STS, 5 de Diciembre de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, en los autos número 20/2009, dictó sentencia el día veintiocho de septiembre de dos mil once, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "1º. Estimar el presente recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, anular, por no ser conforme a derecho, la Resolución de la Consejera de Salud, de 13 de noviembre de 2008. 2º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

La representación procesal de la recurrente preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado dicho recurso, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado el escrito de interposición por la representación procesal de la recurrente, la Sección Primera acordó, por Providencia de quince de febrero de dos mil doce, la admisión del recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

La representación procesal de D. Celso presentó escrito de oposición en fecha 25 de abril de 2012, solicitando la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo86.4 LRJCA o, en su caso, la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día veintisiete de noviembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación estima el recurso en base al siguiente razonamiento:

No puede compartirse el alegato de la defensa de la parte codemandada en cuanto a la desviación procesal, no ya solo porque no puede decirse que la parte recurrente consintió la clasificación del ABS Reus 3 como rural y semiurbana porque así se dijera en uno de los Fundamentos de Derecho y se plasmara como tal en la parte dispositiva del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona, ya que al ser el fondo del asunto favorable a su tesis de que era improcedente autorizar una nueva oficina de farmacia resultaba jurídicamente inviable interponer un recurso de alzada basado exclusivamente en un Fundamento de Derecho del citado Acuerdo, sino también porque tratándose de una cuestión sobre la que expresamente se pronuncia la Resolución de la Consejera de Salud en el quinto de sus Fundamentos de Derecho no es posible afirmar que se trate una cuestión ya resuelta y consentida por el recurrente sobre la que la jurisdicción contencioso- administrativa no pueda pronunciarse al impugnarse el fondo del asunto, en este caso por el no favorecido con ella.

Ciertamente, la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía impugnar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, pero sin que ello suponga la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa.

Sí podrán alegarse, en cambio, en favor de la misma pretensión ejercitada ante la Administración, cuantos motivos procedan, se hubieran o no invocado antes, correspondiendo la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, de tal modo que mientras aquellos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada.

La necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere el artículo 106.1 de la Constitución , impone que no se varíe esa pretensión introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración.

La desviación procesal se produce cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincida con la postulada ante el órgano jurisdiccional, sobre todo si lo peticionado en vía jurisdiccional es mucho más de lo pretendido en vía administrativa, con lo que los motivos que apoyaron la pretensión ejercitada ante la Administración y ante la Sala de instancia no fueron los mismos y los hechos que individualizaron las respectivas pretensiones y -estos es lo relevante- tampoco lo fueron.

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial no cabe apreciar en el caso examinado, por las razones apuntadas, la invocada desviación procesal habida cuenta que la pretensión de la parte actora, tanto en vía administrativa como judicial, siempre ha sido la misma, esto es, que no se autorice una nueva oficina de farmacia en el ABS Reus 3, al no concurrir en las solicitudes presentadas los requisitos que, en cuanto al cómputo de habitantes, se exigen legalmente.

... Para resolver la controversia sobre si las resoluciones administrativas que afectan al presente recurso contencioso- administrativo, tanto el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona como la Resolución de la Consejera de Salud, pueden por sí mismas alterar la clasificación como urbana del ABS Reus 3 que se contiene en la Resolución SSS/1117/2002, de 26 de abril, por la cual se modifica la Resolución de 30 de enero de 2002, que da publicidad a la clasificación de las ABS, en los términos en que ésta figura se define en la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, debe tenerse en cuenta que el artículo 6º de esta norma legal establece, en cuanto a los criterios de clasificación, que la planificación sanitaria general conducente a garantizar una atención farmacéutica adecuada y un uso racional de los medicamentos, así como a posibilitar un más alto nivel de calidad y equipamiento en la dispensación de medicamentos, debe ajustarse a los criterios siguientes:

a) Tomar como base de la planificación las ABS en que, de acuerdo con la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña, se ordena el territorio catalán, las cuales, a los efectos de esta Ley, se clasifican en:

1º) ABS urbanas: las áreas cuya delimitación territorial es comprendida en un solo término municipal o las áreas de las que el 90 % de la población reside en un mismo término municipal.

2º) ABS de montaña: las áreas comprendidas totalmente en las comarcas de montaña o en las zonas de montaña determinadas por la Ley 2/1983, de 9 de marzo, de alta montaña y los decretos que la desarrollan.

3º) ABS rurales y semiurbanas: las áreas no comprendidas en las definiciones anteriores.

b) Si un ABS entra, a los efectos de esta Ley, tanto en la definición de área de montaña, como en la de urbana, ha de prevalecer esta última condición.

c) En las ABS urbanas, el número de oficinas de farmacia debe de ser, como máximo, de una por cada 4.000 habitantes, por cada ABS, excepto que se ultrapase esta proporción en 2.000 habitantes, supuesto en el cual se puede instalar una oficina de farmacia más en el ABS de que se trate, o excepto que se deba de aplicar lo que establece el apartado 5.

d) En las ABS de montaña y en las ABS rurales y semiurbanas, el número de oficinas de farmacia debe de ser, como máximo, de una por cada 2.500 habitantes, por cada área básica.

Resulta pues, que la clasificación de una concreta ABS, como urbana, de montaña, rural y semiurbana, depende no sólo de una serie de datos poblacionales y de viviendas, sino sobre todo de la subsunción de estas cifras de habitantes e inmuebles en relación con una serie de requisitos señalados en normas jurídicas, en concreto, en el artículo 6º de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña . A estos efectos el artículo 42 de la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenacion Sanitaria de Cataluña , establece que las ABS se delimitarán atendiendo a factores geográficos, demográficos, sociales, epidemiológicos y de vías de comunicación homogéneos, y contarán, como mínimo, con un centro de atención primaria.

Como ya ha declarado este Tribunal en su sentencia de 7 de abril de 2008 , "estas condiciones para calificar a las demarcaciones farmacéuticas en una concreta categoría se basan en la peculiar distribución de la población entre los municipios que conforman el Área, y atienden al superior fin de satisfacer las necesidades de suministro farmacéutico de las personas en dicho espacio territorial, por lo que no se puede considerar que esta calificación del ABS se inserte dentro de las denominadas "circunstancias de hecho" acreditadas en el momento de interesar la apertura de la nueva farmacia (como sucede con los habitantes, las viviendas, las plazas hoteleras y de camping), ni tampoco que su calificación quede "congelada" al interesarse la apertura, sino que se debe estar a la categoría a la que pertenezca el ABS en el momento de resolverse las peticiones, señalada en una Resolución administrativa por razones de seguridad jurídica, y teniendo en cuenta las ratios fijadas normativamente para esa calificación, calculadas de acuerdo con los datos de habitantes e inmuebles existentes en el momento de solicitarse la nueva oficina."

Este principio de seguridad jurídica se salvaguarda con la Resolución SSS/1117/2002, de 26 de abril, por la cual se modifica la Resolución de 30 de enero de 2002, que da publicidad a la clasificación de las ABS, en los términos en que ésta figura se define en la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, que no tiene una finalidad simplemente informativa sino que responde a una auténtica decisión de la Administración de clasificar las ABS en función de parámetros legales, poniendo en conocimiento de todos los ciudadanos la clasificación de las ABS de Cataluña, sin que el que dicha clasificación tenga efectos declarativos altere en lo más mínimo esta consideración, pudiendo ser modificada, siempre que se respeten los criterios establecidos legalmente, por una Resolución como la SSS/1117/2002, de 26 de abril, por la cual se modifica la Resolución de 30 de enero de 2002, que da publicidad a la clasificación de las ABS, en los términos en que éstas se definen en la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña.

Es por ello que no puede compartirse el razonamiento que se contiene en la Resolución de la Consejera de Salud cuando afirma que como sea que la clasificación de un ABS depende de sus características en el momento de la petición, para estas dos solicitudes el ABS pasa a ser clasificada como rural y semiurbana, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.1 c) de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , alterándose su clasificación como urbana, porque mediante una Resolución administrativa que resuelve un concreto caso se está vulnerando una Resolución que, con carácter general, clasifica todas las ABS de Cataluña. El respeto a la clasificación llevada a cabo en la Resolución SSS/1117/2002, de 26 de abril, por la cual se modifica la Resolución de 30 de enero de 2002, que da publicidad a la clasificación de las ABS, en los términos en que ésta figura se define en la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, ha sido siempre el criterio de la Administración de la Generalidad. Avala este hecho el que ha sido la Resolución SLT/214/2007, de 23 de enero, la que da publicidad a la nueva clasificación de las ABS Sabadell 5 y Sant Andreu de la Barca, y que mediante las Órdenes del Consejero/a de Salud (antes Sanidad y Seguridad Social) se modifican las delimitaciones de diversas ABS (así, Orden SSS/29/2003, de 30 de enero y SLT/120/2005, de 21 de marzo), en razón a la atribución competencial al Consejero/a de Salud para la delimitación de las ABS ( artículo 10 Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña ).

Resultando pues que en el ABS Reus 3, clasificada como urbana, existen ocho oficinas de farmacia, es evidente que la solicitud presentada por doña Elisenda , en fecha 9 de febrero de 2004, no puede prosperar, al no llegarse al número de habitantes exigidos legalmente, siendo así que en la Resolución de la Consejera de Salud se computan 22.953,8 habitantes

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Disconforme con la sentencia impugnada, se formulan los siguientes motivos de impugnación:

1. - Artículo 88.1.c) LRJCA , por infracción del artículo 218 LEC y artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la CE , sobre la motivación de las sentencias.

   Una de las cuestiones esenciales sobre las que se ha trabado el debate procesal en la instancia viene referida a la procedencia o no de la aplicación a un expediente de autorización de oficina de farmacia, de la clasificación como urbana de una determinada ABS establecida por la Resolución del Departament de Sanitat i Seguretat Social de 26 de abril de 2002, cuando dicha clasificación es contraria a una norma con rango de Ley -Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de ordenación farmacéutica de Cataluña-.

   La Resolución de 13 de noviembre de 2008, impugnada en la instancia, autorizó la petición formulada por Dª. Elisenda para instalar una nueva oficina de farmacia en REUS-3, al considerar que aquella ABS era urbana rural y semiurbana en aplicación de la Ley de ordenación farmacéutica catalana y por tanto disponía de la ratio poblacional necesaria para permitir dicha apertura.

   La sentencia de instancia se limita a transcribir una anterior sentencia de la misma Sala que no resuelve un caso idéntico al planteado, afirmando seguidamente que la Resolución que clasifica el ABS REUS-3 salvaguarda el principio de seguridad jurídica al responder a una auténtica decisión de la Administración de clasificar las ABS en función de parámetros legales. La sentencia omite fijar como hecho probado que el ABS REUS-3, en la fecha de la solicitud presentada, venía conformada por dos municipios (Reus y Castellvell del Camp) y que el 90% de su población no residía concentrada en uno de los dos términos municipales, por lo que, en aplicación estricta de la norma de aplicación aquella ABS era rural y semiurbana o, en su caso, de montaña, pero nunca urbana; además, realiza una aplicación irrazonable y errónea del ordenamiento jurídico confundiendo los criterios de clasificación de las ABS con los criterios de delimitación de las mismas establecidos en la Ley de Ordenación Sanitaria de Cataluña.

   La sentencia incurre en un defecto de motivación al ser insuficientes los datos y razones que ofrece para sustentar la conclusión de que es prioritaria la aplicación de una Resolución del entonces Departament de Sanitat i Seguretat Social, contraria a los criterios de clasificación establecidos en la Ley de ordenación farmacéutica de Cataluña. Señala la parte que cuando se produce la modificación de una delimitación o se crea una nueva ABS, el Departament de Salut publica necesariamente dicha nueva delimitación, publicación que constituye requisito de eficacia, ahora bien, cuando se trata de la clasificación de una ABS, la misma viene determinada por Ley sin que su aplicación dependa de publicación alguna.

   El Tribunal ha prescindido de valorar diferentes elementos probatorios al omitir toda referencia a la prueba que sobre la población existente en aquella ABS se ha incorporado a autos, suponiendo falta de motivación el prescindir, sin razonamiento alguno, del análisis de aquellas pruebas que son esenciales para la resolución de la cuestión objeto del debate procesal.

2. - Artículo 88.1.c) LRJCA , por infracción de los artículos 209.3 y 218 LEC , sobre contenido y forma de las sentencias y sobre la congruencia de las mismas y artículo 33.1 de la LRJCA .

   La sentencia omite pronunciamiento alguno sobre la prohibición de que un acto administrativo sea aplicado con independencia de que el mismo esté infringiendo manifiestamente la legalidad. También elude la cuestión planteada por los codemandados referida a la improcedencia jurídica de declarar la nulidad de la resolución impugnada pues la falta de publicación de la clasificación de REUS-3 en la fecha en que se produjo la petición de conformidad con la población real existente en dicha fecha, no podía comportar la anulación de la resolución impugnada pues ésta disponía de todos los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, con la única salvedad de que no había sido publicada. Y tampoco contiene pronunciamiento alguno sobre la convalidación de la resolución en virtud del artículo 67 de la LRJCA .

   No existiendo jerarquía alguna entre la Resolución del Conseller de 26 de abril de 2002 y la posterior de 13 de noviembre de 2008, resulta indiscutible que no existe impedimento alguno para que la posterior Resolución objeto del presente proceso, modifique la anterior y, por tanto, adecue a la legalidad la clasificación de REUS-3 desplegando todos sus efectos en virtud de la teoría de eficacia de los actos administrativos. La Ley de ordenación farmacéutica catalana en ningún caso supedita la aplicación de los criterios de clasificación a la previa publicación de la topología de las ABS que resulta de los mismos.

3. - INTEGRACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

   La parte interesa que el TS proceda a integrar en los hechos admitidos como probados los siguientes, cuya toma en consideración es necesria para apreciar la infracción de normas del ordenamiento jurídico:

   - Que el ABS REUS-3 viene conformada por una parte del municipio de Reus y por el municipio de Castellvell del Camp, no encontrándose comprendida en ninguna comarca de montaña o zona de montaña.

   - Que su población total alcanza los 22.953,8 habitantes y dispone de un total de 8 oficinas de farmacia instaladas.

   - Que el 90% de dicha población no se encuentra concentrada en un mismo municipio.

   - Que de clasificarse el ABS REUS-3 como rural y semiurbana, la población de la referida ABS en relación con el número de farmacias instaladas permitiría la autorización de una novena oficina de farmacia.

4. - Artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 69.c) de la LRJCA en relación con el artículo 28 de la misma norma , sobre la inadmisión parcial del recurso contencioso-administrativo.

   La parte planteó en la instancia la inadmisibilidad parcial derecurso sosteniendo que la clasificación del ABS era una cuestión consentida por el recurrente pues habiendo sido declarada y establecida dicha clasificación por Acuerdo de la Junta del Col·legi de Farmacèutics de Tarragona de 17 de marzo de 2006 y no habiendo sido impugnado dicho acuerdo por el recurrente, aquella clasificación se transformó en una cuestión firme e inatacable, que la Resolución impugnada no hizo más que recoger y reproducir.

5. - Artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 9.3 de la CE sobre el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas y la seguridad jurídica.

   La sentencia impugnada, al entender que prevalece la aplicación de la clasificación del ABS REUS-3 como urbana establecida en la Resolución de 26 de abril de 2002 por encima de la tipología que establece la propia Ley de ordenación farmacéutica para aquella ABS vulnera el principio de seguridad jurídica, el de publicidad de las normas, el de legalidad y el de jerarquía normativa.

   6 y 7.- Artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 53 de la Ley 30/1992 , sobre la necesaria adecuación de los actos administrativos a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y a sus fines; y por infracción de los artículos 58 , 63 y 67 de la misma norma , sobre el régimen jurídico de la anulabilidad, convalidación y notificación de los actos adminstrativos.

   La Resolución que da publicidad a las clasificaciones de la ABS de Cataluña y las posteriores que la modifican no pueden permanecer congeladas al momento de su publicación, sino que deben adecuarse al ordenamiento jurídico en el momento en que son aplicadas, de manera que a la hora de resolver sobre una petición de nueva autorización debe comprobarse si de conformidad con la población existente en aquella fecha y la concentración de la misma en uno u otro municipio, aquella clasificación se ajusta a la tipología establecida en el ordenamiento jurídico. Si se comprueba que dicha clasificación no se ajusta al ordenamiento jurídico en la fecha en que la misma debe ser aplicada, debe estarse a la categoria de aquella ABS de conformidad con lo establecido en la Ley que no en la Resolución que en su día le dio publicidad.

   La sentencia infringe además los artículos 58 , 63 y 67 de la Ley 30/1992 pues siendo la Consellera de Salut la autoridad competente a efectos de la delimitación de las ABS y también la autoridad competente a efectos de la publicación de su clasificación y siendo la misma Consellera la autoridad que ha dictado la Resolución impugnada, debía entenerse que mediante dicha Resolución se modificaba efectivamente la clasificación del ABS REUS-3 con efectos para las partes comparecidas que tuvieron conocimiento de la misma. Si la Resolución impugnada adolecía del defecto formal consistente en la inexistencia de una previa Resolución de modificación de clasificación debidamente publicada, podía y debía entenderse subsanado dicho defecto formal por la debida notificación a los interesados de la Resolución impugnada. Ni la Resolución impugnada ni la Resolución de 26 de abril de 2002 son disposiciones generales sino actos administrativos y, por tanto, la ausencia de requisitos formales no acarrean en ningún caso su nulidad radical, resultando procedente su convalidación.

8. - Artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 3.1 Código Civil .

   La sentencia ha infringido también el artículo 3.1 del Código Civil al presdindir de la dicción literal del artículo 6.1 de la Ley de ordenación farmacéutica de Cataluña cuando clasifica de urbanas todas aquellas ABS formadas por más de un municipio cuya población resida en un 90% en uno de ellos, ignorando al propio tiempo la finalidad y el espíritu de la planificación sanitaria que no es otro que el de garantizar la adecuada atención farmacéutica a la población. El Tribunal ha procedido a la aplicación automática de la Resolución de 26 de abril de 2002 a pesar de que consta acreditado en autos que en la fecha de la petición examinada la delimitación territorial de dicha ABS ni comprendía un único término municipal ni el 90% de su población residía en un mismo término municipal.

9. - Artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción de la jurisprudencia del TS sobre el principio "por apertura" y "pro libertate".

   La Sala de instancia ha eludido la reiteradísima doctrina del TS que establece que en caso de duda debe acudirse a los principios indicados (Sentencias de 11-04-1989 , 5-05-1997 , 26-02-2002 , 21-03-1994 , 22-01-1993 , 15-02-1994 , 10-10-2005 y 20- 04-2005).

   Se alega causa de inadmisibilidad del recurso, al amparo del artículo 86.4 LRJCA , afirmando la legislación que sirve de base a la sentencia impugnada es autonómica, sin que ninguna de las normas de derecho estatal que se invocan en el recurso hayan tenido encaje ni relevancia alguna en el pronunciamiento de la sentencia.

Por lo que se refiere a la falta de congruencia o motivación de la sentencia, en los motivos que hemos recogido en el fundamento anterior y que debemos examinar en primer lugar, debe comenzarse diciendo que han de correr suerte desestimatoria, al no considerarse vulnerados los preceptos que se indican. Según la sentencia de once de octubre de dos mil cuatro (recurso de casación nº 4080/1999 ), que: "(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 )"

Atendida tal doctrina, que acabamos de reflejar en nuestra sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, recurso 4892/2010 , y desde las premisas que impone, se debe rechazar que la sentencia recurrida incurra en la incongruencia omisiva o falta de motivación que se le imputa, o en contradictoria argumentación, en los referidos motivos pues, como ya hemos recogido anteriormente, una cosa es compartir los criterios de la Sala para llegar a la conclusión desestimatoria y otra, bien distinta, es que la Sala no haya resuelto cumplidamente la cuestión debatida.

La lectura de la sentencia objeto de impugnación nos permite sostener que se basa la misma en la interpretación que efectúa la Sala de instancia de la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria, en concreto su artículo 42, y de la ley 13/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , en concreto su artículo 6.

En base a la interpretación que efectúa de la referida normativa autonómica, La Sala llega a la conclusión de que la clasificación de una ABS -área básica de salud- debe ser objeto de una planificación que, con carácter general, clasifica todas las ABS de Cataluña, sin que quepa variar dicha clasificación en cada caso concreto. Y por ello estima el recurso anulando la resolución impugnada.

Dicha interpretación de la normativa autonómica citada no puede ser objeto de examen en este recurso de casación, como veremos a continuación, pero nos permite afirmar que no se produce el defecto de motivación a que se alude en el motivo primero pues, analizado el fondo jurídico de la cuestión planteada, en cuanto no procede variar la clasificación del ABS, se basa en la propia resolución recurrida para concluir que no existe el número de habitantes suficiente para autorizar una nueva oficina de farmacia.

Tampoco podemos apreciar la infracción que se alega en el motivo segundo, pues ya hemos señalado el razonamiento y causa de decidir de la sentencia de instancia, que no es incongruente con la interpretación que efectúa de la normativa aplicable.

Hemos señalado en nuestra reciente sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, recurso 4994/2010 , que el recurso de casación interpuesto debía declararse inadmisible, pues advertimos que concurre el presupuesto de inadmisión previsto en el artículo 93.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 86, apartado 4 de la mencionada Ley jurisdiccional , que dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Y añadíamos en dicha sentencia:

«En este sentido, cabe recordar que la finalidad institucional a que responde el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es preservar que el Tribunal Supremo, calificado por el artículo 123 de la Constitución de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, pueda asumir el monopolio de la función de intérprete supremo del ordenamiento jurídico estatal, asegurando que los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la organización judicial en el territorio de cada Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución , mantengan el núcleo de atribuciones jurisdiccionales necesarias para asumir la posición institucional de intérprete supremo del Derecho autonómico.

En la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), dijimos:

De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia

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Interpretando la doctrina transcrita [reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04 ); 4 de marzo de 2009 (casación 117/07 ); 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06 ); y 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 )], en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de mayo de 2010 (RC 576/2005 ) hemos distinguido dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico resulta viable:

"En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico segundo del auto de 8 de julio de 2004 (recurso de queja 15/04), en el que se señala: «En el presente caso, el recurso de queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001 , entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ , no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 , la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92) y al artículo 181 LS/76. En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación». El mismo pronunciamiento se reitera en el auto de 22 de marzo de 2007 (casación 2215/06), FJ 4º).

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/01 ), que en su fundamento de derecho quinto dice que «no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico» [pronunciamiento que se reitera en la sentencia de 22 de enero de 2008 (casación 10391/03 ), FJ 6º].

En segundo lugar, cabe recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autonómico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico; luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la sentencia de 24 de mayo de 2004 (casación 5487/01 ), FJ 2º, al señalar: «...la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil , por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación». En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ), FD Quinto, afirma: «si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales"».

Y esta tesis la hemos reiterado en nuestra reciente sentencia de fecha 6 de junio de 2012, recaída en el recurso 2495/2011 .

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, entendemos que las normas de derecho estatal y constitucional que se citan en el escrito de interposición -motivos quinto a noveno- no soslayan el tema de fondo, que ya hemos reflejado en el fundamento anterior.

La cita que se efectúa en dichos motivos de diversas normas de la Constitución Española, ley 30/1992 y Código Civil, así como principios jurisprudenciales que se citan es un mero uso instrumental de los mismos a efectos de su acceso a este recurso. Ni en la instancia se planteó interpretación de dichos preceptos ni han sido examinados en forma alguna por la sentencia dictada objeto del presente recurso. Como ya hemos señalado la Sala de instancia resuelve la cuestión planteada mediante la interpretación de normativa autonómica, sin que ninguna estatal haya sido relevante o determinante del fallo. La inadmisibilidad de dichos motivos debe ser acogida.

Expuesto lo anterior, entendemos que es claro que no procede integración de hechos -motivo tercero-, dado la desestimación o inadmisibilidad de los motivos de impugnación.

Resta por señalar que tampoco puede tener acogida favorable el motivo cuarto, por cuanto la inadmisibilidad planteada en la instancia ha sido resuelta por la Sala acertadamente, al señalar que la cuestión referida a la clasificación del ABS REUS-3, no era una acto firme y consentido para la parte, pues la resolución impugnada se pronuncia expresamente sobre tal cuestión y la misma estaba ínsita en el planteamiento de la parte tanto en vía administrativa como jurisdiccional.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cantidad de tres mil euros (3.000 €).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución