STS, 14 de Noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2010, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: " 1. - Dª Vanesa , con DNI nº NUM000 , prestó servicios para las demandadas: Las Dunas Management SL y las Dunas Palace SA, con la categoría profesional de Esteticista, en los períodos que se indican a continuación, percibiendo un salario mensual último, con inclusión del prorrateo de gratificaciones extraordinarias, de 1684,83 euros. Los períodos trabajados fueron los siguientes:

Del 15/06/2002 al 30/9/2002

Del 1/10/2002 al 15/3/2003

Del 18/3/2003 al 29/2/2004

Del 1/9/2005 al 7/9/2008.

El 4 de agosto de 2008, la actora solicitó de la empresa la concesión de excedencia voluntaria desde el 8-09-2008 al 7-09-2009 (f. 95). Excedencia que le fue concedida por la empresa mediante comunicación de 5-08-2008 (f. 96-97). La actora permanece en alta en otra empresa (Carlos Ruiz Arena) desde el 12-01-2009 (f. 94). 2.- Por resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de fecha 23/10/2009, dictada en el Expediente de Resolución de Empleo nº 104/2009, presentado por la mercantil LAS DUNAS PALACE S.A., se acordó: "Primero.- AUTORIZAR a la empresa LAS DUNAS PALACE S.A. la SUSPENSIÓN de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores que figuran en la relación anexa a la presente Resolución, que comienza por don/doña Fermina , desde el 23 de octubre de 2009 al 20 de febrero de 2010 debiendo notificar, tanto a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, como a la Oficina del Servicio Público de Empleo Estatal correspondiente, la fecha en que se haga uso de la autorización que al efecto se otorga. Si cesasen con antelación al período concedido de autorización las condiciones que dieron origen al expediente, se deberá comunicar a esta autoridad laboral y continuarán con plenos efectos las relaciones laborales. Asimismo, si se estima que se va a prolongar la causa determinante de la solicitud por más tiempo del autorizado, se deberá instar la correspondiente prórroga, previa tramitación del nuevo expediente de regulación de empleo, antes de que finalicen los efectos del presente expediente. Segundo.- Homologar el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores que se recoge en el acta de 9/10/2009. Tercero.- Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional única del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados por el expediente se acredita mediante la presente Resolución, lo cual confiere a aquellos el derecho a solicitar a la Oficina del Servicio Público de Empleo estatal el reconocimiento de las prestaciones por desempleo que les corresponda, siempre que concurran los requisitos legalmente exigidos". 3.- Por resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, de fecha 19/2/2010, expte. Nº NUM001 , se resolvió: "Primero.- AUTORIZAR a la empresa LAS DUNAS PALACE S.A. la SUSPENSIÓN de la relación laboral que le une con CINCUENTA trabajadores, que figuran en la relación anexa a la presente Resolución, que comienza por don/doña Feliciano , desde el 21 de febrero de 2010 al 31 de mayo de 2010, debiendo notificar, tanto a la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, como a la Oficina del Servicio Público de Empleo Estatal correspondiente, la fecha en que se haga uso de la autorización que al efecto se otorga. Si cesasen con antelación al período concedido de autorización las condiciones que dieron origen al expediente, se deberá comunicar a esta autoridad laboral y continuarán con plenos efectos las relaciones laborales. Asimismo, si se estima que se va a prolongar la causa determinante de la solicitud por más tiempo del autorizado, se deberá instar la correspondiente prórroga, previa tramitación del nuevo expediente de regulación de empleo, antes de que finalicen los efectos del presente expediente. Segundo.- Homologar el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores que se recoge en el acta de 5/2/2010". 4. - En ambas resoluciones se homologaba el Acuerdo alcanzado entre empresa y representantes de los trabajadores de fechas 8/10/2009 y 5/2/2010, que fueron incorporados a los expedientes, en cuyos apartados tercero, quinto, sexto y decimotercero se decía: "TERCERO.- Cobro de salarios.- Los trabajadores no afectados por el expediente deberán recibir los salarios antes del 5 del mes siguiente al de devengo. El incumplimiento de dicho pago conllevará el pase a la situación de afectados y por tanto incluidos en la suspensión de contratos. QUINTO.- Efectos de suspensión.- El período de suspensión de contratos se considerará como tiempo efectivo de trabajo a todos los efectos, no procediendo la deducción por dichos períodos a efectos de pagas extras, vacaciones, festivos, plus de transporte ni indemnizaciones por despido. SEXTO.- Complemento económico a cargo de la empresa.- Durante el período de suspensión de contratos, la empresa garantizará y complementará a todos aquellos trabajadores que la entidad gestora reconozca el derecho a la prestación por desempleo, la diferencia económica que exista entre las mismas y el 100 por 100 del salario fijo ordinario mensual que tengan reconocido, computado por su importe bruto, como una mejora de la acción protectora del Sistema de Seguridad Social, con la exclusión en todo caso para dicho cálculo del plus de distancia. La liquidación de los complementos que procedan se realizará a los trabajadores y trabajadoras conjunto con la nómina del mes siguiente a la finalización del Expediente o a la venta del establecimiento y siempre que los trabajadores y trabajadoras acrediten a la empresa mediante el correspondiente justificante de ingresos obtenidos en la prestación por desempleo". Asimismo en el expositivo (Acuerdo) décimo Tercero se decía: "Reincorporación tras la suspensión.- La reincorporación de los trabajadores en sus puestos de trabajo, tras el período de suspensión, se producirá con los mismos derechos, garantías y condiciones laborales (turnos, horarios, descanso, categoría, etc..) existentes con anterioridad al período de suspensión". Acuerdos que fueron prorrogados para el segundo periodo de suspensión de contratos mediante Acuerdo de 5/2/2010. (f. 102 y ss). 5 .- La hoy actora no fue afectada por dichos expedientes ya que se encontraba fuera de la empresa al habérsele concedido por la mercantil Las Dunas Palace SA excedencia voluntaria hasta el 7-09-2009 (f. 96). 6. - La mercantil "LAS DUNAS PALACE S.A." fue constituida el 21/6/2005 con un capital social de 100.000 €, siendo del 99% de sus acciones propiedad de Residencia Las Dunas SA y el 1% propiedad del codemandado Hipolito , que, a su vez, ostenta la condición de administrador único de ambas mercantiles (f. 105 y ss). 7 - Residencia Las Dunas S.A. fue constituida el 6/6/1995 teniendo como objeto social: "La compraventa de bienes inmuebles, así como su administración, explotación, arrendamiento, usufructos vitalicios o temporales, incluso mediante la participación en sociedades mercantiles o civiles de cualquier tipo, con igual o similar objeto social" (f. 110 y ss). 8. - Con fecha 13/1/2004 se constituyó escritura de préstamo hipotecario por parte de las mercantiles Residencia Las Dunas S.A. y Las Dunas Gardens S.L., a favor de la entidad Banco Pastor S.A. por importe de un capital préstamo, concedido a la primera de 38 millones de euros, y sobre las fincas siguientes: Fincas cuya titularidad correspondía a Residencia Las Dunas SA (Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona): Nºs. "07.332; 37.189; 37.191; 37.193; 37.195; 37.197; 37.199; 37.201; 37.203; 37.205; 37.207; 37.209; 37.211; 37.213; 37.215; 37.217; 37.219; 37.221; 37.223; 37.225; 37.227; 37.229; 37.231; 37.233; 37.235; 37.237; 37.239; 37.241; 37.243; 37.245; 37.247; 37.249; 37.251; 37.253; 37.255; 37.257." Finca cuya titularidad correspondía a Las Dunas Gardens Gardens S.L.: "FINCA DE ESTEPONA Nº: 51.532: URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del Complejo Inmobiliario, conocido con el nombre de "LAS DUNAS PARK", sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "PLAYABELLA" (Área de reparto SU-CI "VELERÍN"), al Sur de la C.N./340 Cádiz-Málaga, término municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos, comunicados entre sí, uno, sobre rasante y el otro bajo ella, ó, en otros términos, de planta baja y planta sótano. La planta baja ó cuerpo sobre rasante está ubicada en el sector Noreste de la parcela, junto a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano ó cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas..." Se da por reproducida el resto de la descripción de la finca en aras a la brevedad. La constitución de hipoteca sobre las fincas cuya titularidad correspondía a "Las Dunas Gardens S.L." se realizó como garante de la prestataria del préstamo concedido. En la estipulación Octava de la escritura de constitución de la hipoteca, se decía que "el importe del préstamo será destinado a "Reforma del Complejo Hotelero Las Dunas" (sic). En la estipulación Décima de la escritura de constitución de la hipoteca se establecía (sic): "Esta hipoteca se extiende a cuanto se comprende en los Artículos 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y el Artículo 215 del Reglamento Hipotecario , e incluso aquellos para los que se exige pacto expreso. También se extiende la hipoteca de forma expresa, a las construcciones o edificaciones que ya existan o que en el futuro pudieran construirse sobre la finca o fincas, excepto las costeadas por un futuro adquirente o tercer poseedor. Se da por reproducida la escritura de constitución de dicha hipoteca al obrar incorporada a los folios 272 y ss de los autos. 9.- En las fincas nº 51532 y las nº 7332 y 37257 se erigía el complejo hotelero denominado "Las Dunas Beach Hotel & SPA" hotel de 5 estrellas gran lujo que se encontraba en explotación en el momento de constitución de la hipoteca, tasado a tales efectos, por el método de capitalización de rendimientos, en 61.454,341,86 € (f. 297-bis vuelto). Con fecha 2/6/2006 se suscribió escritura de cancelación de hipoteca, por parte de Banco Pastor S.A., respecto de 34 de las fincas propiedad de Residencia las Dunas S.A. (f. 304 y ss), quedando subsistentes las hipotecas constituidas sobre el resto de fincas gravadas. La cancelación de la hipoteca sobre tales fincas tuvo por causa el haberse subrogado en tal crédito hipotecario la entidad Caja General de Ahorros de Granada que posteriormente las sacó a subasta pública (ordinal fáctico vigésimo de la presente resolución). 10.- Con fecha 14/3/2006 se suscribió contrato de arrendamiento de apartamentos entre la mercantil Residencia las Dunas S.A. (representada por Hipolito ) y Las Dunas Palace S.A. correspondientes a 34 apartamentos denominados "Las suites de la Dueñas", sitos en "Las Dunas Beach Hotel & SPA" del tenor que figura a los folios 172 y ss de los autos, que se dan igualmente por reproducidos. El objeto de tal arrendamiento era la explotación hotelera de dichos apartamentos. 11 .- En la misma fecha, la mercantil Residencia Las Dunas S.A., representada por su administrador único ( Hipolito ) arrendó a la mercantil Las Dunas Palace S.A. el hotel denominado "Las Dunas Beach Hotel & SPA" para su explotación hotelera. En ese mismo acto, Hipolito , en su condición de administrador único de Las Dunas Palace S.A. autorizaba a que D. Alfredo representara a dicha mercantil para la firma del contrato de arrendamiento referido en el anterior ordinal. 12 .- D. Hipolito es titular de participaciones sociales en las siguientes mercantiles: "Residencia las Dunas S.A.", Las Dunas Palace S.A.", "Las Dunas Gardens S.L." "New Daylong S.L.", "Daylong Island Española S.A.", "Kriptonita S.A." y "las Dunas Park Management S.L." con los porcentajes que se refieren a los folios 146 de los autos, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. El domicilio social de todas ellas es: Avenida del Pirata nº 1, bajo. Urbanización "El Pirata", de Estepona, Málaga 29680, siendo el referido Hipolito administrador único de las mercantiles: Las Dunas Park Management S.L.", "Residencia las Dunas S.A.", Las Dunas Palace S.A." y "Las Dunas Gardens S.L. 13.- La mercantil "Las Dunas Palace S.A." se encuentra, desde el 15-07-2010, en situación de concurso necesario en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad (concurso 196/2010 ), siendo uno de los administradores del concurso la letrada Dª Virtudes . 14 .- Con fecha 13/9/2010 la administradora concursal solicitó del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Málaga la medida cautelar de embargo de las acciones y participaciones de las sociedades siguientes: Las Dunas Managements SL, Las Dunas Gardens S.L, Las Dunas Park Management S.L. y Residencia Las Dunas S.A. 15.- Con fecha 22/9/20190 dicha administración concursal solicitó igualmente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga se requiriera a Banco Pastor S.A. para que permitiera su acceso al hotel para la obtención de los datos contables que existieran en el mismo. 16.- Por auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona de fecha 6/10/2009 se adjudicó a Banco Pastor S.A. las fincas registrales siguientes: Nº 7.332 del Registro de la Propiedad nº dos de Estepona; nº 37257 del Registro de la Propiedad nº dos de Estepona y la nº 51.532 del Registro de la Propiedad nº dos de Estepona, por un precio total de 21.245.785,64 €. Auto que obra incorporado a los folios 358 y ss de los autos y que se da por reproducido en aras a la brevedad. Dicha adjudicación traía causa de la ejecución de la hipoteca constituida respecto de tales fincas a que se hacía referencia en el ordinal fáctico octavo de la presente resolución. La finca 37257 era la planta sótano del edificio (hotel) con 85 plazas de aparcamiento. La finca 51532 está compuesta por dos cuerpos (bajo y sótano) formando parte integrante del complejo hotelero (recepción, en su planta baja y centros de conferencias y de belleza en su planta sótano, amén de otras salas auxiliares), y la finca nº 7332, el edificio destinado a Hotel. La descripción de tales fincas consta a los folios 358 y ss de los autos, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. 17.- El 10/3/2010 se produjo el acto de toma de posesión a los bienes antes referidos, según se refleja en el acta de lanzamiento obrante a los folios 226 y ss de los autos. En tal acto estuvo presente Dº Ruperto , depositario de los bienes muebles referidos en el ordinal décimo noveno de la presente resolución, y administrador único de Corporación Financiera Iberoamericana SL, haciendo constar que no quería hacerse cargo de los bienes en ese acto, prefiriendo mantenerlos en el hotel con el consentimiento de la parte ejecutante, si bien no se hacía responsable de su estado y conservación y sin perjuicio de solicitar al Juzgado plazo límite para su retirada . 18.- Sobre las fincas registrales adjudicadas están construidas las instalaciones del edificio denominado "Hotel Las Dunas". En el exterior de las dependencias (jardines, piscina, porches,...) se encontraba el mobiliario de terrazas, apilado en algunos lugares, para preservarlo de las inclemencias del tiempo. En su interior se encontraba el mobiliario y enseres correspondientes a las distintas dependencias (hall, recepción, office, restaurante, SPA, habitaciones, cocina...), incluyendo cuadros, figuras decorativas, sofás, sillones,... todos ellos en perfecto estado de conservación, así como la sala de calderas y demás dependencias, donde se encontraba desde la maquinaria y enseres de cocina como la lencería (sábanas, toallas,...). Igual ocurría con la habitaciones (suites), que tenían el mobiliario completo, incluidos televisión y lencería correspondientes, todo ello en perfecto estado de uso, incluida la limpieza, ya que hasta ese momento permanecían en el hotel los 16 empleados no afectados por el ERTE ocupados en tareas de limpieza y mantenimiento. Así se observa en la video-grabación que en algunas dependencias de la entrada al recinto se encontraban en fase de cambiar los puntos de iluminación. Se da por reproducida dicha acta de lanzamiento en aras a la brevedad, al obrar incorporada a los folios 226 y ss de los autos. Desde ese momento, Banco Pastor S.A. cambió las cerraduras de las dependencias y contrató un servicio de seguridad para la vigilancia de las instalaciones (f. 242). 19. - Por Decreto dictado por la Sra. Secretaria judicial del juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona de fecha 20-07-2010, en juicio cambiario nº 387/2009, se adjudicó a la mercantil Corporación Financiera Iberoamericana S.L., como mejora de embargo interesada el 30/6/2009, los siguientes bienes muebles:

"LOTE 1: Decoración del conjunto en el cual se incluyen dos pianos, lámparas, muebles ornamentales esculturas y otros tal como figura en el procedimiento.

LOTE 2: Vehículos, valorando la limusina y dos vehículos de golf.

LOTE 3: Motores, mobiliario de cocina, cámaras frigoríficas y generadores, en los que se incluyen los elementos que figuran en la relación obrante en el procedimiento.

LOTE 4: El mobiliario, ajuares de las distintas habitaciones, así como sillas, mesas y ajuares de los restaurantes y zonas de usos comunes". (f. 207 y ss de los autos).

El 20/7/2010 se nombró depositario de tales bienes a D. Ruperto . Bienes que aún continúan en el Hotel. Tal mercantil figura inscrita en la sección 8 del Registro Mercantil de Madrid el 26-10-2001 con el nº de referencia 410133 (datos registrales T 16949, F 18, S 8, HM 289914, I/A 1), constituida con un capital social de 3006 €, tiene como objeto social: La organización, dirección y celebración de cursos, seminarios, jornadas y cualquier otro evento a realizar, bien directamente o para asociaciones, confederaciones e instituciones de directivos, profesionales... El 24/9/2010 Banco Pastor S.A. dirigió escrito al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona el escrito que obra incorporado a los folios 213 y ss de los autos, solicitando se requiriera ala empresa adjudicataria de tales muebles para que los retirara de las instalaciones del hotel. 20.- Con fecha 17/9/09, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 12 de Estepona procedió a sacar a pública subasta las 34 fincas propiedad de Residencia las Dunas S.A." inicialmente hipotecadas por Banco Pastor S.A, y en la que se subrogó la Caja General de Ahorros de Granada. 21.- Otras trabajadoras del "Hotel Las Dunas" han percibido sus retribuciones, indistintamente, de las mercantiles siguientes: "Las Dunas Palace S.A."; Residencia las Dunas S.A."; "Las Dunas Park Management S.L." y "Las Dunas Gardens S.L. (f. 138 y ss). El CC aplicable a la actividad es el correspondiente a las Industrias de Hostelería para Málaga y su Provincia. 22.- La TGSS inició en mayo de 2009 procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria en el pago de deudas de Seguridad Social contraídas por las empresas: "Las Dunas Park Management S.A."; "Las Dunas Palace S.A" y "Las Dunas Land S.L." y Hipolito , por considerar forman parte de un grupo de empresas (f. 137 de los autos). 23.- Mediante carta datada el 31/5/2010 se notificó a la hoy actora carta de despido de la mercantil "Las Dunas Palace S.A.", debido a la ejecución hipotecaria del hotel por parte del Banco Pastor SA, que era el nuevo propietario. Carta que reconocían al tiempo, la improcedencia del despido y obra incorporada al f. 92 de los autos. El texto de la misiva era el siguiente: Por la presente les comunicamos la decisión de esta empresa de despedirle con fecha 31-05-2010 en base a los siguientes hechos: Primero.- Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace SA donde Vd. tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas, debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado Hotel. Segundo.- Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria, es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd. presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del Hotel para su posterior explotación. Por estos motivos, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31-05-2010. Rogándole firme la presente como acuse de recibo". 24 .- El 8-07-2010 se celebró el preceptivo intento de conciliación administrativa ante el CMAC, sin avenencia, a resultas de papeleta interpuesta el 23-06-2010. El 9-07-2010 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que, en la demanda por despido interpuesta por Dª Vanesa , contra RESIDENCIAL LAS DUNAS S.A., LAS DUNAS GARDENS S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS S.L., Hipolito , BANCO PASTOR, S.A., y contra Virtudes , en su calidad de administradora concursal, siendo parte interesada el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, se producen los siguientes pronunciamientos:

1. - Se desestiman las excepciones de caducidad opuestas por RESIDENCIAL LAS DUNAS S.A., LAS DUNAS GARDENS S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS S.L., Hipolito , y Virtudes .

2. - Se estima, de oficio, la excepción de falta de acción, desestimando la demanda interpuesta y absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra por la demanda actora".

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por Dª Vanesa y DESESTIMANDO el formulado por la entidad BANCO PASTOR S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, dictada en los autos nº 732/2010 promovidos por Dª Vanesa frente a la entidad recurrente indicada y frente a LAS DUNAS GARDENS S.L., RESIDENCIAL LAS DUNAS S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS S.L., D. Hipolito y BANCO PASTOR, S.A., ADMINISTRADOR CONCURSA: Virtudes , siendo parte interesada FOGASA, y en consecuencia, declaramos la nulidad del despido de Dª Vanesa llevando a efecto por la demandada BANCO PASTOR S.A. condenando a ésta a que proceda consecuencia de ello a la restitución de su vínculo laboral en las mismas condiciones laborlaes que imperaban con anterioridad a la decisión extintiva, sin que proceda abono de salarios de tramitación".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2004 . La parte dispositiva de la misma es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la Sociedad LUZARO INVERSIONES S.L. contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación nº 377/2003, la que casamos y anulamos; y, resolviendo en trámite de suplicación el recurso de tal naturaleza interpuesto en su día por la empresa Luzaro Inversiones S.L. hoy recurrente, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto condenaba a dicha empresa a la readmisión de los demandantes, con la consiguiente desestimación de la demanda de despido formulada por los trabajadores demandantes en relación exclusiva con su pretensión de condena de dicha empresa. Sin costas".

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 2 de diciembre de 2011. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 44 y 55.11 del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Supremo, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Diligencia de Ordenación de 25 de enero de 2012, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso, dándose traslado del mismo a las partes recurridas y personadas para su impugnación.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 7 de noviembre de 2012, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre las condiciones legales exigidas para la sucesión de empresa, y consiguiente subrogación en la posición de empleador o empresario en las relaciones de trabajo, en los supuestos de adquisición mediante venta judicial de los bienes de una organización empresarial. Se trata de un tema jurídico que ya ha sido abordado y resuelto por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre ellas en la sentencia aportada para comparación en este procedimiento casacional. En particular, respecto de la misma empresa codemandada Banco Pastor S.A., y en relación con la reclamada sucesión en la explotación del Hotel Las Dunas, la Sala se ha pronunciado en el mismo sentido en varias sentencias recientes, entre ellas en STS 24-9-2012 (rcud 3252/2011 ), cuya fundamentación se sigue de cerca en esta resolución.

El precepto legal que regula más directamente la materia es el artículo 51.11 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción anterior a la actualmente en vigor (contenida en la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). Dicha redacción anterior, que se remonta a la Ley 8/1980 y que se mantuvo en el texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, es aplicable al caso por razones de derecho transitorio, habida cuenta de que la demanda origen del pleito lleva fecha de 9 de julio de 2010, y de que la adjudicación controvertida tuvo lugar por auto de 6 de octubre de 2009 (hecho probado décimo sexto). La disposición de la referida versión del artículo 55.11 ET dice así: "En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el artículo 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial".

Lo "dispuesto en el artículo 44 de esta Ley " al que remite el artículo 55.11 ET aplicable al caso es, en lo esencial, 1) que " el cambio de titularidad no extinguirá por sí mismo la relación laboral" y 2) que " el nuevo empresario " queda "subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior". En el caso de la venta judicial, "nuevo empresario" sería, supuesto que se cumplan los requisitos fijados en el repetidamente citado artículo 51.11 ET , el adquirente beneficiario de la adjudicación; y empresario "anterior" el titular precedente de los bienes embargados y vendidos.

Si bien se mira, los requisitos fijados en el artículo 51.11 ET (redacción anterior a Ley 3/2012) están expresados en términos genéricos, cuya concreción exige una consideración atenta de las circunstancias de cada caso. En efecto, el objeto de la venta judicial ha de ser una "empresa" o "parte" de una empresa; conceptos, este último sobre todo ("parte" de una empresa) pero también el primero ("empresa"), que pueden ocasionar problemas de interpretación y aplicación de cierta envergadura. Por otra parte, lo "vendido" (es decir, los bienes de la empresa total o parcialmente adjudicados) ha de comprender "los elementos necesarios" y "suficientes" para "continuar la actividad empresarial"; valoración de suficiencia para el desarrollo de la actividad productiva que sólo se puede realizar completamente a la vista de la entidad y de la combinación de los bienes transmitidos. Además, tales elementos o bienes de producción han de permitir "por sí mismos" la continuidad de la marcha de la empresa, idea de continuidad también ocasionada a interpretaciones distintas, en cuanto que puede ser exigida con más o menos rigor o con más o menos flexibilidad en la apreciación del tracto directo en la actividad empresarial entre el empresario anterior y el adquirente de los bienes productivos.

Las circunstancias relevantes para la decisión del caso de venta judicial de bienes empresariales que debemos resolver ahora se pueden resumir en los siguientes puntos, que resumen los hechos probados del litigio:

1. Los bienes empresariales vendidos corresponden a un "complejo hotelero" explotado por una sociedad ("Dunas Palace S.A.") integrada en un grupo de empresas, del que formaban parte otras varias sociedades interconectadas (hechos probados 6º, 7º, 10º y 11º) y un empresario individual, titular en última instancia de la mayoría o de buena parte de las acciones de aquéllas y administrador único tanto de Dunas Palace S.A. como de las restantes sociedades del grupo (hechos probados 10º, 11º y 12º).

2. El complejo hotelero al que pertenecen los bienes empresariales vendidos está ubicado en varias fincas de la propiedad de dos sociedades del "grupo Dunas", denominadas "Residencia Las Dunas S.A." y "Las Dunas Gardens S.L." (hecho probado 8º).

3. El Banco Pastor y las sociedades propietarias del complejo hotelero (Residencia Las Dunas S.A. y Las Dunas Gardens S.L.) celebraron el 13 de enero de 2004 un contrato de préstamo hipotecario por importe de 38 millones de euros, para reforma del complejo hotelero, garantizándose su cumplimiento con la hipoteca de diversos inmuebles, entre ellos la finca en la que se asienta dicho complejo hotelero (hecho probado 8º). De acuerdo con este contrato de préstamo, la garantía hipotecaria se extiende a las distintas "construcciones" y "edificaciones" existentes en el inmueble (hecho probado 8º).

4. En ejercicio de la garantía hipotecaria el Banco Pastor adquirió en venta judicial las fincas en las que se asienta el complejo hotelero en fecha 6 de octubre de 2009 (hecho probado 16º), tomando posesión de las mismas el 10 de marzo de 2010 (hecho probado 17º).

5. En el momento de la transmisión de las fincas adquiridas por el Banco Pastor, la explotación del hotel Las Dunas se encontraba interrumpida y los contratos de trabajo de cincuenta de sus empleados en situación de suspensión; tal suspensión de los contratos de trabajo tuvo lugar en virtud de expediente de regulación de empleo aprobado el 23 de octubre de 2009, extendiéndose en principio desde esa fecha hasta el 20 de febrero de 2010 (hecho probado 2º), prolongándose luego, en virtud de expediente posterior, hasta el 31 de mayo de 2010 (hecho probado 3º); la actora en el presente litigio no figuró en los anteriores expedientes de suspensión por encontrarse en situación de excedencia durante su tramitación.

6. Una vez efectuada la toma de posesión del Hotel Las Dunas, el Banco Pastor "cambió las cerraduras de las dependencias y contrató un servicio de seguridad para la vigilancia de las instalaciones" (hecho probado 18º).

7. Las dificultades económicas de la explotación del complejo hotelero dieron lugar a que la sociedad titular de la explotación "Las Dunas Palace S.A." fuera declarada en situación de concurso necesario el día 15 del mes de julio de 2010 (hecho probado 13º).

8. El 20 de julio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona adjudicó, como mejora de embargo, determinados lotes de bienes muebles (decoración, vehículos, motores, ajuares de habitaciones) pertenecientes al Hotel Las Dunas en ejecución de juicio cambiario a favor de una entidad financiera ("Corporación Financiera Iberoamericana S.L.") (hecho probado 19º).

9. La demandante en este pleito era empleada del Hotel Las Dunas (hecho probado 1º), habiendo recibido comunicación de despido de la sociedad Las Dunas Palace S.A. en fecha 31 de mayo de 2010 (hecho probado 23º).

La sentencia recurrida ha entendido que se cumplen en el caso los requisitos legales de la sucesión de empresa descritos más arriba. Considera la Sala de lo Social de Málaga que el objeto de la venta judicial fue una "explotación hotelera"; y que la negativa de la entidad codemandada a reconocer a la actora la condición de empleada debía considerarse despido nulo.

El recurso de unificación de doctrina interpuesto por el Banco Pastor aporta como sentencia de contradicción la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 23 de noviembre de 2004 (rcud 6432/2003 ); la misma que aportó la entidad bancaria recurrente en los pleitos precedentes ya referidos. En lo que concierne a los requisitos legales exigidos en el artículo 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) para que la adjudicación en venta judicial traiga consigo las consecuencias jurídicas prevista en el artículo 44 ET , el objeto del litigio de esta sentencia de contraste es sustancialmente igual al de la sentencia recurrida. Se trata también en este caso del embargo y venta de edificios y bienes muebles anexos que constituían la sede física y los bienes productivos de una empresa (fábrica de productos dietéticos y alimenticios) en situación de quiebra. Y la adquisición y toma de posesión por parte de la adjudicataria se llevó a cabo en ejecución de un préstamo hipotecario. Y, en lo que concierne a los trabajadores, los actores del pleito de la sentencia de contraste recibieron también, a raíz de la adjudicación, carta de despido suscrita por el comisario de la quiebra en la que se especificaba como causa del mismo la mencionada "resolución judicial" de adjudicación.

En conclusión, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, debemos entrar en la solución del fondo del asunto.

La solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad de nuevo con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso del Banco Pastor debe ser estimado.

El razonamiento que conduce a la decisión adoptada puede exponerse en los siguientes pasos: 1) de acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del artículo 44 ET (Ley 12/2001), el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión "de una persona a otra" de "la titularidad de una empresa o centro de trabajo", entendiendo por tal "una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente" ( STS 23-11-2004 , citada); 2) en el supuesto particular de la venta judicial, el artículo 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) precisa que la venta judicial de bienes productivos exige, para ser considerada sucesión de empresa a efectos jurídico-laborales, la transmisión de un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes "por sí mismos" para "seguir" con la "explotación empresarial" ( STS 23-11-2004 , citada); y 3) en el caso enjuiciado no cabe hablar en rigor de "continuidad" y de disponibilidad de la explotación empresarial puesto que, de un lado dicha explotación estaba interrumpida en el momento de la toma de posesión por parte del Banco Pastor del inmueble adquirido, y de otro lado los elementos materiales vendidos no bastaban por sí solos para la actividad empresarial de hostelería al no disponerse de los enseres atribuidos a la Corporación Financiera Iberoamericana mencionados en la letra H) del fundamento segundo.

En suma, como señala el Ministerio Fiscal en su razonado informe, si determinados "bienes muebles del establecimiento pertenecían a un tercero, los trabajadores habían visto sus contratos suspendidos y el edificio carecía de energía eléctrica, es difícil pensar que el hotel se encontraba en situación de explotación", dotada de una organización empresarial operativa o en funcionamiento.

A lo anterior hay que añadir un argumento más: en el caso la adquisición en venta judicial de los bienes productivos se produce por hipótesis no por libre decisión de los sujetos implicados, sino como consecuencia de un impago hipotecario. Así las cosas, no parece factible una interpretación laxa de los requisitos legales establecidos en el artículo 51.11 ET , cuyo fundamento último es el principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución . La referencia a "la totalidad de la empresa o parte de la misma" como objeto de la adjudicación, así como los requisitos de "suficiencia" de los elementos transmitidos y de continuidad o tracto inmediato, sin interrupciones significativas, entre la actividad del empresario anterior y del nuevo responden a esta lógica de libre iniciativa empresarial, según la cual solo se puede obligar a una entidad adquirente de bienes en venta forzosa a dedicar los bienes adquiridos a la misma actividad productiva anterior cuando se trata de una empresa en funcionamiento cuya continuación no encuentra obstáculo alguno; inexigibilidad de continuación de actividad productiva que corresponde apreciar sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el objeto social de la empresa adquirente (finanzas) no es el mismo que el de la empresa anterior (hostelería).

La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver la cuestión planteada de acuerdo con el criterio doctrinal unificado sentado en la misma ( art. 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso por razones cronológicas). Ello comporta en el presente asunto, teniendo en cuenta que la sentencia del Juzgado de lo Social había desestimado la demanda de despido de la trabajadora, la desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por la misma, y la confirmación de dicha sentencia de instancia, por las razones expuestas en los fundamentos de esta resolución.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.