que

   El acceso previsto al área se adecuará a lo que indique el Departamento de Carreteras del la Diputación de Gipuzkoa en el momento en que la rotonda ubicada en el PP 9.2 sea ejecutado. El área colaborará en la financiación de dicha rotonda en una cantidad no inferior al 25% de coste según el Convenio que sea firmado entre los Propietarios y la Administración

   .

   La lectura sistemática de ambas previsiones referidas a cada uno de los dos sectores, obliga a concluir que al sector 9.1 se le atribuye una financiación del 25% y al sector 9.2 la financiación del 50%, correspondiendo el 25% restante al propio Ayuntamiento, y ello por las siguientes razones: 1) porque literalmente cabe interpretar como postula el Ayuntamiento que área es equivalente a sector, y no a área de intervención urbanística, y ello porque cada uno de los sectores constituye un área de reparto; 2) porque si dicha previsión (financiación del 50% del coste) fuera referida a la totalidad del área de intervención urbanística, sistemáticamente se hubiera contemplado en el Régimen urbanístico general del área de intervención urbanística, y no como ocurre en las normas urbanísticas particulares de cada uno de los sectores (doc. n2 del escrito de contestación a la demanda); 3) porque resultaría incoherente que con la misma redacción, "área" equivalga a sector en las normas urbanísticas particulares del sector 9.1 y sin embargo equivalga a área de intervención urbanística en las del sector 9.2; 4) porque es la interpretación que en menor medida infringe el deber de costear íntegramente la ejecución de dicha rotonda en cuanto conexión a una sistema general; y 5) porque dicha distribución de los costes de financiación entre ambos sectores no es contraria al principio de justa distribución de beneficios y cargas en atención a los aprovechamientos atribuidos a cada uno de ellos, ya que pericialmente se ha acreditado que el aprovechamiento urbanístico del sector 9.1 es de 0,2350 m²(t)/m²(s) en tanto que el del sector 9.2 es de 0,2554 m² (t)/m²(s), y de otro lado porque no es suficiente para apreciar la injusta distribución de dicha carga con atender a los aprovechamientos, toda vez que la rentabilidad del ámbito no sólo depende de ellos sino además de las cargas de urbanización que a cada uno correspondan.

   La conclusión que se impone de cuanto se ha razonado es que es conforme a derecho la resolución recurrida en cuanto deniega la aprobación inicial del plan parcial de iniciativa particular por infracción de las normas subsidiarias, conclusión que ya por sí misma, excluye el vicio de desviación de poder imputado a la resolución recurrida, puesto que con independencia de la conclusión que la Sala alcance al examinar la corrección de los demás motivos aducidos para denegar su aprobación, la concurrencia de una infracción legal como la apreciada hace obligada la denegación de la aprobación inicial".

4. Respecto de la denegación de la aprobación inicial del Plan Parcial también se indica: "CUARTO: La resolución recurrida deniega la aprobación inicial del plan parcial de iniciativa particular, además, por razones de oportunidad y acierto de la ordenación propuesta en aspectos que entran de lleno en el margen de discrecionalidad o de apreciación que corresponde al planificador en la función pública urbanística de ordenación.

   La primera objeción por la que se deniega la aprobación inicial es porque el sistema interior de carreteras no se adecua correctamente al uso industrial del sector en el fondo de saco que se crea junto a la parcela g.10.2 puesto que la rotonda con el diámetro interior propuesto de 9.6 m no garantiza adecuadamente la circulación de los camiones.

   El informe pericial judicial dice al respecto que si bien el cambio realizado en el sistema interior viario mejora la ordenación de las NNSS "sigue teniendo el problema de los giros de tráfico pesado".

   Es decir, el perito judicial corrobora la inadecuación e la rotonda en los términos argumentados por la resolución recurrida.

   En segundo lugar la resolución deniega la aprobación porque la parcela de los sistemas locales destinada a uso dotación al deportivo (G. 10. 1) es completamente testimonial y de otro lado la ordenación propuesta perjudicaría al terreno reservado en la ficha urbanística para el equipamiento comunitario público, ya que la zona verde principal se aleja del citado terreno condenando el edificio dotacional al mero uso interior, y de otro lado se halla adosado a un edificio de uso industrial de modo que además de negarle una fachada completa padecerá los ruidos y vibraciones que pueda originar el edificio industrial.

   El perito judicial comparte dichos reparos concluyendo que queda demostrado que en la ordenación propuesta por el plan parcial del edificio destinado a equipamiento social el mismo queda muy perjudicado respecto de la propuesta por las NNSS.

   En tercer lugar se deniega la aprobación inicial porque ordenación propuesta por el Plan Parcial reduce la accesibilidad tanto de la circulación rodada como peatonal al edificio destinado para equipamiento comunitario público, aspecto que igualmente comparte el perito judicial, que concluye que la propuesta de ordenación "hace un mayor hincapié en el funcionamiento de los edificios industriales ... intenta mejorar el sistema interior de carreteras y propone una modificación de las alineaciones para el mejor funcionamiento de los edificios industriales, pero a mi entender perjudica los sistemas locales de equipamiento del sector, sobre todo el edificio destinado a equipamiento comunitario...en la propuesta de las Normas Subsidiarias por el contrario, se da una mayor importancia a los sistemas locales ..."

   En suma, la Sala concluye que los reparos en que el Ayuntamiento de Amezketa fundó la denegación de la probación inicial del plan parcial, se hallan fundados, y sin perjuicio de que se trate de cuestiones valorativas, o de oportunidad, ha de prevalecer el criterio expresado por el Ayuntamiento acerca de la ordenación que mejor satisface el interés general, por la legitimación democrática que le asiste, y por ser razonables sus objeciones".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación DON Severiano recurso de casación en el cual esgrime tres motivos de impugnación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), a saber:

   1. - Por infracción del artículo 16.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08).

   2. - Por inaplicación del artículo 70.2 de la LRJCA .

   3. - Por infracción de la jurisprudencia que se cita sobre desviación de poder.

   En relación con tales motivos debemos señalar que el ámbito de los mismos no nos permite analizar, en este ámbito casacional, la corrección del elemento esencial del Acuerdo impugnado, cual es su característica de rechazo a límine de la propuesta de planeamiento presentada por el recurrente ---o denegación de la aprobación inicial---, cuestión que conecta con el que viene siendo denominado "derecho al trámite", en el ámbito del planeamiento urbanístico, sobre el que nos venimos pronunciando con reiteración. Así, como pronunciamiento mas reciente debemos citar la STS de 18 de octubre de 2012 , y las que en la misma se citan:

   "En cuanto al derecho al trámite que asiste a los particulares para presentar ante la Administración proyectos de planeamiento de desarrollo, de cuya cualidad participan los Planes Parciales, y que éstos se sometan a la tramitación prevista en las normas, es jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en las STS de 17 de marzo de 2009 (al igual que habíamos hecho en dos anteriores y similares de 12 de marzo de 2009) y en las más recientes de 10 de noviembre de 2010 y 26 de octubre de 2011 que:

   " 1.- Los particulares tienen derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa y que, en consecuencia, la Administración no debe cercenar "a limine" y sin mayores argumentaciones esa tramitación. Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente.

   2. - El acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento.

   3. - Efectivamente deben distinguirse dos tipos de defectos:

      Primero.- Los que resulten terminantemente insubsanables y que deben provocar la denegación de la aprobación inicial por claras razones de economía procesal ya que sería absurdo tramitar un largo procedimiento sabiendo de antemano que resultaba imposible la obtención de la aprobación definitiva.

      Segundo.- Las deficiencias que pueden ser corregidas a lo largo del procedimiento y que no deben impedir la aprobación inicial dado que ésta no es una resolución sino un acto de trámite que prepara la resolución final. En materia urbanística todo el itinerario que conduce a aquélla ha sido dibujado, en lo que ahora importa, como un conjunto de oportunidades para la modificación ---y por tanto subsanación de deficiencias--- del instrumento proyectado.

   4. - El derecho a la tramitación de los Planes quiebra en los casos en que el Plan proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente ---así los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa---, pues en tal caso razones de economía y de lógica imponen el inicial rechazo del proyecto al ser inviable o inútil la prosecución del trámite. Por contra, cuando los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal, debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la Ley permite.

   5. - Es más, en el acto de aprobación inicial es suficiente ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanísticas en sede de aprobación provisional y definitiva, ya que no cabe olvidar que es en la fase de otorgar o denegar esas aprobaciones donde procede pronunciarse sobre el fondo de la/s cuestión/ones suscitada/s, debiendo ser examinado y decidido todo lo que corresponda, sin perjuicio y a salvo el control jurisdiccional que pudiera instarse sobre esas materias de fondo".

      Hemos de limitarnos, pues, a los motivos que se nos formulan.

      CUARTO .- En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera el artículo 16.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (TRLS08), por mantener el coste de urbanización de la "rotonda" al que se refiere el acuerdo municipal impugnado para el sector 9.2, cuando, al tratarse de un sistema general, ese coste no debe ser asumido por los propietarios del suelo.

      El motivo no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

      Dispone el artículo 16 TRLS08, al referirse a los deberes de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística, lo siguiente en los apartados a), c) y d) de su número 1:

      "Las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, los siguientes deberes legales:

1. Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención.

   En las actuaciones de dotación, la entrega del suelo podrá ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación territorial y urbanística.

   (...) c) Costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente, así como las infraestructuras de conexión con las redes generales de servicios y las de ampliación y reforzamiento de las existentes fuera de la actuación que ésta demande por su dimensión y características específicas, sin perjuicio del derecho a reintegrarse de los gastos de instalación de las redes de servicios con cargo a sus empresas prestadoras, en los términos establecidos en la legislación aplicable.

   Entre las obras e infraestructuras a que se refiere el párrafo anterior, se entenderán incluidas las de potabilización, suministro y depuración de agua que se requieran conforme a su legislación reguladora y la legislación sobre ordenación territorial y urbanística podrá incluir asimismo las infraestructuras de transporte público que se requieran para una movilidad sostenible.

4. Entregar a la Administración competente, junto con el suelo correspondiente, las obras e infraestructuras a que se refiere la letra anterior que deban formar parte del dominio público como soporte inmueble de las instalaciones propias de cualesquiera redes de dotaciones y servicios, así como también dichas instalaciones cuando estén destinadas a la prestación de servicios de titularidad pública".

   Debemos precisar, en primer lugar, que la sentencia de instancia no afirma que la mencionada "rotonda" sea un sistema general y, mucho menos, que de esa condición derive el coste de urbanización que, en una cantidad no inferior en un 50%, se contempla para los propietarios del sector en el Decreto de la Alcaldía impugnado. Al valorar la prueba practicada y, en concreto, el informe emitido por el perito judicial, la Sala sentenciadora considera que, si bien no cabe duda que constituye un sistema general la carretera GI-2133, con la que conecta la citada rotonda, ésta ---la rotonda--- " puede merecer la calificación de obra de conexión a dicho sistema general,determinación que es de ordenación estructural (art.53.2.d) LSU), y cuyo costeamiento viene impuesto a los propietarios de suelo urbanizable por el art. 16.1.c) RDLg 2/2008", como se indica en su Fundamento Jurídico Tercero que antes ha sido transcrito.

   Es decir, el costeamiento de la citada rotonda por los propietarios del Sector 9.2 deriva para el Tribunal a quo de su consideración como obra de "conexión" a la carretera GI-2133. De ese carácter de obra de "conexión" de la rotonda litigiosa con dicha carretera, que se afirma por la Sala sentenciadora en virtud de la prueba practicada, hemos de partir, al no cuestionarse por el recurrente por los medios admitidos la valoración de la prueba realizada en la instancia. En este aspecto ha de recordarse ---como se señala en la STS de esta Sala de 22 de abril de 2009 (casación 11496/2004)--- que " la fijación de la realidad que subyace a la controversia jurídica pertenece a la potestad de juzgar de la Sala de instancia, sin que en esta vía casacional proceda revisar la apreciación que haga de las pruebas practicadas, salvo que se denuncie y acredite que ha infringido algún precepto regulador de su valoración o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón y a la lógica, conduciendo a resultados inverosímiles y, por consiguiente, manifestación de un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución ". Salvedades estas que no han sido acreditadas por la parte aquí recurrente.

   La Sala sentenciadora también señala ---Fundamento Jurídico Tercero, ya transcrito, pero que no está de más reiterar--- que la parte recurrente al no cuestionar " el deber de financiación de la rotonda que imponen las NNSS de Amezketa, sino que lo único que cuestiona es el importe y proporción que en dicha financiación corresponde al sector 9.2, la Sala ha de partir del deber legal de costeamiento de su ejecución", que se imponen en las Normas Subsidiarias de Amezketa en los términos antes indicados.

   Pues bien, no se vulnera por la sentencia de instancia el artículo 16.1.c) del TRLS08, toda vez que, entre los deberes legales que se imponen en las actuaciones de transformación urbanística está ---como antes se ha puesto de manifiesto--- la de costear y, en su caso, ejecutar las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente así como ---por lo que ahora nos importa--- las infraestructuras de "conexión" con las redes generales de servicio, y, se insiste, la citada "rotonda" tiene la consideración de infraestructura de conexión con la carretera GI-2133, que es el auténtico sistema general, como se ha reiterado.

   QUINTO .- Aunque lo expuesto en el fundamento anterior es suficiente para desestimar el primero de los motivos de impugnación, no está de más señalar que tampoco se vulneraría el artículo 16.1.c) del TRLS 2008, incluso aunque se considerase que la mencionada rotonda es un sistema general.

   Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, a partir de su STS de 5 de marzo de 2007 (Recurso de casación 5813/2004 ), interpretando el artículo 18 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), que pesa sobre los propietarios de suelo urbanizable el deber de ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general incluya o adscriba al ámbito correspondiente, pero que "no impone como condición básica del ejercicio del derecho de propiedad la de que tales propietarios hayan de costear o ejecutar la urbanización de los sistemas generales más allá de aquello a lo que expresamente se refiere el número 3 de su artículo 18, esto es: más allá de "costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación o refuerzo de dichos sistemas requeridos por la dimensión y densidad de la misma y las intensidades de uso que ésta genere", como se dice en su fundamento jurídico decimosexto. Por ello se concluye en ese fundamento jurídico que "los costos de urbanización de los sistemas generales adscritos al Sector no han de ser a cargo de los propietarios del mismo".

   También ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en la STS de 2 de julio de 2012 (Recurso de casación 104/2009 ), respecto los propietarios de suelo urbano que carezcan de urbanización consolidada , que el artículo 14.2.b) de la Ley 6/1998, de 13 de abril (LRSV ), les impone el deber de ceder obligatoria y gratuitamente el suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales que el planeamiento general, en su caso, haya incluido en el ámbito correspondiente, pero ese deber no comporta el de "costear su urbanización" .

   Se dice así en esa STS de 2 de julio de 2012 en su Fundamento Jurídico Tercero: " Este deber de cesión de suelo para los denominados sistemas generales, adscritos a la Unidad de Ejecución, pesa igualmente sobre los propietarios de suelo urbanizable, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la misma Ley .

   Esta Sala y Sección, a partir de su Sentencia de fecha 5 de marzo de 2007 (recurso de casación 5813 de 2004 ), ha considerado que dicho deber de cesión, obligatoria y gratuita, de suelo necesario para la ejecución de los sistemas generales, que el planeamiento general incluye o adscribe al ámbito correspondiente, no comporta el deber de costear su urbanización, interpretación que, a partir de la literalidad de lo establecido para el suelo urbanizable en el apartado 6 del artículo 18 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , debe extenderse, lógicamente, a los propietarios del suelo urbano no consolidado por la urbanización, aun cuando el apartado e) del artículo 14.2, a diferencia del referido apartado 6 del indicado artículo 18 de la misma Ley , no aluda expresamente a la urbanización del sector o ámbito correspondiente sino sólo al deber de costear y, en su caso, ejecutar la urbanización.

   Así lo ha mantenido la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo en las Sentencias de fechas 22 de noviembre de 2007 (recurso de casación 10196/2003 ) y 18 de septiembre de 2009 (recurso de casación 3024/2005 ), que recogen la doctrina declarada en aquélla primera de 5 de marzo de 2007 , interpretación que debe ser mantenida para las actuaciones llevadas a cabo durante la vigencia de dicha Ley 6/1998, aun cuando la vigente Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, y su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, hayan establecido en sus respectivos artículos 16.1 a ) y c ), que las actuaciones de transformación urbanística comportan, según su naturaleza y alcance, el deber legal de entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones publicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención, así como el deber de costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización" .

   La regulación establecida respecto de los sistemas generales, por lo que ahora importa, en cuanto a la cesión de los terrenos correspondientes y, en su caso, a su ejecución o costeamiento de su urbanización, en la Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, y en el actual TRLS 2008 es diferente a la que se contemplaba en la anterior Ley 6/1998, de 13 de abril. Así, en el actual artículo 16.1 del TRLS08 se ha establecido ---como antes se ha puesto de manifiesto, pero no está de más reiterar--- que en las actuaciones de transformación urbanística ---que son las que se mencionan en el artículo 14.1.a) de ese TRLS08---, los deberes que corresponde a la promoción de las mismas comportan, según su naturaleza y alcance, por lo que ahora interesa: "a)Entregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres, zonas verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención".

   La cesión a la Administración de los terrenos previstos en el planeamiento para dotaciones públicas comprende tanto a las que tienen "carácter local" como a las que tienen carácter de "sistema general", incluidos estos últimos en la propia actuación o adscritos a ella para su obtención.

   En el apartado c) de ese artículo 16.1 se establece, como deber legal de la promoción, el de costear y, en su caso, ejecutar todas las obras de urbanización previstas en la actuación correspondiente . No se excluye, por tanto, en ese precepto el coste correspondiente a las obras de urbanización de los sistemas generales previstas en la actuación correspondiente, como ya se había apuntado por esta Sala en la antes citada STS de 2 de julio de 2012 .

   Por ello, aunque la rotonda litigiosa ---que es lo que aquí se examina--- fuera considerada como "sistema general" (recordando que la Sala de instancia no recoge tal consideración) no se vulneraría por la sentencia de instancia el citado artículo 16.1.c) del TRSL08 por mantener el acuerdo municipal impugnado que contempla, en los términos que en el mismo se establecen, el costeamiento de esa rotonda por los propietarios del sector 9.2.

   SEXTO .- Vamos a examinar conjuntamente los motivos de impugnación segundo y tercero, dada la relación existente entre ellos.

   En el segundo motivo de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera el artículo 70.2 de la LRJCA al no haber apreciado la desviación de poder alegada que, según el recurrente, resulta de las pruebas practicadas y del resto de la documentación que invoca.

   En el tercero de los motivos de impugnación se señala que la Sala sentenciadora vulnera la jurisprudencia que cita por no haber apreciado la desviación de poder invocada.

   Ninguno de estos motivos puede prosperar.

   En efecto, no se vulnera por la sentencia de instancia el artículo 70.2 LRJCA , por no apreciar la desviación de poder de la actuación administrativa impugnada alegada por el recurrente. La desviación de poder, que se define en ese artículo 70.2 como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, y que ha de ser acreditada por quien la alega, no ha sido apreciada por la Sala sentenciadora, toda vez que el Plan Parcial propuesto por el recurrente era ilegal, por las razones que se exponen en su fundamento jurídico tercero, lo que justifica la denegación de su aprobación inicial, que está expresamente contemplada, siempre que se haga de forma motivada ---como aquí ha sucedido---, en el artículo 95.2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo de la Comunidad Autónoma del País Vasco , al que se refiere la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo. Además, esa denegación de la aprobación inicial del Plan Parcial propuesto por el recurrente también se justifica por las razones a las que se refiere esa sentencia en su fundamento jurídico cuarto.

   En relación con la invocada desviación de poder debemos recordar que desde nuestra ---ya clásica--- STS de 16 de marzo de 1999 , venimos insistiendo en que "la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

   En línea con nuestra doctrina jurisprudencial, también una reiterada jurisprudencia comunitaria ---de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión)---, ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ( Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984 , Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990 , Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995 , Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998 , Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001 , Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)" .

   También hemos expuesto ( STS de 21 de marzo de 2000 ) que no encontramos obstáculo para revisar en casación ---como estamos haciendo--- la conclusión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la inexistencia de la arbitrariedad denunciada ---que la desviación de poder implica--- en la decisión administrativa impugnada, pues, si bien es cierto que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos, y la decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad, o del capricho, y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien, éstos son intocables en casación, pero su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento.

   Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, hemos de confirmar la tesis de la sentencia de instancia, pues, en el supuesto de autos no se ha producido ---ni se ha acreditado---, por parte del Ayuntamiento de Amezketa, el ejercicio de una potestad administrativa (consistente en la denegación de aprobación inicial de Plan Parcial propuesto) para alcanzar un fin distinto (cual era posiblitar en el futuro unas nuevas determinaciones urbanísticas, impidiendo el proceso anteriormente articulado), sin generar, así y por ello, una conducta de desviación de poder.

   En realidad, lo que pretende el recurrente, al señalar en los motivos que se ha producido desviación de poder en la actuación administrativa impugnada, por las pruebas practicadas y la documentación que alega, es que se haga por este Tribunal una nueva valoración de la prueba practicada, lo que no es procedente en este recurso de casación, como antes se ha dicho con cita de la STS de 22 de abril de 2009 , al no concurrir las salvedades mencionadas en esa sentencia para la revisión de la valoración de la prueba.

   Ha de añadirse, en fin, a esto que no se infringe por la Sala sentenciadora la jurisprudencia que se cita por el recurrente en el tercero de los motivos de impugnación en relación con la desviación de poder, al no concurrir en este caso los requisitos para su apreciación, como resulta de lo señalado acertadamente en la sentencia de instancia, pues la denegación de la aprobación inicial del Plan Parcial litigioso deriva de su ilegalidad, como antes se ha puesto de manifiesto.

   SÉPTIMO . - Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado de la parte recurrida, a la cantidad de 3.000 euros ( artículo 139.3 de la citada Ley ), a la vista de las actuaciones procesales.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación 1314/2011, que ha interpuesto la representación de DON Severiano contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 13 de enero de 2011, en su Recurso Contencioso-administrativo 746/2009 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.