STS 888/2012, 22 de Noviembre de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10067/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:888/2012
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil doce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Eulogio , Felicisimo , Gabino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Alfaro Rodríguez y García Hernandez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Santiago de Compostela, incoó procedimiento abreviado con el número 112 de 2010, contra Eulogio , Felicisimo , Gabino y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección 6ª, con fecha 21 de octubre de 2.011, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Los acusados Gabino y Eulogio , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con la finalidad de destinarla a terceros y al tráfico ilícitos, decidieron adquirir cocaína de Brasil, que les sería enviada por correo y que pagarían mediante giros postales a través de "Western Union".

Para que el pago de la cocaína que se iba a enviar desde Brasil, siguiendo instrucciones de D. Gabino y en connivencia con el mismo, el acusado D. Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó el 13 de abril de 2010 un envío de 2.513,42 USD a nombre de Jose Carlos (Brasil) a través del sistema de Western Unión; el acusado D. Eulogio , en virtud del previo acuerdo hizo otro envío a través del mismo sistema el 19 de abril de 2010, por importe de 1.140,16 USD a nombre de Luis Francisco , y el propio D. Gabino hizo otro envío de 574,87 USD en fecha 27 de abril de 2010 a nombre de Jose Carlos . Los correspondientes justificantes fueron hallados en el interior del vehículo que conducía el acusado Gabino .

El día 26 de abril de 2010 fue detectado por el Departamento Fiscal de Lavacolla el envío postal nº NUM000 , remitido desde Brasil por D. Cecilio , con dirección en RUA000 nº NUM001 , NUM002 , Guarulhos SP Brasil. El citado envío postal consistía en una caja de cartón que tras su apertura se constató que contenía una maleta de viaje tipo Troley, marca Coronado, y que a su vez en su interior traía varias prendas de pantalón y una camisa. Asimismo, en su interior contenía una pieza metálica de forma rectangular, recubierta por cinta de embalar transparente; el conjunto estaba cubierto por una tela negra cosida a modo de funda de protección sobre todo el conjunto, y todo metido a la maleta por remaches metálicos situados en número de dos en los cuatro laterales de la maleta. En el interior de la pieza metálica había 78 envoltorios de plástico que contenían 188,880gramos de cocaína, con una riqueza de un 66,13%, y con un valor en el mercado ilícito aproximado de 15.669,38 euros.

Dicho envío iba dirigido al acusado D. Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a su domicilio en la RUA001 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , bloque NUM006 , CP 36205 de Vigo, Pontevedra, Galicia, España, quien había prestado su colaboración como destinatario a solicitud del citado Gabino , quien le prometió una remuneración de unos 300 € por dicha colaboración. El citado acusado Felicisimo recibió dicho envío en su domicilio el día 28 de abril de 2010, tras haberse autorizado la entrega vigilada del paquete postal por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, por auto de 26 de abril de 2010 .

El mismo día en que se recibió el citado paquete postal (28/04/2010) fue detenido el acusado D. Gabino , cuando acudió al domicilio del otro acusado Felicisimo para hacerse cargo de la droga. En el momento de la detención de Gabino , le encontraron 1,766 gramos de cocaína con una riqueza del 68,35% y 1,076 gramos de resina de cannabis.

Además, Eulogio fue el destinatario de un envío postal concretamente el NUM007 , procedente de Brasil, aunque por circunstancia coyunturales al mismo fue retirado por su hermano D. Luis Manuel , que desconocía el contenido del envío y no estaba al tanto de la actividad ilícita que nos ocupa, sin que se haya acreditado el contenido concreto de dicho paquete.

Gabino era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos, en una frecuencia de 1 a 2 veces por semana, y Eulogio también consumía ocasionalmente cocaína en fines de semana.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1.- Condenamos a D. Gabino y D. Eulogio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de droga, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de TRES MIL EUROS DE MULTA , con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago.

2.- Condenamos a D. Felicisimo y D. Matías , como cómplices del delito mencionado, a la pena de UN AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de TRES MIL EUROS DE MULTA , con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago.

3.- Condenamos a cada uno de dichos acusados al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

4.- Procédase a la destrucción de la droga incautada.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Eulogio , Felicisimo , Gabino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Eulogio

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ . se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia infracción de Ley, por indebida aplicación de los arts. 368, 21 , 28 y 376 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 21.1 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 376 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim . por denegación indebida de la prueba propuesta en el escrito de defensa.

SEPTIMO .-Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE .

OCTAVO .- Al amparo del art. 850.1 , 850.3 y 850.4 LECrim . al no tener el juzgador en consideración las pruebas pertinentes y necesarias para la adopción de una resolución justa y conforme a derecho.

RECURSO INTERPUESTO POR Gabino

PRIMERO .- Al amparo del art. 24.1 en relación con el art. 120.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 21.1 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 CP .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 376 CP

QUINTO .-Al amparo del art. 849.2 LECrim . se denuncia error en la apreciación de la prueba.

SEXTO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim . por denegación indebida de la prueba propuesta en el escrito de defensa.

SEPTIMO .-Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sancionado en el art. 21.1 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Felicisimo

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia la aplicación indebida del art. 368 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de noviembre de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Gabino

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim , y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , ya que no existen pruebas de cargo suficientes para la condena del recurrente.

1) Con carácter previo debemos recordar -ver SSTS 171/2010, de 10-3 , 1322/2009, de 30-12 , y 728/2008, de 18-11 -, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

2) En el caso presente necesariamente se ha de partir de la doctrina de esta Sala (SSTS 669/2012 de 25.7 , 171/2010 . de 10-3, 1081/2009, de 11-11; 357/2009, de 3-4; 1254/2006, de 21-12) que si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

  1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

    En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 ).

  2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

    La referencia a ‹lugar cerrado› es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

  3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser ‹insignificante› como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

  4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

  5. Ha de tratarse de un consumo ‹inmediato› de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

    Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter , que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.

    Pues bien la sentencia impugnada, fundamento jurídico 3º, no admite la aplicación de esta doctrina del consumo compartido "pues ni la cantidad de dinero se corresponde con lo que habían aportado los supuestos asistentes, ni la cantidad de droga se corresponde con la suma de dinero acreditada como enviada, ni el grupo habitual ni los asistentes a la supuesta fiesta estaban determinados, sino que su número era variable, ni se sabe si aún habría algún asistente más al que permitieran su asistencia - y la correspondiente aportación dineraria-, ni quedó claro si hubo uno solo envío de droga con anterioridad, o si fueron varios y se trataba ya de una pauta", y para tal conclusión analiza de forma pormenorizada diversos extremos. Envió dinero a Brasil, cantidad de droga recibida -que no se corresponde con lo pagado- la intervención del conocido por " Nota " y las cuestiones relativas al lugar cerrado, numero reducido y localización de personas.

    El motivo -como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso al amparo del derecho a presunción de inocencia pretende pura y llanamente una revisión integral y completa de la prueba practicada, valorándola desde la perspectiva del propio recurrente, que rechaza los argumentos expuestos por el tribunal. Así, no se trata de cuestionar la existencia o inexistencia de prueba de cargo, ni su suficiencia, sino de valorarla en sentido estrictamente contrario a como lo ha hecho el tribunal, y por ello el recurrente va siguiendo la valoración de la sala para rechazarla. Y así, respecto de los envíos de dinero Brasil, con pretensión de apoyarse en las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, lo que excede el ámbito propio de la vía casacional, que lo que permite es comprobar la racionalidad de la valoración de la sala de instancia en referencia a por qué la distinta afirmación de las cuantías dinerarias, la forma y el momento en que se envía el dinero a Brasil y la forma en que se realizan esos envíos, son extremos que la sala destaca, porque por un lado es sorprendente la remisión a personas desconocidas cuando se está hablando de que era un compañero del grupo el que se había trasladado de nuevo a Brasil, para recibir el dinero, cuando además se está analizando si el aporte del dinero es acorde con las fechas de los envíos y, detecta incongruencias precisamente en la incorporación de terceros al envío de dinero cuando el paquete ya se encontraba en España; además la sala de instancia, que ha valorado las declaraciones a las que se refiere el recurrente viene a precisar la incongruencia que suponen las cuantías señaladas entre unos y otros, las expectativas de cantidad de droga que van a recibir puestas en relación con envíos anteriores y cuantías anteriormente recibidas, es decir está detectando la inexistencia de ese grupo compacto homogéneo en el que la identificación de los integrantes es perfectamente clara, donde la cuantía a consumir es igualmente clara, donde la condición de consumidores para las cuantías de las que se está haciendo referencia es igualmente clara, lo que lleva a la sala de instancia a excluir que la única y exclusiva finalidad de la incorporación de la cuantía de droga solicitada a Brasil tuviese ese exclusivo fin de autoconsumo, en una única fiesta, sino que siendo posible un consumo de entre varios en algún momento de parte de la sustancia, la misma estaba destinada a la transmisión a terceros y ese extremo está apoyado por las manifestaciones que el recurrente pretende valorar el sentido diverso de la misma manera que pretende desconocer la existencia de una cantidad de droga, cuando se ha enviado una cantidad económica fuerte como la que se está haciendo referencia, de forma que parece contrario manifiestamente a las reglas de la lógica y a la mera racionalidad tal planteamiento en quien pone el dinero para obtener una sustancia de difícil adquisición.

    Cuando se hace referencia a la existencia de un lugar cerrado donde se va a producir el consumo, ello no significa que tal exigencia se cumpla con la existencia un cerramiento exterior sino que el consumo en lugar cerrado tiene que tener una razón de ser propia del consumo y la sala de instancia, valorando las declaraciones y el lugar donde se encuentra la finca y la forma donde se van a desarrollar la fiesta a las que se hace referencia en las declaraciones testificales, razona con plena lógica, que es incomprensible un traslado de más de 20 Km. hasta otro lado la ría para efectuar ese consumo cuando se está de fiesta en otro sitio, cuando además no se concreta número sino que queda un número indeterminado de asistentes, que además en las propias manifestaciones quedaba abierto a amigos de amigos, por lo tanto ni existía ese lugar cerrado ni existía esa posibilidad de consumo de un núcleo concreto y determinado de personas, sin posibilidad de difusión a terceros, no todos eran consumidores importantes de estas sustancias sino que había consumidores que podían ser esporádicos pero esos otros terceros amigos de amigos se desconoce su identidad y la posible condición de consumidores de los mismos, y desde luego, las cuantías que se manejan no son de consumo inmediato y cerrado en el lugar en el que se iba a realizar la supuesta fiesta es decir, que la pretensión del recurrente de someter todas las declaraciones a la valoración parcial desde la perspectiva de la existencia de un autoconsumo compartido es una pretensión lógica desde la perspectiva de la defensa pero en modo uno evidencia ni la inexistencia de prueba ni la insuficiencia de la misma, ni la arbitrariedad o carencia de lógica del proceso valorativo seguido por el tribunal sino que, al contrario se evidencia su racionalidad y suficiencia.

    Convicción de la Sala, lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

    Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2 -, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12 - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    En el caso actual la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de los hechos que se imputan al recurrente.

    Siendo así no pueden estimarse concurrentes los anteriores requisitos en orden a la impunidad de la conducta de Gabino , teniendo en cuenta la excepcionalidad de la atipicidad del consumo compartido y que su impunidad solo puede ser reconocida con suma cautela ( SSTS. 2023/2002 de 4.12 , 502/2004 de 15.4 , 234/2006 de 2.3 , 29/2009 de 19.1 , todo hecho, circunstancia o situación impeditiva que excluyan la aplicación del tipo penal debe quedar rigurosamente acreditado, de manera que cuando aquellos estén conformados por la concurrencia de varios elementos, todos ellos habrán de serlo.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 21 CP , adicción sustancias estupefacientes.

Como hemos dicho en recientes sentencias 347/2012 de 25-4 , 312/"011 de 29-4; 129/2011 de 10-3 , 11/2010, de 24-2 , según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

    En el caso presente, la independencia de que en el relato de hechos probados -cuyo respeto exige la vía casacional (del art. 849.1 LECrim , solo se recoge que " Gabino era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos en una frecuencia de 1 a 2 veces por semana" -dato fáctico insuficiente para sustentar la concurrencia de la circunstancia del art. 21.1 CP , lo cierto es que el informe del Centro Alborada, informes forenses y testificales, solo confirmarían ese consumo de cocaína, pero no consta esa disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda asociada o otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrénicas o psicopatías, ni que los actos enjuiciados incidan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, por lo que la eximente incompleta no puede ser apreciada.

    En efecto, la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del TS, ss. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

    Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

    Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación de Gabino supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 368 CP .

El motivo insiste en la existencia de consumo compartido o la tenencia destinada a tal consumo como causa de exclusión de la tipicidad, en su adicción al consumo de estupefacientes y en que la cantidad incautada, 188,880 gramos, repartidos entre 25 personas, no superaría la dosis destinada al consumo propio, 7,5 gramos.

El recurrente, por tanto, prescinde del hecho probado, que afirma como este acusado, de común acuerdo con Eulogio y con la finalidad de destinarla a terceros y al tráfico ilícito, decidieron adquirir cocaína de Brasil, que les seria enviada por correo y se pagaría mediante giros postales, detallando a continuación los tres giros efectuados, uno por Gabino , otro por Eulogio , y un tercero por el coacusado Matías , siguiendo instrucciones del hoy recurrente, y el envió postal remitido desde Brasil, conteniendo una maleta, en cuyo interior iba, acondicionado para ello, una pieza metálica con 78 envoltorios de plástico que contenía 188,80 gramos de cocaína, con riqueza del 66,13% y valor en el mercado ilícito de 15.669,38 E.

Conducta que excluye la doctrina sobre el consumo propio referida en el motivo. En efecto, como hemos dicho en STS. 270/2011 de 20.4 , debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicodinamia con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas.

Dosis de consumo propio, referida a un periodo de tres a cinco días, que solo tendría incidencia en orden a la atipicidad de los ulteriores compradores en cuanto seria tenencia para el autoconsumo, pero carecería de relevancia respecto al recurrente, importador y distribuidor de la cocaína.

CUARTO

El motivo cuarto infracción de Ley por inaplicación del art. 376 CP , atenuante cualificada por haberse sometido a tratamiento de rehabilitación en el Centro Alborada.

El párrafo segundo de este precepto permite la reducción en uno o dos grados de la pena imponible si acredita el carácter de drogodependiente del imputado en el momento de la comisión de los hechos y la deshabituación posterior, si bien no será aplicable esta atenuación en los supuestos en que la cantidad de droga objeto del delito fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. La facultad de rebajar la sanción penal revela que la pretensión del legislador es otorgar un trato beneficioso a aquellos que se hayan visto determinados para la comisión del delito por la situación de drogodependencia previa, es decir, a quienes intervienen en el comercio de estas sustancias como medio de subvencionarse su propio consumo, lo que explica que no sea aplicable la atenuación cuando el objeto del delito merece su atención a la cantidad de sustancia intervenida una especial consideración, al concurrir en el delincuente oras motivaciones diferentes que influyen en la ejecución del hecho criminal.

En la STS. 714/2007 de 18.9 , hemos dicho que se trata de un comportamiento posterior al hecho delictivo de quien siendo autor de un delito contra la salud pública, se someta con éxito a un programa de deshabituación, siempre que su conducta, típica de tráfico de drogas, no tenga por objeto una notoria importancia o sea de especial gravedad. Desde la dicción legal de este premio a una conducta posterior, que posibilita una sensible reducción de la consecuencia jurídica, con posibilidad de sustitución de la pena resultante, se exige, como requisito positivo, la condición de drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, el sometimiento y éxito de un programa de deshabituación, y un requisito negativo sobre el objeto del tráfico.

En el caso presente en el factum solo se dice que el acusado era consumidor de cocaína, una o dos veces por semana, ese consumo no determina su condición de adicto o de drogodependiente al tiempo de comisión de los hechos, como exige el tipo privilegiado del art. 376.2 CP , e incluso el informe del Centro Alborada (folio 132 rollo de Sala), solo señala que el recurrente el día 6-9-2010 acudió a ese Centro solicitando tratamiento por drogodependencia de cocaína y hachís desde el año 2006 que mantiene citas en el Centro, realizando analíticas de orina con resultado negativo y que no se ha detectado patología psiquiatríca reseñable.

QUINTO

El motivo quinto con base en el art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, designado como documentos que demuestran la equivocación del juzgador, los informes periciales, declaración del acusado, de los testigos y acta del juicio oral, todo ello en relación con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Resolución del Comité de Derechos Humanos de 20.7.2000.

El motivo se desestima.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 561/2012 de 3.7 y 607/2010 de 30.6 el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Ahora bien, la doctrina de esta Sala (STS 6-6-2012 y 5-4-99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

    Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

    En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

    Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

    Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

    Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial la referencia que el recurrente realiza a las declaraciones del acusado, testificales y acta del juicio oral devienen inaceptables y como tales se encuentra desprovistas de carácter documental, por tratarse de pruebas personales que únicamente se documentan el proceso, sin perder, por ello, aquel carácter ( STS 581/2009, de 2-6 ) y en cuanto a sus manifestaciones en el plenario En STS 1323/2009 de 30-12 , se dice que: No son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

    Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91 , 12.11.92 , 1.4.96 , señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

    Y respecto a los informes periciales la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008 , 5.12.2007 , 6.3.2007 , entre las más recientes, mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

    Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  3. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

    Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

    En el caso presente el recurrente no concreta si se refiere al informe forense o al informe documental del Centro Alborada y en qué radica el error de la Sala que considera al recurrente como consumidor de fin de semana, supuesto alejado de la grave adicción o de su condición de drogodependencia, sin merma de su capacidad de culpabilidad, ni determinante de su actuación delictiva.

SEXTO

El motivo sexto al amparo del art. 850.1 LECrim . por no haberse practicado diligencias de prueba consistente en la declaración de todos los testigos propuestos en el escrito, los cuales acreditarían el numero exacto de asistentes a la fiesta, así como el consumo estimado por persona, añadiendo que no se aportó el día de la vista el informe forense del Centro Alborada que probaría que Borja era consumidor habitual con anterioridad a los hechos.

Como hemos dicho en reciente STS. 774/2012 de 25.10 , en relación a la denegación de las pruebas como hemos dicho en SSTS. 598/2012 de 5.7 , 157/2012, de 7-3 ; 629/2011, de 23-6 ; 111/2010, de 24-2 ; 900/2009, de 23-9 ; y 139/2009, de 24-2 , entre otras muchas, La Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

    En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECrim .

  4. Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECrim ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

  5. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

  6. Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

    A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

  7. que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

  8. Que ante la denegación de la prueba, la parte formule la correspondiente protesta ( art. 689 LECrim . equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874-3 LECrim . por la que se expresa su disconformidad con la resolución denegatoria. Protesta que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, únicamente, los intereses en conflicto desde la posición adoptada, al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la cuestión.

    En el caso presente la prueba testifical propuesta en el escrito de defensa fue admitida por la Sala, auto de 19.5.2011 y del acta del juicio oral se evidencia que todos los testigos acudieron y fueron interrogados por las partes, sin que conste por tanto qué testigo no compareció, protesta del proponente ante la negativa de la Sala a suspender el juicio, ni las preguntas que en caso hubiera dirigido a los testigos.

    El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEPTIMO

El motivo séptimo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con el art. 120.3, del mismo texto legal , ya que se ha incumplido la obligación de motivar la sentencia y se le ha impuesto al recurrente una pena de prisión de tres años y medio que excede del mínimo legal.

El motivo se desestima.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 661/2012 de 3.7 , 460/2012 de 29.5 , 95/2012 de 16.2 , entre las más recientes- el derecho a la obtención a la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia, exige una explicación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en este material concretada en las sentencias del TC 21/2008, de 3-1 , 91/2009, de 20-4 .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....". STC 20/2003, de 10-2 ; 136/2003 de 30-6 ; 170/2004, de 18-10 ; 76/2007, de 16-4 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( STS 148/2005, de 6-6 ; 76/2007, de 16-4 ).

También ha de señalarse que aunque la necesidad de motivación del art. 120.3 CE , alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de la motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.2 , que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS. 1478/2001 de 20.7 ).

Por ello este debe de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto, o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto es, cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS. 7.3.2007 , 2.6.2004 , 16.4.2001 , 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP . reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim .), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000 , 21.1.2003 , 30.6.2004 , 10.7.2006 ).

Bien entendido, que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS 27-9-2006 ) que el TC interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( STS 5/87 , 152/87 , 174/87 ) no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, y en todo caso puede esta Sala casacional completar esa motivación insuficiente y hacer las valoraciones adecuadas para la concreta fijación de la pena, si en la sentencia de instancia aparecen los elementos necesarios para tal individualización.

Hechas las precedentes consideraciones la sentencia recurrida, fundamento jurídico 7º impone la pena en la extensión señalada, 3 años y 6 meses prisión "en tanto que organizaron y coordinaron la recolecta del dinero y su envío a Brasil, atendiendo a que parte de la droga remitida se iba a destinar a organizar una fiesta

para un grupo indeterminado de conocidos, que ya con anterioridad habían recibido cocaína desde Brasil, y que merece mayor reproche el hecho de introducir en España tales sustancias desde el extranjero y en esa cantidad, si bien la Sala podría plantearse, de ser solicitado, un informe referente a un indulto parcial".

Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva a la acción delictiva, en una extensión en la mitad inferior, que excede en poco del mínimo legal.

RECURSO INTERPUESTO POR Eulogio

OCTAVO

El motivo primero por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con el art. 120.3 CE , al incumplirse la obligación de motivar la sentencia y la pena impuesta que excede el mínimo legal.

Además el desarrollo del motivo considera que la conducta del recurrente es atípica al ser un consumo en grupo, que carece de punibilidad.

El motivo en cuanto a la falta de motivación de la pena impuesta coincide con la argumentación del motivo séptimo del recurso interpuesto por el coacusado Gabino , por lo que nos remitimos a lo allí expuesto en orden a su desestimación.

Y respecto a la existencia de ese consumo compartido se da por reproducida, para evitar innecesarias repeticiones, la doctrina expuesta en el análisis del motivo primero del anterior recurrente, que lleva necesariamente a la no aceptación de las alegaciones del recurrente.

No puede hablarse de ser mínima la cantidad intervenida cuando se trata de 188,88 gramos de cocaína, con una riqueza del 66,13%, y un valor en el mercado ilícito de 15.669,38 E. Igualmente se descarta la existencia de un grupo cerrado, por cuanto la Sala salvando las testificales practicadas, expresamente afirma que no existía tal grupo cerrado, ni su numero estaba determinado, ni la cantidad de dinero concreta y determinada por cada uno de ellos, sino que por el contrario, la intervención de algunos de los supuestos participes tiene lugar cuando la droga ya está en España remitida desde Brasil.

Asimismo la alegación del recurrente a que las aportaciones al fondo común no solo tenían por finalidad la adquisición de droga, sino también bebidas y comidas, es descartada por la Sala al no cuadrar las cuantías económicas con aquella finalidad.

En definitiva la Sala de instancia, aun admitiendo que en alguna reunión se consumiera droga en la finca, lo que excluye es que el concreto envío detectado por la Guardia Civil, e incluso no anterior igualmente recibido, tuviera como exclusiva finalidad la de ser consumido íntegramente por un grupo de personas concreto y determinado, todos ellos consumidores de droga y sin posibilidad de difusión a terceros. Y por ello incide y destaca, la propia mecánica operativa de remisión de dinero a terceros destinatarios desconocidos en Brasil y no al supuesto intermediario, conocido por " Nota ". Razones por las cuales la sentencia recurrida, considera que la finalidad de estas operaciones era destinar la cocaína a su difusión a terceros, sin que se trate de una cantidad mínima escasa o insignificante.

NOVENO

Los motivos segundo y tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción art. 368, 21 , 28 , 376 CP , ya que no se ha tenido en cuenta que fueron varios los que participaron en los hechos y que en ningún momento ha quedado acreditado su grado de implicación o que su actividad consistiera en la promoción, favorecimiento, venta y distribución de sustancias estupefacientes e insistiendo en que concurren los presupuestos del consumo en grupo, al que se amplia la falta de punición.

El recurrente se aparte del hecho probado que individualiza las conductas de este recurrente y el coacusado Gabino , como organizador de la operación, distinguiéndola de las intervenciones de otros partícipes, destacando quienes son los que realiza los envíos de dinero a Brasil, los que contactan en este país con el suministrador de la droga, los que organizan la recepción en España de los paquetes y los que se limitan como destinatarios a recibirlos en sus domicilios, en algunos casos desconociendo incluso su contenido, y sin que se contenga dato alguno que permita sostener la existencia de ese consumo compartido, tal como la sentencia razona en el fundamento de derecho segundo y se ha explicitado en el motivo primero.

Consecuentemente ambos motivos devienen improsperables.

DECIMO

El motivo cuarto, relativo a la infracción del art. 21.1 CP , actuar debido a su adicción a las drogas; quinto infracción del art. 376 CP , por haberse sometido a tratamiento de rehabilitación en el Centro Alborada; y error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim , en base a los informes periciales, declaración del acusado, testigo y acta del juicio oral; y sexto al amparo del art. 850.1 LECrim , por no practica de diligencias de prueba consistentes en la declaración de los testigos propuestos, son coincidentes, casi literales, respectivamente con los motivos segundo, cuarto quinto y sexto del recurso interpuesto por Gabino , por lo que en aras a la brevedad y para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos a las argumentaciones expuestas a su desestimación.

DECIMO PRIMERO

El motivo séptimo al amparo del art. 852 LECrim , y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir pruebas de cargo suficientes para desvirtuarla, dado que los agentes no le atribuyeron expresamente la posesión de sustancias estupefacientes, tal como se acredita en la documental aportada y testificales de los otros jóvenes con los que compartía el consumo, sin que los funcionarios le hubieran observado en actitud de venta y máxime cuando no se encontró dinero suficiente en el momento de su detención.

El motivo se desestima.

La sentencia impugnada, fundamento derecho primero, para determinar cual es la concreta participación de ese recurrente, destaca las propias declaraciones de los acusados, la documental y las distintas testificales.

El recurrente insiste en la existencia de ese consumo compartido y en la atipicidad de su conducta y en que el razonamiento de la Sala es arbitrario, olvidando que la Sala destaca como elementos que refuerzan su convicción: la forma de recogida del dinero y su envío a Brasil, -pacto cuando la droga ya se encuentra en España-, la anómala forma de obtención de la cocaína, no directamente del amigo que se ha trasladado a su país, sino utilizando nombres distintos, la forma de la recepción y ubicación de la droga dentro del paquete, la forma de elección de los destinatarios de los paquetes, unido todo a la inexistencia de la fecha fija de la fiesta y el no ser cerrado el numero de asistentes pudiendo acudir desconocidos amigos, son razones suficientes para estimar que la conclusión de la Sala de que no toda la droga recibida -en cantidad cercada a los 200 gramos-, estaba destinada a su consumo inmediata, imponga un razonamiento arbitrario, carente de lógica o ajeno a las máximas de experiencia.

DECIMO SEGUNDO

El motivo octavo por infracción del art. 850.1 , 850.3 y 850.4 LECrim , al no tener el juzgador en consideración las pruebas pertinentes y necesarias para la adopción de una resolución justa y conforme a derecho.

El motivo carece de cualquier fundamento y deviene improsperable no solo porque acumula vías casacionales que deberían haberse articulado de forma independiente, debidamente separadas y numeradas ( art. 874 LECrim ), sino porque ninguna de ellas, propias del quebrantamiento de forma por vicios in prodecendo, guarda relación con las alegaciones del motivo.

En efecto el art. 850.1 LECrim , no se concreta en el motivo qué concreta diligencia de prueba fue inadmitida o admitida no practicada. En el art. 850.3 LECrim , no se señalan las preguntas que se formularon al testigo o testigos que siendo pertinentes no fueron admitidas por el Tribunal. Y respecto al nº 4 del mismo precepto tampoco se indica que pregunta concreta fue desestimada por capciosa, impertinente o sugestiva, limitándose el recurrente a que el Tribunal no ha tomado en consideración la existencia de ese consumo compartido impune y que ello le ocasiona un perjuicio, extremos que nada tienen que ver en las vías casacionales elegida.

RECURSO INTERPUESTO POR Felicisimo

DECIMO TERCERO

El motivo primero y único al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 368 CP .

Considera el motivo que la conducta que se le imputa no implica una actuación accesoria no necesaria, constitutiva de complicidad, sino una actuación imprudente que en un delito contra la salud pública no es punible.

Por ello, la sentencia transmuta, por error dogmático, la discutida intencionalidad del sujeto activo en un menor grado de participación, cuando el corolario de la reflexión que realiza la Sala es que el recurrente intervino de modo imprudente, al creer estar cooperando en un supuesto de consumo compartido generalmente no reprochable.

En definitiva no es el grado de cooperación en la ejecución del delito lo que analiza la Sala para determinar la cualidad de cómplice Felicisimo , sino el titulo de imputación del mismo, de modo que no se trata de un supuesto de participación accidental y no necesaria, sino un supuesto de participación imprudente que al carecer de tipificación, debiera haber llevado a dictar sentencia absolutoria.

El motivo se desestima.

El juicio inductivo de la Sala -fundamentos jurídicos 4 y 5- de que Felicisimo debía conocer el contenido del envío es acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, pues carecería de sentido percibir 300 E, por el mero hecho de ser el destinatario de un envío postal- no dejando de ser llamativas, como resalta la sentencia impugnada, las razones aducidas por el coacusado Gabino para no poder figurar él como destinatario, siendo totalmente ilógica remitir desde Brasil casi 190 gramos de cocaína con un valor de más de 15.000 E, sin que el destinatario conozca la existencia de la referida sustancia.

Consecuentemente no puede hablarse de un actuar imprudente. Se admite el dolo eventual en quien acepta guardar una maleta representándose la posibilidad de que contenga droga ( STS. 15.9.2004 ). El que acepto un paquete que contenía cocaína y acepta el encargo, admitiendo cualquier contenido ilícito por el precio desproporcionado de la recompensa ( SSTS. 1186/2004 de 20.10 , 2046/2004 de 14.10 ).

Como decíamos en SSTS. 561/2012 de 3.7 , 1044/2011 de 11.10 , 776/2011 de 20.7 quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 , 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001 , 446/2002 de 22.5 , 2075/2002 de 11.12 , 420/2003 de 20.3 , 626/2003 de 30.4).

El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues de todos modos, sobre que los hechos pueden ser diversos y sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el dolo eventual.

"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que pueda y deba conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo, presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" ( STS 22-7-2007 ).

DECIMO CUARTO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Eulogio , Felicisimo , Gabino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.