STS, 13 de Noviembre de 2012

Con fecha 13 de mayo de 2010, el Juzgado de lo Social número 13 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, D. Cirilo , presta servicios por cuenta de la empresa Securitas Seguridad España S.A. con una antigüedad del 3.11.89 y categoría profesional de Escolta privado. - SEGUNDO.- El Tribunal Supremo dictó el 16.1.08 Sentencia con el siguiente Fallo: "Estimamos el recurso de casación, formulado por LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ESCOLTAS, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 6 de febrero de 2006 (AS 2006, 1125), en actuaciones seguidas por dicho recurrente contra ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE COMPAÑÍAS PRIVADAS DE SERVICIOS DE SEGURIDAD (APROSER), FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN CATALANA DE EMPRESAS DE SEGURIDAD (ACAES), ASOCIACIÓN DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA DE SEGURIDAD (AMPES), SINDICATO COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE LA UNIÓN SINDICAL OBRERA (FTVS-USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA (CIG), sobre IMPUGNACIÓN DE CONVENIO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Respecto de las peticiones del recurso de casación de impugnación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (2005-2008 [RCL 2005, 1185]): 1 ) Declaramos que la enumeración del art. 18.IV.A) de dicho Convenio Colectivo ha de entenderse completada o integrada, hasta que los interlocutores sociales lo acuerden por voluntad concordada, con la categoría profesional de escolta privado, establecida con carácter imperativo en los artículos 1.2 y 17.1 de la Ley 23/1992 (RCL 1992, 1740); y 2 ) Anulamos por ilegalidad el apartado 7 del art. 22.A.3 del propio Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada (RCL 2005, 1185 )". - TERCERO.- Con anterioridad a esa Sentencia el actor ostentaba la categoría profesional de Vigilante de Seguridad; desde el año 2005 no se le incluía el plus de las gratificaciones extraordinarias.- CUARTO.- El 31.3.09 actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Cirilo frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 24 de junio de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Cirilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de esta ciudad, de fecha 13 de mayo de 2010 , en sus autos nº 684/09 y, en su consecuencia, reconocemos el derecho del recurrente a que las pagas extras devengadas por él en el año anterior a la reclamación planteada el 31/3/09 incluyan el plus de escolta en la parte proporcional del tiempo trabajado con armas durante su devengo. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de SECURITAS EGURIDAD ESPAÑA, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 19 de septiembre de 2011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2010 (Rec. nº 555/2010 ).

Por providencia de esta Sala de 11 de enero de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Cirilo , se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 7 de noviembre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el trabajador demandante que con anterioridad a la sentencia de esta Sala de 16 de enero de 2008 (recurso casación 49/2006 ) -la cual resolvió que la enumeración del artículo 18.IV.a) de " Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2005-2008" debía entenderse completada o integrada con la categoría profesional de escolta privado-, ostentaba la categoría de vigilante de seguridad, y a partir de dicha sentencia la de escolta, tiene derecho a percibir el "plus de escolta" en las pagas extraodinarias previstas en el Convenio.

2. La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid de fecha 13 de mayo de 2010 -autos 684/2009-, desestimó la demanda, absolviendo a la empresa demandada "Securitas Seguridad España, S.A.". Interpuesto recurso de suplicación por el trabajador demandante, la sentencia recurrida, dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de junio de 2011 (recurso 555/2010 ), revoca la de instancia, previa estimación parcial del recurso, declarando el derecho del demandante a que las pagas extraodinarias devengadas por él en el año anterior a la reclamación planteada el 31 de marzo de 2009, incluyan el plus de escolta en la parte proporcional del tiempo trabajado con armas durante su devengo. En su resolución, la Sala de suplicación, partiendo de la decisión de la sentencia de esta Sala de 16 de enero de 2008 , que incluyó la categoría de escolta dentro del sistema de clasificación profesional establecido en el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, integrándolos en una categoría autónoma, y anulando el apartado 7 del artículo 22.A.3) de dicho convenio que atribuía a los vigilantes de seguridad las funciones propias de escolta, argumenta, que si el vigilante de seguridad que ejerce tales funciones tiene derecho a percibir el plus de escolta -arts. 69 y 22.A.3) del convenio-, no hay razón para que no se reconozca a los escoltas en los mismos casos en los que se reconocía a los vigilantes de seguridad. Por lo tanto y de conformidad con el artículo 71 del convenio, el demandante tiene derecho -afirma- a que el plus de escolta se incluya en sus pagas extras en proporción al tiempo trabajado con armas.

3. El recurso de casación para la unificación de doctrina, que plantea la empresa condenada en suplicación, aporta como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 27 de septiembre de 2010 (recurso 555/2010 ). En esta sentencia se confirma el fallo del Juzgado de instancia contrario a la pretensión deducida en la demanda, en la que el demandante, con la categoría profesional de escolta, interesaba la inclusión del "plus de escolta" en las pagas extraodinarias. Razona esta sentencia, que tras la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008 , los escoltas privados conforman ahora una categoría profesional diferenciada de la de los vigilantes de seguridad, lo que no implica que el plus que venían percibiendo por realizar tales funciones deje de tener tal condición para integrarse en el salario mensual como uno de los conceptos salariales que integran las mencionadas.

4. Concurre la contradicción necesaria para que se proceda a la unificación doctrinal objeto del recurso, como sostiene también el Ministerio Fiscal. En ambos casos las sentencias analizan y resuelven reclamaciones derivadas de una misma situación de partida : trabajadores del sector de seguridad privada, que prestan sus servicios como escoltas, y a los cuales se les ha abonado las pagas extraodinarias sin la inclusión del "plus de escolta" en las mismas, categoría de escoltas que ostentan como consecuencia del reconocimiento de dicha categoría por la sentencia de esta Sala de 16 de enero de 2008 .

1. Como ya hemos señalado, la cuestión controvertida en el presente caso, de índole estrictamente jurídica, se centra en determinar si el trabajador demandante que con anterioridad a la ya citada sentencia de esta Sala de 16 de enero de 2008 , ostentaba la categoría de vigilante de seguridad, y a partir de dicha sentencia la de escolta, tiene derecho a percibir el "plus de escolta" en las pagas extraodinarias previstas en el Convenio, alegándose por la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe los artículos 66 , 69 y 71 del Convenio Estatal de empresas de seguridad privada 2005-2008, en relación con lo dispuesto en los artículos 3.1 y 1281 del Código Civil , infringiendo también lo establecido en los artículos 3.1.b ), 31 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , así como en el artículo 37.1 de la Constitución Española .

2. - La respuesta ha de ser negativa, y en su consecuencia, procede la estimación del recurso, en base a los siguientes razonamientos:

1. Efectivamente, como consta en la sentencia recurrida, impugnado el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (2005-2008), por esta Sala se dicto la sentencia de 16 de enero de 2008 (recurso casación 49/2006 ), cuyo fallo es del tenor literal siguiente : "1) Declaramos que la enumeración del art. 18.IV.A) de dicho Convenio Colectivo ha de entenderse completada o integrada, hasta que los interlocutores sociales lo acuerden por voluntad concordada, con la categoría profesional de escolta privado, establecida con carácter imperativo en los artículos 1.2 y 17.1 de la Ley 23/1992 ; y 2) Anulamos por ilegalidad el apartado 7 del art. 22.A.3 del propio Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada."

2. Como se desprende de dicho fallo, la sentencia no estableció consecuencia alguna de tipo retributivo, que pudiera derivarse de la integración de la categoría profesional de escolta privado dentro del sistema de clasificación profesional diseñado en el convenio colectivo. Sin embargo, a pesar de ello, la sentencia recurrida tras analizar los preceptos del convenio afectados por la sentencia de esta Sala, recordar que resolvió que los vigilantes de seguridad no podían hacer funciones de escolta privado y, determinando como consecuencia que las personas que las ejecutasen se integrarían en una categoría profesional autónoma, anulando, coherentemente, la parte del convenio (apartado 7 del artículo 22 A.3), que atribuía a los vigilantes de seguridad esas funciones que se consideraban propias de escolta, estima, que precisamente por esa misma razón de coherencia, ha de entenderse que el plus de escolta que estaba previsto para retribuir las citadas funciones ha de reconocerse a los escoltas privados en los mismos casos que se reconocían a los vigilantes de seguridad, y tras acudir al artículo 71 del convenio, que regula el abono de los complementos de vencimiento superior al mes (gratificaciones extraodinarias de julio, Navidad y beneficios) y al Anexo de las tablas salariales, razona que, "dado que el convenio incluye en los complementos de vencimiento superior al mes una cantidad equivalente a la suma de todos los conceptos que retribuyen al trabajador que figuran reseñados en el anexo del convenio, incluyendo el plus de peligrosidad, y dentro de ese plus de peligrosidad figura el plus de escolta (art. 66 del convenio), hemos de estar a lo acordado en el referido convenio", finalizando con la afirmación de que "como en todos los casos se reconoce a favor del vigilante de seguridad el plus de peligrosidad, ello implica que al atribuirse parte de las funciones de estos vigilantes a los escoltas privados, también a éstos se debe reconocer el citado complemento en los mismos términos indicado en el art. 71; esto es, tendrán derecho a que el plus de escolta se incluya en sus pagas extras en la parte proporcional correspondiente al tiempo trabajador con armas durante su devengo."C) Pues bien, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia recurrida, lo cierto es -según se desprende del artículo 66 del convenio- que dentro del plus de peligrosidad no figura el plus de escolta. En efecto, el "plus de escolta" es uno más de los complementos de puesto de trabajo que junto con el salario base y el complemento personal de antigüedad configuran la estructura salarial del convenio, al igual que el ya citado de peligrosidad, de actividad, de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas, de trabajo nocturno, de Radioscopia Aeroportuaria, etc. Cada uno de estos complementos o pluses -los de peligrosidad y escolta también- está perfectamente diferenciado y tiene su propia definición en el artículo 69 del convenio, concretamente el de peligrosidad en el apartado a) y el de escolta en el apartado b) de dicho precepto;

4. En el artículo 71 del convenio, al regular los complementos de vencimiento periódico superior al mes, y en concreto las gratificaciones o pagas extraodinarias de julio, Navidad y beneficios, establece que "el importe de esta gratificación será de una mensualidad de la columna del "total" correspondiente al anexo salarial y por los mismos conceptos, incluyendo el complemento personal de Antigüedad, así como la parte proporcional del plus de peligrosidad correspondiente al tiempo trabajado con armas durante su devengo". Nada se dice con respecto al plus de escolta, por lo que este plus distinto y perfectamente diferenciado - se insiste- del plus de peligrosidad, no está incluido en las pagas extraodinarias, y por ende, el trabajador demandante, con la categoría profesional de "escolta" no tiene derecho a las diferencias salariales reclamadas por este concepto. Sí desde luego debe incluirse en las pagas extraodinarias el plus de peligrosidad en la misma cuantía que para el vigilante de seguridad aún cuando en el anexo de tablas salariales, y en concreto, dentro del "Personal Operativo A) Habilitado" no figure la citada categoría y el plus de peligrosidad correspondiente a la misma. En la demanda ello no se cuestiona por lo que ha de entenderse que si lo percibe, y en su caso, de no ser así, el demandante tendría derecho a reclamarlo; y,

5. Planteamiento distinto al de la sentencia recurrida, es el del trabajador demandante que, en su escrito de impugnación al recurso, interesa la desestimación del mismo, argumentando, en esencia, que partiendo de la repetida sentencia de esta Sala de 16 de enero de 2008 , si se declara que debe incluirse la categoría de "escolta privado" dentro de la clasificación profesional que prevé el texto convencional de aplicación a las empresas de seguridad, la trascendencia y efectos de dicha declaración va más allá de la mera inclusión de la categoría de escolta dentro del sistema de clasificación profesional. Ahora -dice- lo que venía instituido como un plus funcional, en directa relación con la clasificación decidida a la firma del convenio, no puede más que pasar a tener la consideración de salario sin vinculación a puesto de trabajo porque ha pasado a quedar inexorablemente unido a una categoría profesional específica. Ello conlleva que en lógica -sigue diciendo- será incluido el plus en las pagas extraodinarias, ya que de no ser así, la finalidad de la resolución que en su día emitió el Tribunal Supremo no quedaría materializada, por cuanto no implicaría ninguna variación o mejora para el personal ahora clasificado como Escolta.

Este planteamiento que -como ya se ha anticipado y se desprende de todo lo expuesto- no es el de la sentencia recurrida, no carece desde luego de lógica y quizás podría haber sido la consecuencia a nivel salarial de la declaración judicial. Pero ello no es así, nuestra sentencia de 16 de enero de 2008 , al existir una incompatibilidad entre los artículos 18.IV.A) y 22.A.3 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (2005 -2008), y distintos preceptos de Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, y su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, se limitó a proceder a la anulación de los preceptos convencionales incompatibles, sin referencia alguna al régimen retributivo, señalando, además, "que la enumeración del art. 18.IV.A) de dicho Convenio Colectivo ha de entenderse completada o integrada, hasta que los interlocutores sociales lo acuerden por voluntad concordada, con la categoría profesional de escolta privado, establecida con carácter imperativo en los artículos 1.2 y 17.1 de la Ley 23/1992 ". O dicho de otra manera, respetando esta declaración, el régimen de dicha categoría, y por ende, el retributivo, debe regularse a través de la negociación colectiva, siendo de destacar, por otra parte, que el ahora vigente Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE 16 de febrero de 2011), reconociendo expresamente la categoría de "Escolta" dentro del IV Personal Operativo A) Habilitado, en su artículo 23 apartado g ), así como el plus de peligrosidad correspondiente a dicha categoría en el Anexo de Tablas Salariales, continúa en su artículo 71 con idéntica regulación de los complementos específicos de vencimiento superior a la del también artículo 71 del Convenio (2005-2008).

1. En conclusión, de los argumentos que hasta ahora se han expuesto, y de conformidad con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, se desprende la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa "Securitas Seguridad España, S.A., para casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el debate planteado en suplicación, desestimando el de tal clase interpuesto por el trabajador demandante, confirmando la decisión desestimatoria de la demanda que se contiene en la sentencia de instancia, sin que proceda pronunciamiento sobre costas, y con devolución de las consignaciones y depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.