STS, 20 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Noviembre 2012
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 5870/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Soberon García de Enterría, en representación de D. Juan Manuel y Dª. Marina , padres de la menor Paloma , contra la sentencia de nueve de febrero de dos mil once, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en los autos número 63/2007 .

Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida en este recurso de casación el Instituto Catalán de la Salud, representado por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar y la Generalitat de Cataluña, a través de sus servicios jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en los autos número 63/2007, dictó sentencia el día nueve de febrero de dos mil once, cuyo fallo dice: " PRIMERO-. Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Juan Manuel y doña Marina , pradores de la menor Paloma contra la resolución desestimatoria presunta del recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 12 mayo 2006 por la Consellera de Salut de la Generalitat de Catalunya, que confirmamos. SEGUNDO.-No imponer las costas ".

SEGUNDO

La representación procesal de los recurrentes preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado el mismo, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó por Providencia de veinticinco de abril de dos mil doce, la admisión del mismo y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización de los escritos de oposición.

TERCERO

La representación procesal del Instituto Catalán de la Salud presentó escrito de oposición el 12 de julio de dos mil doce, solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

La representación procesal de la Generalitat de Cataluña presentó escrito de oposición el 13 de julio de dos mil doce, solicitando la inadmisión del recurso, por carecer manifiestamente de fundamento y, subsidiariamente, su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día trece de noviembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de impugnación desestima la demanda en base al siguiente razonamiento:

... .se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución desestimatoria presunta del recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 12 mayo 2006 por la Consellera de Salut de la Generalitat de Catalunya, en el expediente de responsabilidad patrimonial instado por ellos por los daños y perjuicios derivados de una inadecuada asistencia sanitaria de su hija. Solicitan una indemnización en la suma de 956.432,58 o aquella mayor que se acredite, dada la naturaleza de las secuelas que la menor padece. En su escrito de conclusiones y a la vista de la pericial practicada concretan la cantidad reclamada en 1.235.678,19 euros.

La resolución administrativa de 12 de mayo de 2006 acordó desestimar la reclamación de indemnización solicitada por los padres de la menor por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que fue prestada a su hija en el Hospital Vall d'Hebrón de Barcelona, al entender que dicha asistencia fue la debida en todo momento, de conformidad con la lex artis ad hoc, no pudiéndose establecer ningún nexo de causalidad entre las secuelas de la menor después de la intervención quirúrgica, y la actuación de los profesionales que la atendieron en dicha intervención.

... Los actores manifiestan en su demanda, que el 3 enero 1997 acudieron con su hija de 3 años y 11 meses al Servicio de Urgencias Infantil del Hospital materno-infantil del Vall d'Hebrón de Barcelona, a fin de que la atendieran, dado el gran dolor de cabeza, vómitos e irritabilidad que presentaba, siendo allí atendida por el pediatra de servicio. Realizadas las correspondientes pruebas se le diagnosticó un astrocitoma quístico a nivel de cerebelo: astrocitoma pilocitico de cerebelo. Indican que el 4 ó 5 de enero de 1997 la menor fue sometida a colocación de válvula derivativa ventrículo-peritoneal de baja presión, y que se completó el estudio con la práctica de una resonancia magnética cerebral que confirmó el diagnóstico y que mostró además una severa compresión del tronco del encéfalo por un tumor.

El 10 enero 1997 la menor fue intervenida quirúrgicamente para extirpar la tumoración, efectuándose una craneotomía de línea media de fosa posterior, lográndose una extirpación completa de la tumoración. Manifiestan que según informe del doctor Poch, neurocirujano que practicó la intervención quirúrgica, desde el punto de vista de técnica quirúrgica, durante la intervención no hubo problemas; sin embargo, la anestesista notificó en un momento dado, que se producía una hipertensión arterial que se logró controlar con fármacos. Señalan que según la doctora Ana que intervino como anestesista, se sucedieron cuatro episodios de embolismo aéreo entre las 13:45 horas y las 14:45 horas, que obligaron a parar la intervención, reanudándose posteriormente hasta su terminación. Destacan que esta doctora manifiesta que en uno de los episodios se presentaron signos de embolismo paradójico, siendo ésta una complicación que normalmente produce secuelas en el paciente. Según el informe médico de 13 mayo 1997, el día 14 abril 1997 se practicó clampaje quirúrgico de carácter distal de derivación ventrículo- peritoneal y el día 29 abril 1997 se le retiró la válvula ventrículo peritoneal y se evacua el hematoma subdural dejando drenaje.

Los actores consideran que como consecuencia de la intervención quirúrgica a que fue sometida su hija, esta padeció encefalopatía hipóxico-isquemicas con secuelas neurológicas graves: Alteración de funciones superiores (retardo grave), déficit visual central, tetraparesia espastica, crisis comiciales, siendo dependiente para todas las actividades de la vida diaria. A continuación enumeran las actuaciones del equipo médico que consideran han podido infringir la lex artis a quo y que concretan en lo siguiente: elección por el neurocirujano de la posición de sedestacion; falta de previsión ante la posibilidad de aparición de un episodio de EAV (embolismo aéreo venoso) cuyo diagnóstico precoz es primordial y ello se habría podido conseguir con la monitorización precordial con Doppler y que ante la aparición de los episodios EAV, el equipo médico no reaccionó de la forma adecuada para restaurar con rapidez la función cardiovascular. Además denuncian defecto del consentimiento informado revelador de incumplimiento de la lex artis a quo y manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario. Solicitan la estimación del recurso.

Las representaciones procesales del Institut Català de la Salut y de la Generalitat de Catalunya se oponen a las pretensiones de la actora insistiendo en los argumentos que se recogen en la resolución de12 mayo 2006 de la Consellera de Salut y manifestando que no ha existido culpa o negligencia de los profesionales sanitarios que prestaron la asistencia sanitaria, ajustándose en todo momento a la lex artis ad hoc, y que no se incumplió el deber de informar tanto sobre la Intervención quirúrgica y sus consecuencias, como sobre las cuestiones relativas a la anestesia. Alegan además pluspetición y solicitan la desestimación del recurso.

... En su demanda los actores afirman un defecto de consentimiento informado revelador de incumplimiento de la lex artis a quo, que constituye manifestación de funcionamiento normal del servicio sanitario. En aquella se señala que el padre del menor recuerda que firmó un primer documento totalmente genérico y a todas luces insuficiente, pero que no se acuerda haber firmado un documento de ampliación de la autorización de tratamiento de fecha 10 enero 1997.

En el folio 252 del expediente administrativo figura este documento. que está firmado por la madre de la menor y en él se dice que ha sido informada por el servicio de neurocirugía que dada la complejidad (por afectar al sistema nervioso), de la intervención quirúrgica que se propone, hay un riesgo elevado de que puedan producirse complicaciones que pueden dar lugar a secuelas permanentes e incluso la muerte, y que tales complicaciones pueden producirse tanto por lesión de estructuras del tejido nervioso, como hemorragias y/o falta de riego sanguíneo, que secundariamente podrían afectar también al tejido nervioso y que no tiene necesariamente que manifestarse en el momento del acto quirúrgico sino que pueden aparecer tardíamente.

También se dice en el mencionado documento que ha sido informada de que en el transcurso de la intervención podían surgir problemas que obligasen a modificar la técnica propuesta inicialmente, así como que la firmante ha podido formular y le han sido contestadas a su entera satisfacción todas las preguntas que ha juzgado pertinentes para su total información acerca de la intervención, y que habiendo conocido el contenido de la ampliación de la autorización de tratamiento a que se refiere el documento, se ha ratificado, autorizando la intervención que se propone. Consta en el documento una segunda firma.

Por otra parte los actores han manifestado que no se les informó sobre la posición de la paciente la intervención, ni si existían otras posiciones, ni del riesgo típico de la posición de sedestación.

Asimismo en el folio 360 del expediente administrativo Doña Ana , que fue la anestesista en la intervención quirúrgica, afirma que habló personalmente con los padres del paciente el mismo día de la intervención, antes de iniciarse esta; si bien el día anterior a esta intervención el anestesista de guardia que es el que realiza las últimas puntualizaciones en el preoperatorio había hablado con los padres. También el anestesista que había atendido a la paciente en la intervención para la colocación de la válvula ventrículo-peritoneal, el mismo día de la segunda intervención había hablado con los padres de forma personal. Estos extremos no han sido negados por los actores.

Por otra parte de la prueba pericial practicada ha quedado acreditado que las dos intervenciones quirúrgicas, la primera consistente en válvula drenaje ventricular y la segunda en fosa posterior para extirpar el tumor realizadas en enero de 1997, estaban correctamente indicadas ante la grave y amenazante patología que objetivaba la menor y que le suponía un compromiso vital progresivo de no practicarse inmediatamente. Así pues el tratamiento quirúrgico a que fue sometida Paloma fue el indicado en este tipo de tumores. En efecto se trataba de un tumor de naturaleza histológica benigna que habría ocasionado la muerte de la paciente de no haberse practicado la cirugía, dado que no existe la posibilidad de ser tratado con radioterapia ni con quimioterapia.

El derecho de asistencia sanitaria no se agota en la prestación de atenciones médicas y farmacéuticas, sino que incluye el derecho esencial de información previa al sometimiento a cualquier intervención médica de forma clara y comprensible para el enfermo o para su representante legal, con la advertencia de los riesgos, señalando los posibles tratamientos médicos alternativos y en todo caso, solicitando el preceptivo consentimiento previo a la intervención. La institución del consentimiento informado está estrechamente relacionada con el derecho de autodeterminación del paciente, se trata de una manifestación de voluntad, libre inequívoca, específica e informada, mediante la que el paciente consiente el tratamiento médico. Aunque como norma general el consentimiento informado debe efectuarse por escrito, sin embargo la interpretación de la exigencia de tal consentimiento en términos razonables no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Cabe añadir a lo anterior que los Servicios Públicos de Salud, deben informar sobre la específica actuación médica proyectada o que pueda ser necesaria, sin que sean admisibles formularios imprecisos vagos o en concreto. La falta de consentimiento informado constituye una infracción a la lex artis a quo en el servicio público sanitario, y ha de ser indemnizada cuando no habiéndose cumplido, y llevada a cabo la intervención se produce el resultado dañoso.

Esto último no concurre el presente caso en el que, como se ha visto, se ha acreditado que se informó a los padres de la paciente de la orientación diagnóstica de su patología y también del tipo de actuación terapéutica que se debía practicar así como de los riesgos más habituales de la misma, no siendo esencial a estos efectos, que se informara a aquellos acerca de la postura que esta debía mantener la paciente durante la intervención.

La firma de los mencionados documentos supone el consentimiento, una vez informado, al tratamiento propuesto y al conocimiento de los riesgos más frecuentes que se pueden derivar de este tratamiento. Por ello cabe concluir que en el presente supuesto se ha cumplido con el deber de informar y se ha obtenido el oportuno consentimiento.

... En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000 , en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional (...). Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos y atendiendo a los criterios de la sana crítica según determina el artículo 348 LEC , de aplicación supletoria en el presente supuesto, estimamos como más ajustadas a la realidad médica y jurídica que nos ocupa, las valoraciones y conclusiones que se contienen en los dictámenes (así como en las correspondientes actas de ratificación de sus informes periciales), firmados por los doctores de la especialidad de neurocirugía y de anestesiología y reanimación, frente a la del médico especialista en neurología y en pediatría que reconoció en sus aclaraciones que carece de experiencia práctica en intervenciones quirúrgicas como la que es objeto de este debate, pues de lo que aquí se trata es de dilucidar la praxis médica durante una intervención quirúrgica.

Señalan los actores que se ha podido infringir la lex artis a quo al haber elegido el neurocirujano para practicar la operación la posición de sedestación del paciente cuyo mayor riesgo es el embolismo aéreo venoso (EAV), debiendo de haberse adoptado medidas de prevención especiales, y que existió una falta de previsión ante la posibilidad de la aparición de un episodio de este tipo. El diagnóstico precoz del EAV, es primordial y ello se hubiera podido conseguir con la monitorización precordial con Doppler. Indican además que ante la aparición de los episodios EAV el equipo médico no reaccionó de la forma adecuada para restaurar con rapidez la función cardiovascular, y que no se bajó el nivel de la cabeza del paciente. Es decir no se modificó su posición, a pesar de que la mesa de operaciones permitía la basculación. Considera que el aspecto de la modificación de la postura del paciente es importante, dado que si se retrasa el cambiar su posición ante la sospecha y/o aparición de un embolismo aéreo venoso, pueden perderse unos segundos preciosos antes de instaurar tratamiento apropiado.

De entrada cabe destacar que la cirugía en esta región anatómica es siempre de extrema gravedad ya que la región se encuentra ocupada por estructuras neurológicas de importancia capital. De la valoración conjunta de la prueba practicada ha quedado acreditado que la paciente fue colocada para ser operada, al tratarse de un tumor occipital, en posición de sedestación, postura elegida por el neurocirujano, porque favorece la identificación de las estructuras neurológicas delicadas de la región operatoria y permite la extirpación más anatómica de la lesión. Por el contrario presenta una inferencia estadística un poco mayor de episodios de embolismo aéreo, algunos de ellos de extrema gravedad, pero en la valoración riesgo-beneficio una mayoría de centros hospitalarios, y desde luego el centro en el que se realizó la intervención quirúrgica, estiman que la posición de sentada (reclinada modificada) presenta más ventajas que inconvenientes y que la posición estirada aunque reduce este porcentaje no lo elimina, y además tiene los inconvenientes de un mayor sangrado y mayor difícil manejo quirúrgico anatómico de la región. Así pues la postura durante la intervención fue la acostumbrada y habitual en este tipo de abordajes y en este medio. En el presente caso no se procedió al cambio de postura -que comporta también muchos riesgos dado que una herida abierta con el cerebelo a la vista hace casi inevitable una infección posquirúrgica- porque las constantes se normalizaron.

Los accidentes hemodinámicos sufridos por la paciente parece que se debieron al paso de aire a la circulación sistémica, y ello ocurrió cuando se estaba cerrando la herida, en cuatro ocasiones y en pequeñas cantidades pues si la entrada de ese volumen de aire se hubiese producido en una sola vez habría afectado a la actividad coronaria provocando un colapso completo.

Cuando aparece la embolia se tapan las posibles vías de entrada, el equipo anestésico intenta recuperar paciente y únicamente si no se consiguen normalizar las constantes se procede al cambio de postura. Lo cierto es que en este caso las maniobras de recuperación llevadas a cabo por el equipo anestésico consiguieron normalizar las constantes, por tanto se superó la embolia aérea y por eso no se procedió a cambio de postura. Se recuperó a la paciente aumentando la volemia, ventilando con oxígeno al 100% y prefundiendo dopamina.

La monitorización a que fue sometida la paciente era suficiente para advertir la entrada del aire, aunque es cierto no se utilizó Doppler lo que hubiera permitido advertir precozmente el episodio, aunque no se puede asegurar que se hubieran obviado las consecuencias. Ahora bien el hecho es que su utilización no figuraba en el protocolo del Hospital, porque en la época en que se llevó a cabo la intervención quirúrgica (1997) tal utilización se encontraba en fase de estudio, tanto en cuanto a su fiabilidad como a su utilidad, si bien se comenzaba a recomendar su utilización en artículos científicos. Pero en todo caso la paciente se encontraba bien monitorizada. Por otra parte el lavado hemostático con agua oxigenada que se realizó en este caso era habitual en el momento en que se produjeron los hechos y no estaba contraindicado.

Hay que destacar además, que previo a la intervención quirúrgica se indujo todo el proceso anestésico: sedación inicial; monitorización de electrocardiograma, presión arterial no invasiva y pulsioximetro; venoclisis, canalización de una vena periférica; inducción anestésica; intubación traqueal por vía nasal y conexión a respirador; monitorización continua de CO2; colocación de sonda nasogástrica, catéter vesical, termómetro esofágico y estetoscopio precordial; dosis adicional de analgesia; colocación de catéter radial izquierdo; colocación de catéter venoso periférico; colocación de catéter venoso central; cobertura antibiótica; colocación de sensor de presión intracraneal; análisis a los 15 minutos del inicio de la intervención, normales; administración de concentrado de hematíes. Esto demuestra que los facultativos que participaron la intervención quirúrgica conocían la posibilidad de que se presentase complicaciones y adoptaron las medidas preventivas adecuadas a la normopraxis asistencial.

Hay que hacer constar que después de la intervención la paciente fue trasladada a la UCI y el curso posterior fue complicado, ya que no despertó bien, pues tuvo una crisis que se confirmó electrográficamente, precisando de intubación prolongada. Se le efectuaron exámenes complementarios de control que han demostrado que la extirpación tumoral fue completa pero que existen lesiones tipo psico-sistémicas supratentoriales. En este caso se dieron circunstancias excepcionales, según el informe emitido por el neurocirujano que la implantó, que aconsejaron la retirada de la válvula ventrículo peritoneal.

... Por todo lo anterior al haber quedado acreditado que la actuación de los profesionales sanitarios que intervinieron en la mencionada operación fue adecuada a la lex artis a quo no existe el nexo de causalidad alegado por la parte actora, y consiguientemente no puede imputarse ningún tipo de responsabilidad a la demandada. En consecuencia procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo....

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SEGUNDO

La parte recurrente formula los siguientes motivos de impugnación:

  1. - Al amparo del artículo 88.1.c) LRJCA , por incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia con infracción del artículo 33 de la misma Ley , denunciándose que el Tribunal de instancia nada dice sobre el pretendido por la parte actora, incumplimiento del protocolo de actuación médica, que a juicio de ésta, es elemento esencial para la determinación de la adecuación a la lex artis ad hoc de la actuación médica. Por otra parte se alega que la fundamentación de la sentencia no razona por qué considera que no ha habido mala praxis, no exterioriza el itinerario racional que ha seguido para dirimir la controversia sometida a su enjuiciamiento a partir de los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en el proceso.

  2. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de la Ley 14/1986, de 25 Abril, art. 10.5 y 6 y jurisprudencia aplicable sobre consentimiento informado ( SSTS entre otras de 14.12.2005 y de 4.04.2006 ), por falta de información de los riesgos de fracaso que conllevaba la intervención quirúrgica a que fue sometida la menor y las posibles alternativas a la misma. Se afirma por los recurrentes que los documentos obrantes en el expediente administrativo son modelos genéricos, sin embargo la sentencia considera que la firma de los mismos (autorización de intervención y ampliación de intervención) supone el consentimiento una vez informado al tratamiento propuesto y los riesgos más frecuentes que se pueden derivar del mismo, concluyendo que se ha cumplido con el deber de informar y se ha obtenido el consentimiento.

    Los riesgos específicos no han sido objeto de la información precisa y necesaria atendida precisamente su naturaleza específica, de manera que los recurrentes aducen que no hubo conocimiento suficiente para decidir de forma consciente sobre la intervención prevista.

    Por otra parte la supuesta información verbal referida en la sentencia denuncia la parte actora, no ha quedado acreditada, recayendo la obligación de probar que existió tal información en la Administración demandada, no siendo suficiente, como estima la Sala de instancia, un informe obrante en el expediente que se efectúa precisamente por la anestesióloga que interviene en la operación.

  3. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción del artículo 106.2 CE y artículos 139 y 141.1.2º Ley 30/1992 así como jurisprudencia aplicable sobre la existencia de nexo causal y daño antijurídico así como la lex artis ( SSTS entre otras citadas de 25.09.2007 de la sección 6ª en rec. 2242/2003 ), denunciándose que al contrario de lo mantenido por la Sala de instancia sí existe nexo causal y daño antijurídico, como se puede derivar de los datos suficientes obrantes en el procedimiento para establecer tal relación causal. Se enumeran por la parte recurrente las actuaciones del equipo médico que habían podido infringir la lex artis (posición de la paciente en la operación, falta de previsión del embolismo aéreo como complicación reconocida en cirugías en posición sentada, falta de reacción adecuada del equipo médico ante la complicación surgida....).

  4. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de los artículos 319 y 386.1 LEC sobre prueba tasada y formulación de presunciones. En concreto la recurrente denuncia que la sentencia infringe el contenido del artículo 319 LEC sobre el carácter de prueba plena del hecho acto o estado que consten en documentos públicos ( art. 317.1 º y 6º LEC ), pues nada dice de la documental aportada y que el recurrente, de forma exhaustiva, enumera en este motivo. Cabe destacar la hoja de operación, de la que nada dice la sentencia así como ausencia de referencia a las contradicciones entre las declaraciones de los médicos intervinientes en la operación.

    Por otra parte en la hipótesis de considerar que no existe prueba directa de mala praxis, también se llegaría a la conclusión de mala praxis médica por infracción por el Tribunal del artículo 386.1º LEC , a través de la prueba de presunción legal regulada por el citado precepto, pues los hechos o indicios (no seguimiento de la actuación exigida por los protocolos médicos ante situaciones como la que nos ocupa) han quedado plenamente acreditados mediante prueba documental pública, por lo que la Sala de instancia a través de proceso deductivo lógico debería haber tenido por acreditada la existencia de la mala praxis.

  5. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción de la Doctrina jurisprudencial sobre valoración ilógica, arbitraria, irrazonable y contraria a los principios generales del derecho, de la prueba, citando entre otras muchas STS sección 6ª de 23.02.2010 , RJ 2010\3427.

    No se han tenido en cuenta datos o informes que resultan de las actuaciones (dos peritos judiciales) en que se manifestaban la insuficiencia del consentimiento informado; acerca del curso de la operación, incidencias y actuación médica consiguiente, se llega a conclusiones ilógicas contrarias a la sana crítica pues se omiten las apreciaciones contenidas en el informe del perito judicial especialista en neurología y pediatría en cuanto contiene valoraciones técnicas documentadas sobre aspectos relativos a intervenciones quirúrgicas como la que se realizó a la menor. Se concluye que de una valoración lógica y razonable de los informes periciales (los no tenidos en cuenta y los tenidos en cuenta por la sentencia) se llega lógicamente a la concurrencia de mala praxis médica.

    En cuanto a la inadmisibilidad alegada, debemos indicar que no procede su estimación, pues la pretendida carencia manifiesta de fundamento no es tal a la vista del recurso presentado. Los motivos planteados tienen directa relación con el fondo discutido en la litis, se han articulado correctamente, y la procedencia de su admisión ya ha sido valorada positivamente por esta Sala en el trámite correspondiente. Por ello, entendemos que procede el examen de dichos motivos.

TERCERO

Por lo que se refiere a la falta de congruencia o motivación de la sentencia, en el motivo primero que hemos recogido en el fundamento anterior y que debemos examinar en primer lugar, debe comenzarse diciendo que ha de correr suerte desestimatoria, al no considerarse vulnerados los preceptos que se indican. Según la sentencia de once de octubre de dos mil cuatro (recurso de casación nº 4080/1999 ), que: "(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 )"

Atendida tal doctrina, que acabamos de reflejar en nuestra sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, recurso 4892/2010 , y desde las premisas que impone, se debe rechazar que la sentencia recurrida incurra en la incongruencia omisiva o falta de motivación que se le imputa, o en contradictoria argumentación, en el referido motivo pues, como ya hemos recogido anteriormente, una cosa es compartir los criterios de la Sala para llegar a la conclusión desestimatoria y otra, bien distinta, es que la Sala no haya resuelto cumplidamente la cuestión debatida.

La lectura de la sentencia objeto de impugnación nos permite conocer el criterio que mantiene la Sala, a la vista de la prueba practicada, para desestimar la pretensión actora. Así, la Sala se sustenta en un análisis crítico de las pruebas periciales y estima más ajustado a la realidad médica y jurídica el efectuado por los doctores de la especialidad de neurocirugía y anestesiología y reanimación, que sigue en su razonamiento para desestimar la pretensión actora. Y ello, entendemos, debe llevar a la desestimación de este motivo.

CUARTO

En cuanto a la falta de consentimiento informado, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia:

Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento

.

En el presente caso, el motivo de impugnación debe ser desestimado, pues la información ofrecida a los familiares de la paciente consta documentada. Se afirma en la sentencia: «como se ha visto, se ha acreditado que se informó a los padres de la paciente de la orientación diagnóstica de su patología y también del tipo de actuación terapéutica que se debía practicar así como de los riesgos más habituales de la misma, no siendo esencial a estos efectos, que se informara a aquellos acerca de la postura que esta debía mantener la paciente durante la intervención. La firma de los mencionados documentos supone el consentimiento, una vez informado, al tratamiento propuesto y al conocimiento de los riesgos más frecuentes que se pueden derivar de este tratamiento. Por ello cabe concluir que en el presente supuesto se ha cumplido con el deber de informar y se ha obtenido el oportuno consentimiento». Y se afirma, con cita de los folios 252 y 360, en los que se refleja lo que se afirma por la Sala. Se resalta, además, que la intervención debía efectuarse, ante el riesgo de su no realización, pues se constató en el caso concreto un riesgo vital progresivo "de no practicarse inmediatamente".

En estas circunstancias, entendemos que el consentimiento prestado fue suficientemente informado, lo que debemos unir al hecho de la inexistencia acreditada de mala praxis médica en la intervención. Se desestima el segundo motivo de impugnación.

QUINTO

En cuanto a la existencia, o no, de mala praxis médica, que constituye el fondo de los motivos tercero a quinto del presente recurso, debemos desestimar los mismos.

Por una parte, hemos resaltado en múltiples ocasiones los límites propios del recurso de casación, que no constituye una nueva instancia, como es el caso de la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010, recurso 6137/2011 , en que afirmábamos:

Hemos reflejado en múltiples ocasiones la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, como hacemos en la sentencia de 24 de mayo de 2012 y hemos reiterado en la de fecha 9 de julio de 2012, recurso 193/201 , pues "conviene recordar la naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación, por todas la reciente sentencia de doce de marzo de dos mil doce, recurso de casación 6646/2010 , indisolublemente conectada con lo que legalmente constituye la finalidad del mismo, que es depurativa de los vicios o defectos propios del procedimiento que hayan causado indefensión efectiva y relevante, así como defectos u omisiones de la propia sentencia, de las cuales veremos y analizaremos la congruencia y la motivación - artículo 218 ley procesal civil -. A partir de ahí, y siendo particularmente importante en este procedimiento no cabe la cita, a modo de listado, indiscriminada de preceptos que guardan más o menos relación con la controversia, según la parte, sin explicar, ni analizar la concreta relevancia en la infracción que se denuncia, dejando al Tribunal de casación la tarea de deducir o entrever una interpretación que en la instancia pudiera haber vulnerado ese conglomerado de preceptos. Así hemos dicho en la citada sentencia de doce de marzo de dos mil doce , recogiendo otra jurisprudencia anterior de esta Sala, que: "En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia"

.

Partiendo de dichos límites, podemos concluir que la sentencia -como ya hemos señalado- efectúa una razonada desestimación de la pretensión actora y lo hace con sustento en las pruebas médicas que ya hemos citado. Y ello nos impide, en este trámite casacional, apreciar infracción de la norma constitucional y los artículos de la ley 30/92 que se citan en el motivo tercero que, por lo tanto, debemos desestimar.

Y, por otra parte, también hemos resaltado que la valoración de la prueba, efectuada por el Tribunal de instancia, no puede ser corregida en este trámite casacional, salvo que aquella aparezca como ilógica, irracional o arbitraria, como es el caso de la sentencia que acabamos de citar, en la que afirmábamos:

Acabamos de señalar, en nuestra reciente sentencia de fecha 3 de mayo de 2012, recurso 6636/2010 y en la ya citada de 9 de julio de 2012, que "la interpretación de la voluntad manifestada en dictámenes, informes, documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo es un labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal "a quo", no tiene cabida objetiva en sede jurisdiccional, pues, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de siete y veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro , han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia .... salvo que .... infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o haber procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria, Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, recurso 656/2008 "

.

Y expuesto lo anterior, consideramos que la sentencia recurrida se apoya en un análisis crítico de las pruebas practicadas, razonando que considera más ajustada a la realidad las periciales que cita y hemos reflejado anteriormente, y ese criterio, a la vista de dicha prueba, no nos parece ilógico o arbitrario, sino apoyado en la prueba pericial citada. Son dos las pruebas periciales que valora positivamente la Sala, y en las que se apoya, pruebas que han sido realizadas durante el proceso y que se han sometido a la correspondiente contradicción y defensa de las partes. La Sala considera que dichas pruebas periciales son más ajustadas y ello no implica valoración arbitraria o irracional del material probatorio, dentro de los límites del presente recurso de casación.

Y, frente a ello, no podemos entrar en un nuevo examen de la prueba documental, que cabe entender no suficientemente acreditativa de la tesis de la parte actora, ni en proceso deductivo que avale la tesis de dicha parte, pues las pruebas citadas son concluyentes y así se valoran por la Sala. Tampoco podemos apreciar que la valoración efectuada por la Sala de instancia sea ilógica o arbitraria, pues dicha valoración corresponde a la instancia y no apreciamos que se haya efectuado un juicio crítico del material probatorio contrario a las reglas de la sana crítica.

Los motivos cuarto y quinto deben ser desestimados y, con ello, el presente recurso.

SEXTO

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios de los Letrados de las partes recurridas a la cantidad de mil quinientos euros (1.500 €) cada uno de ellos.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. Isabel Soberon García de Enterría, en representación de D. Juan Manuel y Dª. Marina , padres de la menor Paloma , contra la sentencia de nueve de febrero de dos mil once, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en los autos número 63/2007 , con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico sexto de ésta, nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

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