STS, 10 de Diciembre de 2012

En el recurso contencioso-administrativo nº 409/2007, seguido ante la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 20 de octubre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que estimando el presente recurso contencioso administrativo nº 409/2007, interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 20 de febrero de 2007, por la que se estima la reclamación interpuesta por D. Hipolito contra la confirmación en reposición de la liquidación complementaria girada en concepto de Impuesto sobre Donaciones por importe de 46.046,48 euros, debemos anular y anulamos dicha resolución del Tribunal Económico Administrativo de Madrid por no ser ajustada al ordenamiento jurídico.- No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en instancia".

Contra dicha sentencia, la representación procesal de D. Hipolito , presentó con fecha 16 de diciembre de 2009, escrito de interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, por entender que la sentencia de instancia, respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, había llegado a pronunciamientos distintos a los de las sentencias que aporta de contraste ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30 de Abril de 2009 ), suplicando a la Sala "dicte sentencia en la que dé lugar al recurso de casación interpuesto, por los motivos invocados, casando y anulando la sentencia recurrida y resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Con los demás pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la COMUNIDAD DE MADRID, en la representación que ostenta, y el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, mediante escritos presentados con fechas 10 y 25 de marzo de 2010, respectivamente, formularon oposición al presente recurso, suplicando a a la Sala el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid que "desestime el recurso interpuesto, declarando la sentencia de instancia conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente", y el Abogado del Estado que "tenga por evacuado el traslado conferido a los efectos oportunos".

Recibidas las actuaciones, por Providencia de fecha 21 de Septiembre de 2012, se señaló para votación y fallo el día 5 de Diciembre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

La sentencia de instancia, objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina, recoge como hechos relevantes los siguientes:

Mediante escritura pública otorgada el día 12 de mayo de 1994, los padres de don Hipolito , donaron a éste, su hijo, un inmueble libre de cargas valorado en 15.000.000 ptas., presentándose autoliquidación del impuesto de donaciones por importe de 1.164.175 ptas.

Posteriormente, el día 30 de diciembre de 1997, los mismos comparecientes otorgan una segunda escritura de subsanación de la anterior en la que hacen constar, en primer lugar, que el inmueble donado no estaba libre de cargas, sino que estaba, en realidad, gravado con una hipoteca a favor del Banco Pastor, S.A., en garantía de un préstamo con un saldo pendiente de 31.100.563 ptas.; en segundo lugar, que el valor de la finca donada era, en realidad, de 46.100.563 ptas.; y, en tercer lugar, que el donatario quedaba subrogado en la mencionada hipoteca y "solicita de la entidad acreedora libere de cuantas responsabilidades traigan su causa del citado préstamo a los primitivos deudores"

.

Recuerda la Sala de instancia los preceptos aplicables al caso, art. 17 de la Ley 29/1987 , que dispone que :

"Del valor de los bienes donados o adquiridos por otro título lucrativo «inter vivos» equiparable, sólo serán deducibles las deudas que estuviesen garantizadas con derechos reales que recaigan sobre los mismos bienes transmitidos, en el caso de que el adquirente haya asumido fehacientemente la obligación de pagar la deuda garantizada. ..."

Y artº 37 del RD 1629/1991 , "Del valor de los bienes o derechos donados o adquiridos por otro negocio jurídico lucrativo e "inter vivos" equiparable, sólo se deducirá el importe de las deudas que estén garantizadas con derecho real que recaiga sobre los mismos bienes o derechos adquiridos, siempre que el adquirente haya asumido fehacientemente la obligación de pagar la deuda garantizada con liberación del primitivo deudor."

Y llega a las siguientes conclusiones.

1. Que la normativa aplicable prevé que el donatario, asuma la obligación de pagar la deuda garantizada con hipoteca sobre el bien donado, y no sólo la carga hipotecaria.

2. En el ámbito de las obligaciones, derechos personales o de crédito, la subrogación en la posición del deudor con liberación del primitivo deudor (novación subjetiva por cambio de deudor) sólo puede producirse, si consta el consentimiento del acreedor ( art. 1205 CC ).

3. Para que opere la deducción pretendida es necesario que conste el consentimiento del acreedor hipotecario, única manera de liberar al primitivo deudor y de que sea, realmente, el donatario el que "asuma la obligación de pagar la deuda garantizada" con hipoteca sobre el bien donado..

Por tanto, como no consta el consentimiento del acreedor, pues lo único que consta en la escritura pública de donación es que el donatario "solicita a la entidad acreedora de cuantas responsabilidades traigan su causa del citado préstamo a los primitivos deudores".

Por lo que no era procedente la deducción pretendida.

Pone de manifiesto la parte recurrente que el origen del caso que nos ocupa ha de buscarse en la donación que unos padres hacen en 1994 de cuatro inmuebles, uno a cada hijo y que en todos los casos las circunstancias fueron las mismas, sólo dos llegaron a la jurisdicción con desigual suerte, mientras que el caso de Hipolito no se permite la deducción por los motivos expuestos en la sentencia impugnada, en cambio en el caso de Bárbara, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Cuarta, dictó sentencia 30140/09, en el recurso 130/05 , acogiendo la tesis actora y considerando procedente la deducción pretendida.

La sentencia de contraste de 30 de abril de 2009 , parte de los mismos presupuestos fácticos y aplica la misma normativa, entendiendo que está suficientemente acreditado que la actora asumió con fehaciencia la carga hipotecaria, justificándose su importe pendiente a la fecha de la transmisión, sin que por el mero hecho de que ello conste en la subsanación de la escritura pueda extenderse que tal subrogación, expresa y claramente pactada, no se ha acreditado suficientemente.

Como se observa, existen dos tesis enfrentadas, para la sentencia de instancia se precisa para que se produzca la asunción de carga hipotecaria por el donatario el consentimiento por parte del acreedor, mientras que en la sentencia de contraste basta con que en escritura pública se haga constar que el donatario asume la carga hipotecaria, sin necesidad de otro requisito, esto es, sin necesidad de la aceptación o consentimiento del acreedor.

Antes de iniciar el examen del debate suscitado preciso se hace salir al paso de ciertas manifestaciones de la parte recurrente que no son ciertas, o al menos no lo son en los términos en los que se formulan.

Afirma la parte recurrente que, sin entrar a valorar las consideraciones hechas en la sentencia, ante la afirmación de la misma que es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario, "y esta parte ha acreditado que la entidad bancaria no sólo era conocedora de la donación sino que expresamente aceptaba la misma, esta Sección de la Sala es incongruente en tanto que consta en autos y en el Registro de la Propiedad, el cual como registro público que es tiene efectos erga omnes, que el Banco acepta y por lo tanto la entidad bancaria consiente según se desprende de la propia sentencia, entonces operaría la deducción, y a pesar de ello, y de que consta que el banco aceptó expresamente, se estima el recurso interpuesto por la CAM que dice todo lo contrario", y posteriormente añade que la sentencia acoge la pretensión de la CAM, a pesar de "haberse tenido en cuenta en la sentencia que aquí se recurre, que don Hipolito no sólo solicita a la entidad bancaria que libere de cuantas responsabilidades traigan causa del citado préstamo a los primitivos deudores, sino que también consta perfectamente acreditado que mi mandante se subrogó en el préstamos hipotecario modificando el mismo con la entidad bancaria". Afirmaciones que a la vista de los autos no se sostiene, en tanto que no existe duda alguna que en la sentencia de instancia se parte como presupuesto esencial que el acreedor hipotecario, la entidad bancaria, no prestó el consentimiento en la subrogación; y no lo dice no porque no sea cierto que tras la aportación documental queda acreditada la realidad de la aceptación a la que se refiere la parte recurrente, sino porque en modo alguno tuvo oportunidad de valorar siquiera el documento del que se desprende dicho hecho, así es en la contestación a la demanda, la parte recurrente se abstuvo de afirmar que hubo aceptación, menos aún, claro está intento acreditar dicho hecho en la instancia, al menos no consta, y es ahora al interponer el recurso de casación cuando aporta copia de inscripción registral en que se recoge modificación de préstamo hipotecario mediante escritura de 21 de diciembre de 1998, en la que efectivamente se hace constar que el recurrente se subrogó en el préstamo que nos ocupa y los representantes del Banco aceptan.

En definitiva, lo cierto es que el presupuesto de hecho del que parte la sentencia es la falta de consentimiento del acreedor hipotecario, y dada la función que legalmente se le encomienda al recurso de casación para unificación de doctrina, no cabe cuestionar los hechos base de los que deriva las consecuencias jurídicas a las que llega la sentencia de instancia impugnada; ni menos aún, partir de unos presupuestos fácticos distintos de los tenidos por probados en la sentencia de instancia, pues, en otro caso, faltaría la identidad fáctica necesaria para el contraste imprescindible para descubrir la contradicción entre las sentencias a comparar que constituyen la esencia y función del recurso de casación para unificación de doctrina, que trata de evitar las contradicciones jurídicas ante unos mismos hechos enjuiciados. Por ello, lo que en modo alguno es posible que la comparación de los supuestos fácticos se haga no sobre los que la sentencia de instancia considera, sino sobre, lo que según la recurrente, debería de haber considerado atendiendo a lo actuado en la instancia, debiéndose excluir de este recurso de casación para unificación de doctrina aquellos supuestos en los que a criterio de la parte recurrente la sentencia de instancia debió de decir y no dijo, ni cabe, pues, ni completar o modificar los hechos sobre los que la sentencia desarrolló la doctrina aplicada, ni plantear incongruencias omisivas por lo que la sentencia debió de resolver y no resolvió.

Por tanto, la contradicción ha de resultar de las propias sentencias enfrentadas, tal y como aparecen redactadas, sin correcciones o modificaciones que pudieran derivar de una incorrecta concreción de hechos o de una desviada apreciación probatoria que las mismas pudieran contener.

Como se ha indicado la sentencia recurrida no incurre en contradicción alguna y desde luego no procede en el recurso de casación para unificación de doctrina poner en cuestión los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, o suscitar debates artificiales con el fin de construir las premisas necesarias para la aplicación de una doctrina de imposible aplicación de no concurrir los presupuestos necesarios al efecto.

Pues bien, dicho lo anterior el debate debe quedar circunscrito a los términos, sin otras consideraciones como las que se han rechazado, que la misma parte recurrente propone, esto es si procede aplicar la deducción establecida en el artº 17 de la Ley en tanto conste acreditado de forma fehaciente la asunción de la carga hipotecaria por el donatario y conste el importe pendiente en la fecha de la donación, aunque no conste la aceptación del acreedor, o sólo es procedente cuando conste expresamente su aceptación.

El Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid denuncia que no concurren las identidades requeridas, puesto que el curso que siguieron las liquidaciones tributarias correspondientes a dos hermanos por donaciones de sus padres no es idéntico, en tanto que las resoluciones impugnadas del TEAR de Madrid, son de sentido encontrado, en una se acreditó el pago del préstamo por la donataria ; lo que conllevó que las pretensiones en uno y otro recurso fueran distintas, en un caso el contribuyente fue recurrente y en el otro recurrido.

El recurso de casación para unificación de doctrina resulta procedente cuando respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos ( art. 96.1 LJCA ), por lo que debe producirse la contradicción entre sentencias determinadas en las que concurra la llamada triple identidad: subjetiva porque las sentencias que se oponen como contrarias afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación; fáctica o relativa a los hechos fijados en la sentencia impugnada y la invocada como contraste; y jurídica referente a las pretensiones ejercitadas en uno y otro proceso, de manera que, dada su analogía, desde el punto de vista de la aplicación del ordenamiento jurídico, reclamen una solución de idéntico sentido. ( STS 10 de noviembre de 2005 ).

Sólo cuando los pronunciamientos alegados como incompatibles son contradictorios con el recurrido, puede declararse la doctrina correcta y, si procediese por exigencias de tal declaración, casar este último. Y esa contradicción ha de ser ontológica, es decir, derivada de dos proposiciones que no pueden reunir, al propio tiempo, la condición de verdaderas o correctas jurídicamente y falsas o contrarias a derecho.

No cabe, en consecuencia, apreciar aquella triple identidad sobre supuestos de hecho diversos, entre sujetos en diferente situación o en aplicación de normas distintas.

Sucede, sin embargo, que las identidades necesarias para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, deben proyectarse sobre las cuestiones en debate, y serán estas las que en definitiva determinen y delimiten dicho examen de identidad necesario. Las cuestiones en debate, lógicamente pueden ser amplísimas, y de diverso contenido, tanto materiales como formales, y en función de estas ha de exigirse el mimetismo que en definitiva conlleva que las sentencias en comparación afectan a los mismos litigantes o a otros diferentes en idéntica situación, contengan los mismos presupuestos fácticos y den solución a las mismas pretensiones, y dada esta triple identidad se exige que en la aplicación del ordenamiento jurídico se ofrezca la misma solución. Desde luego, por tanto, cuando se trata de cuestiones formales que afecten aspectos formales, ciertamente la misma situación jurídica podría derivar de la posición procesal que ocupe, pero en otros casos, como el presente que la cuestión a dilucidar es de fondo, de contenido material, requisitos precisos para practicar una deducción fiscal, en el que de forma diáfana se comprueba que en esta proposición jurídica los litigantes, en cuanto interesados en practicarse dicha deducción, ocupan la misma situación jurídica, la identidad subjetiva resulta patente, por más que la posición procesal que ocupen no sea idéntica.

Centrándonos ahora en la cuestión en litigio, es de señalar que el tenor de los arts 17 de la Ley y 37 del Reglamento son casi idénticos, si bien el artº 37 del Reglamento añade al "siempre que el adquirente haya asumido fehacientemente la obligación de pagar la deuda garantizada" que se realice "con liberación del primitivo deudor"; asumir la obligación de pagar la deuda garantizada con liberación del primitivo deudor, debe interpretarse, como dispone el art. 23.2, de la Ley General Tributaria (actual artº 12.2), entendiéndola conforme a su sentido jurídico, que no puede ser otro que el que reserva para la figura de la asunción de deuda, aún cuando no exista una definición legal, en el caso de novación subjetiva por cambio de deudor, las previsiones contenidas en los arts. 1203 y ss. del CC .

Resulta pacífico entender que mediante esta figura lo que se produce es un cambio subjetivo en la persona que debe pagar, pasando a ser deudor un tercero que admite y asume la obligación que pesaba sobre el deudor originario, quedando el deudor liberado el primitivo deudor de la carga frente el acreedor.

A nuestro entender si la ley recoge este figura, esto es, la asunción de deuda, lo que se desprende de sus propios términos, no puede haber un exceso en la normativa reglamentaria, que se limita a completar los efectos jurídicos propios de la citada figura.

Ahora bien, dicho lo anterior, la figura no queda completa si no se añade, que para que se produzcan los efectos que le son propios, resulta imprescindible que el acreedor muestre su consentimiento expreso; al punto que este requisito resulta esencial, de suerte que su ausencia determina la propia validez del negocio jurídico. Y en dicha línea es en la que se pronuncia la sentencia de instancia, que correctamente acude a la regulación de la figura en el Código Civil, y señala como el artº 1205 del CC exige el consentimiento del acreedor, y resulta claro, con las prevenciones que ya hemos dicho -aunque recordemos que es requisito para la validez de la convención que nos ocupa que el consentimiento sea anterior al acuerdo de asunción de deuda- y en dicho sentido se pronuncia la Sala de instancia, en este caso no se produjo -lo cual se ve reforzado por la propia actitud de los interesados, pues como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, en estos casos en los que se produce la asunción de deuda, al asumir el donatario la carga hipotecaria que pesa sobre el inmueble donado, se produce dos hechos con relevancia fiscal, la donación gratuita del exceso del valor y la parte que se corresponde con la carga hipotecaria asumida, sin que conste que se llevara a cabo la liquidación correspondiente por esta operación-.

A nuestro entender, lo que en todo caso se produjo fue la figura de la asunción cumulativa o de refuerzo, por la cual el donatario se unió al deudor originario frente a la obligación garantizada por el préstamo hipotecario, pero, claro está, en dicho supuesto no se produce la liberación del deudor originario.

Por lo demás, consideramos que esta regulación responde a la lógica fiscal del impuesto, en tanto que si no hay liberación del primitivo deudor, el acreedor podría dirigirse contra el mismo, con la obligación de este de pagar, en cuyo caso el contenido de la donación viene representado por el total valor del inmueble libre de cargas. De dónde resulta lo procedente que se exija la liberación del deudor original.

Todo lo cual ha de llevarnos a entender lo correcto de la tesis mantenida en la sentencia impugnada, cuya confirmación es procedente.

Lo razonado comporta la desestimación del Recurso de Casación en Unificación de Doctrina interpuesto por el recurrente con expresa imposición de las costas causadas a favor de la Comunidad Autónoma de Madrid, que no podrán exceder de 1.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional . Sin que haya lugar a una condena por las costas causadas por la intervención del Sr. Abogado del Estado, en cuanto se mantuvo una tesis favorable a la recurrente, que ha sido rechazada.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.