STS, 2 de Noviembre de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS

1. ) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Miguel .

2. ) Sin imponer las costas".

Por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Oliva Yanes, en nombre y representación de Don Luis Miguel , se formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 30 de marzo de 2012, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando "(...) tenga por interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada en el recurso arriba indicado y, previo los trámites legales, acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por mi representado ".

Admitido a trámite el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección séptima, por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2012 se dio traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la parte recurrida a fin de que, en el plazo conferido, formalizara su oposición al mismo, trámite cumplimentado por el Letrado de la Generalidad de Cataluña mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 19 de julio del presente año, en el que, tras alegar lo que estimó oportuno, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 24 de octubre de 2012, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Don Luis Miguel tomó parte en las pruebas selectivas para el acceso, por el sistema de concurso- oposición, a la categoría de bombero de la Escala Básica del Cuerpo de Bomberos de la Generalidad de Cataluña, en la convocatoria 65/2005.

Tras superar las cuatro primeras pruebas, por resolución de 25 de enero de 2006, el tribunal calificador de dicho proceso selectivo le declaró no apto en la quinta prueba consistente en una evaluación psicológica. Disconforme con ello, solicitó tanto la revisión presencial de dicha quinta prueba como que se le facilitaran una serie de documentos (lista de las preguntas que formaban el test psicotécnico; escala seguida para confeccionar el psicotécnico; resultado del perfil profesional obtenido; valoración de la entrevista y nombre de las personas que la realizaron, acta del tribunal calificador en la que se decidió su calificación de no apto en la quinta prueba y la motivación de dicha calificación y nombre de la empresa externa que realizó la entrevista y copia del contrato por el cual se adjudica la realización externa de ese servicio público).

La revisión instada fue resuelta por diligencia de 21 de febrero 2006 en la que se hace constar que (en su traducción al castellano):

Que en fecha 21 de febrero de 2006, el señor Luis Miguel realiza la revisión presencial solicitada ante un miembro del Tribunal Calificador y una de las psicólogas que ha participado en el proceso de selección, en la cual se da respuesta a todas la cuestiones planteadas por el participante

.

Consta que dicha diligencia fue firmada por el recurrente y que en el apartado de observaciones, hizo constar de su puño y letra (igualmente en su traducción al castellano) «No se me ha proporcionado la documentación solicitada».

El día 20 de febrero de 2006 promovió recurso de alzada contra la antedicha resolución de 25 de enero y, una vez transcurrido el plazo máximo fijado para entenderlo desestimado, el Sr. Luis Miguel promovió el correspondiente recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Se debe significar que, con posterioridad, se dictó resolución expresa desestimatoria de dicho recurso de alzada por el Secretario General del Departamento de Interior, Relaciones Institucionales y Participación, con fecha 19 de enero de 2007.

El referido recurso contencioso-administrativo nº 606/2006 fue resuelto por la sentencia de 20 de enero de 2012 que constituye el objeto de la presente casación.

La referida sentencia desestimó el antedicho recurso contencioso-administrativo. En el Fundamento de derecho tercero y en relación con la indefensión alegada por ausencia de documentación se decía que:

"En relación con la documentación, como pone de relieve la Administración, no ha habido ocultación ni falta de aportación de la necesaria para ejercer el derecho de defensa del demandante tal como se resolvió en fase de complemento de expediente administrativo, no pudiendo esgrimirse la necesidad de aportar los test tal como fue pretendido dada la relevancia y proyección de dicho material no solo en ésta sino en sucesivas convocatorias. Y es que la discrecionalidad técnica solo puede ser atacada por motivos tasados, como cuando se ha producido un error aritmético o fáctico, se ha incurrido en arbitrariedad, se han infringido las bases de la convocatoria o los principios de igualdad, mérito y capacidad o cuando se aprecia una desviación de poder".

En cuanto a la falta de motivación y el desconocimiento de las razones por las que unos aspirantes fueron declarados aptos y otros no aptos, el Fundamento de derecho cuarto señaló que:

" Tampoco puede prosperar la falta de motivación. Dicho defecto solo es predicable respecto al demandante. La motivación en esta clase de pruebas deriva de la propia valoración ("Apto" o "No Apto"). Así resulta de la base 6.1.5 de la convocatoria (la cual fue consentida por el demandante) y resulta acorde con la Jurisprudencia que en materia de concursos y en relación con los actos dictados por los órganos de selección que resuelven sobre las sucesivas fases evaluadoras señala como suficiente motivación la valoración de "Apto o "No Apto" si así se dispone en las bases de la convocatoria, lo que es predicable con mayor razón en este caso en que se trata de una prueba concreta como es la psicotécnica para la que se requieren unos especiales conocimientos y competencias, circunstancia que lleva al órgano de selección a servirse de asesores especialistas en la materia haciendo uso de la concreta facultad recogida en las normas del concurso.

Pero es que, en este caso, al haberse resuelto expresamente el recurso administrativo en el que se han dado respuesta a los motivos de impugnación, resulta evidente que el actor sí ha tenido conocimiento de los motivos por los que no ha superado la prueba psicotécnica.

Por otra parte, la prueba psicotécnica y la entrevista se realizaron correctamente y por personal especializado, ya que la Sra. Alejandra es psicólogo colegiado y, además, tiene el título de psicólogo familiar sistémico acreditado por la FEAP. Aunque no es psicólogo clínica sí tiene estudios específicos en esta materia.

La prueba persigue una evaluación psicológica consistente en la resolución de unas pruebas psicotécnicas orientadas, por un lado, a evaluar la adecuación de las características propias de la categoría de bombero y, por otra, a detectar trazos psicopatológicos o alteraciones de la personalidad que dificulten o imposibiliten el ejercicio de las funciones propias del Cuerpo. Y como garantía, esta prueba incluye una entrevista para contrastar la adecuación de la persona participante. La participación de la testigo consistió en realizar la entrevista personal y asesorar al tribunal calificador. Igualmente concluye que los test TPT y CAQ (que describe al contestar a la pregunta núm. 11) y la realización de una entrevista personal es un sistema adecuado para efectuar la evaluación psicológica prevista en la base 6.1.5 de la convocatoria, en la medida en que permite detectar alteraciones de la personalidad a partir del análisis de 12 variables clínicas.

La idoneidad de la entrevista como elemento adecuado de contraste resulta incuestionable, atendido que permite abordar aspectos no detectables en los test y constituye un sistema de evaluación plenamente aceptado y asumido, con el fin de verificar la adecuación de la persona participante para lo que se ha de tener en cuenta los resultados obtenidos previamente en los dos test psicológicos realizados.

La imparcialidad en relación con la identidad de los aspirantes quedó garantizada al desconocer los evaluadores y el personal de asesoramiento su identidad, ya que aquéllos se identificaban exclusivamente por un número asociado de manera aleatoria mediante un programa informático.

El interrogatorio del Sr. Martin , miembro del tribunal calificador, Inspector de la Escala Superior del Cuerpo de Bomberos, de la Generalidad de Cataluña, señala que las pruebas que se realizaron fueron un TPT [prueba de perfil profesional o test de personalidad] para evaluar la adecuación de las características de la persona participante en relación con el ejercicio de las funciones y tareas propias de la categoría de bombero y un CAQ [cuestionario de análisis clínico] para detectar trazos psicopatológicos o alteraciones de la personalidad que dificultaran o imposibilitaran el ejercicio de las funciones de bombero.

La adecuación de los test para la evaluación psicológica de los aspirantes en general viene refrendada por el parecer de los especialistas en esta materia. Y la valoración de estos tests se realizó por personal de la Dirección General de Prevención y Extinción de incendios que realizaba funciones de apoyo al tribunal calificador, cuyos miembros estuvieron presentes en todo momento y actuaron en la valoración con sumisión a las bases y bajo el asesoramiento de personal técnico capacitado, de modo que las personas declaradas aptas reunían los requisitos de aptitud psicológica necesarios.

La entrevista, por otra parte, era obligatoria en virtud de lo establecido en las bases de la convocatoria y tenía, reiteramos, una función de contraste no de selección, ya que se dirige en función de los resultados obtenidos en los diferentes tests previamente realizados y sirve para corroborar alguna información o ampliación.

En su realización participaron un psicólogo y un miembro del tribunal. Y las preguntas no las hacía exclusivamente el psicólogo sino también el miembro del tribunal. Por lo demás, la realización de preguntas por parte del psicólogo forma parte de la función de asesoramiento, como persona especializada en la materia.

En ningún momento las bases de la convocatoria exigían que en la realización de la entrevista participara el órgano de selección en pleno, siendo suficiente la presencia de un miembro del tribunal. Su resultado sí que fue valorado por el tribunal en su conjunto " .

En el Fundamento de derecho quinto, la Sala de instancia, abordó la controvertida actuación de una de las asesoras del tribunal calificador, señalando que.

" En relación con la participación de la Sra. Hortensia , entonces interina del Cuerpo General de la Generalidad de Cataluña, hay que significar que no fue miembro del tribunal sino que participó como asesora de las pruebas de aptitud y evaluación psicológica, dando apoyo técnico en la definición del perfil y del profesiograma del puesto de trabajo de bombero, en virtud de los conocimientos que posee como licenciada en psicología de la UAB y de su experiencia en tareas de coordinación en el ámbito de la psicosociología y psicología aplicada a las emergencias en la Escuela de Bomberos y Seguridad Civil de Cataluña.

Y al contestar a la pregunta 8ª, deja clara cuál fue su participación como asesora así como que en virtud de la convocatoria esta prueba no consistía en una única prueba, sino en la resolución de unas pruebas psicotécnicas orientadas por un lado a evaluar la adecuación de las características de la persona participante y, por otro, en detectar los rasgos psicopatológicos o alteraciones de la personalidad, dejando en manos del tribunal calificador la determinación del número de pruebas a realizar y sin perjuicio de que su resultado global (que no valoración global) fuera de apto o no apto.

Destaca que el porcentaje que se obtiene en el test comporta a su vez el porcentaje de ajuste del perfil del aspirante al perfil de bombero y la entrevista permite observar y abordar aspectos que en la valoración aislada de los test podrían pasar desapercibidos, tal como se entiende en la práctica psicológica, siendo esta la finalidad para la que estaba prevista en la convocatoria.

Y también reconoce que en la reunión del tribunal calificador a la que asistió como asesora técnica, de 23 de enero de 2006, sí se adoptaron los criterios de valoración quinta prueba.

Por último, los tres testigos reconocen que en la evaluación psicológica se respetaron los criterios legales de igualdad, mérito y capacidad así como lo establecido en las bases de la convocatoria, aplicándose en todo momento y a todos los aspirantes los criterios técnicos establecidos por el tribunal calificador con el asesoramiento de la Sra. Hortensia y el de la empresa TEA".

Por último, en el Fundamento de derecho sexto se argumentaba que:

"Como hemos dicho en nuestra Sentencia núm. 202, de 24 de febrero de 2010, recaída en un recurso contencioso-administrativo idéntico al presente (núm. 472/2006 ), "Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que son fiel exponente, entre otras, las sentencias de 22 de noviembre de 1983 y 27 de junio de 1986 , que las puntuaciones otorgadas por los Tribunales en oposiciones y concursos no son en principio revisables jurisdiccionalmente, dada la indiscutible soberanía de aquéllos a la hora de asignar sus calificaciones. Hay que subrayar la autonomía del Tribunal calificador a la hora de interpretar el contenido y alcance de las bases de la convocatoria y la ausencia de un criterio irracional, no justificado, o vulnerador del artículo 23.2 de la Constitución , de forma que llegamos a la conclusión que el Tribunal de las pruebas respetó en sus decisiones las normas reguladoras del proceso selectivo.

Ello es así, porque constituyen un auténtico dogma en materia de oposiciones y concursos, pues los Tribunales calificadores gozan de una amplia discrecionalidad técnica por la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas de selección.

No pueden convertirse los Tribunales de Justicia en segundos Tribunales calificadores - sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991 -, doctrina ésta que, no obstante, hay que ponerla en relación con la plenitud del control jurisdiccional sobre los actos administrativos que establece el artículo 106 de la Constitución y con la necesidad de apreciar con objetividad el mérito y la capacidad de los aspirantes para acceder a la función pública que ordena el artículo 103 de la Carta Magna .

Se deben tener presente que las bases de la convocatoria de selección de los funcionarios públicos constituyen "la verdadera Ley" del concurso u oposición - sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1984 , 22 de mayo de 1986 y 12 de junio de 1991 , entre otras-, por lo que sin desconocer que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, es posible, sin embargo, la revisión jurisdiccional de la actuación de aquéllos en circunstancias como las de existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo - sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1986 y 8 y 13 de junio de 1988 .

Estos casos son a los que la más moderna doctrina ha añadido la advertencia de defectos formales sustanciales, producción de indefensión, desviación de poder, evidencia de un resultado manifiestamente arbitrario y apreciación de los hechos a todas luces errónea, supuestos en los que la actividad de los órganos calificadores puede ser también objeto de revisión judicial.

De conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1991 , en la acusación de arbitrariedad en la puntuación de un ejercicio de oposición, la función jurisdiccional no puede detenerse ante el criterio del Tribunal calificador en materia de índole técnica, dado que el art. 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva) obliga al Tribunal Judicial a pronunciarse sobre la arbitrariedad imputada a los calificadores, bien para acogerla, si alcanza la convicción de que se ha puntuado caprichosa o malintencionadamente, bien para rechazarla a falta de prueba suficiente.

Hay que subrayar la autonomía del Tribunal calificador a la hora de interpretar el contenido y alcance de las bases de la convocatoria y la ausencia de un criterio irracional, no justificado, o vulnerador del artículo 23.2 de la Constitución , de forma que llegamos a la conclusión que el Tribunal de las pruebas respetó en sus decisiones las normas reguladoras del proceso selectivo.

La ya citada discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de la actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por estos dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados - cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y consiguientemente, deja fuera de ese limitado control posible a aquellas pretensiones de los interesados que solo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador.

Lo anterior explica que las normas reguladoras de la actuación de esos órganos calificadores sólo exijan a estos formalizar sus dictámenes o calificaciones mediante la expresión de la puntuación que exteriorice su juicio técnico.

Y que tal puntuación sea bastante para que pueda ser considerada formalmente correcta dicha actuación de evaluación técnica.

No basta pues con la alegación de que se han cometido irregularidades en el proceso selectivo, o que se ha abusado del principio de discrecionalidad técnica, o bien, que se ha producido discriminación en el trato recibido. Es necesaria la prueba que justifique esas alegaciones.

De la prueba practicada no se desprende que se haya producido las irregularidades denunciadas, o bien, la vulneración de los principios mencionados. En todo momento, la Administración Pública demandada se ha atenido a lo que se dispone en el artículo 42 del Decreto legislativo 1/1976, de 31 de octubre , al valorar a los candidatos de forma objetiva y en función de los principios de mérito y capacidad".

Y el mismo resultado desestimatorio han tenido los recursos 473/06 (S. 494, de 5 de mayo de 2010); 474/06 (S 146, de 10 de febrero de 2010); 520/06 (S. 357, de 29 de marzo de 2010); 521/06 (S. 203, de 24 de febrero de 2010); 522/06 (S. 293, de 17 de marzo de 2010); 604/06 (S. 1120, de 14 de octubre de 2010); 605/06 (S. 215, de 18 de febrero de 2010) y 227/2007 (S. 179, de 14 de febrero de 2010) " .

Con base en todo lo anteriormente fundamentado, concluía la Sala de instancia considerando que "(...) En definitiva, no ha resultado acreditado ninguno de los vicios invalidantes que se argumentan en la demanda ni tampoco se ha probado que la Administración actuara de forma irracional, arbitraria o con desviación de poder, lo que nos ha de llevar a la desestimación del recurso".

El recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Luis Miguel contiene tres motivos de casación articulados al amparo del artículo 88.1.c ) y d) de la Ley Jurisdiccional y que, resumidamente, son los siguientes:

- El primero de los motivos, denuncia, invocando el artículo 88.1.c), la infracción del artículo 67 de la Ley Jurisdiccional y del 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar que la sentencia recurrida no resuelve congruentemente todas y cada una de las cuestiones que se suscitaron durante el proceso y, en concreto, la referida a " la inexistencia y manipulación por parte de la Administración demandada de las actas del Tribunal de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, así como de los efectos que reconoce la Sala de instancia a éstas ". Refiere que se requirió a la Administración demandada para que completara el expediente administrativo, a pesar de lo cual omitió la aportación de los documentos en los que se ampara la sentencia recurrida, obviando su control jurisdiccional, dando veracidad a las manifestaciones de los testigos a pesar de que no se encuentran corroboradas por los referidos documentos. Considera que dicha actuación vulnera los artículos 26 y 27 de la Ley 30/1992 , que imponen que las actuaciones del tribunal deban quedar reflejadas en un acta escrita, en la que figuren las votaciones y deliberaciones así como el contenido de los acuerdos, así como los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 ya que, a pesar de lo que sostiene la Sala de instancia, el demandante no tuvo conocimiento de los motivos que determinaron su calificación de "no apto" ya que la resolución expresa del recurso de alzada nunca le fue notificada siendo que únicamente se preparó para presentarla transcurrido casi un año desde que se inició el procedimiento en vía judicial y después de haber deducido la demanda.

En el desarrollo argumental de dicho motivo, se sostiene que tales actas no constan en el expediente, a pesar de que su ausencia ha sido reiteradamente denunciada a lo largo del procedimiento, sin haber obtenido reacción alguna por parte de la Sala de Instancia que no se ha pronunciado sobre su falta de aportación, todo lo cual le ha causado indefensión al impedirle preparar debidamente el recurso y toda su defensa en el trámite jurisdiccional. Argumenta que tal situación es extraordinariamente grave tanto más cuando la sentencia declara probado que en las sesiones acaecidas el 29 de diciembre de 2005 y el 23 de enero de 2006 se determinó el contenido de la prueba y los baremos de valoración de la misma, todo ello en contra del apartado 6.1.5 las Bases de la convocatoria, que en ningún caso autorizaban al tribunal calificador a fijar baremos de calificación, como la propia sentencia recurrida da por probado que hizo. A lo anterior, añade que " si dichos baremos se establecieron en la fecha que considera probada la sentencia, entonces es que se establecieron con posterioridad a la celebración de las entrevistas a los aspirantes, quedando doblemente contaminado el procedimiento, ya que además, cuando se realizaron las entrevistas, ya se conocían los resultados de los tests psicológicos, dando todo ello una completa sensación de improvisación y de falta de garantías y transparencia, contrarios precisamente al mantenimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, que, de acuerdo con la Constitución, han de informar todo procedimiento de selección de personal al servicio de las administraciones ".

También, en este motivo primero, denuncia la existencia de contradicciones entre los fundamentos de derecho quinto y sexto puesto que en aquél, después de detallar la interpretación extensiva y extralimitada que realizó de la Base 6.1.5 el Tribunal Calificador para preparar la prueba, se concluyó restándole toda importancia a que dicha preparación tuviera que haber sido conocida por el recurrente, lo cual se contradice con lo sostenido en el fundamento de derecho sexto cuando se afirma que las calificaciones se ajustaron a las directrices establecidas por el tribunal calificador y que la evaluación se amparaba en la discrecionalidad técnica de sus miembros y concluye el motivo primero manifestando que, a pesar de haber obtenido una excelente calificación tanto en la prueba de perfil profesional como en la evaluación psicológica, su no aptitud para el puesto de bombero se derivó del hecho de que en la entrevista personal obtuvo una calificación de 1,5 puntos cuando el mínimo se establecía en 3 puntos. Refiere que, atendiendo a la redacción literal de las Bases, la entrevista serviría de contraste, pero en ningún caso era eliminatoria, y que la administración lo que hizo fue " eliminar a un candidato que cumplía los requisitos psicológicos, eliminarlo en base a que no ha obtenido una puntuación mínima en base a puntuaciones establecidas con posterioridad a la misma y que no constan documentadas en el expediente administrativo".

- El segundo de los motivos, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia que la sentencia recurrida infringe las bases de la convocatoria, en concreto, la base 6.1.5, atribuyéndole un contenido que no tiene. Del tenor literal de dicha base, la entrevista tenía una mera función de contraste, no susceptible per se de determinar la calificación de apto o no apto de un candidato, a pesar de lo cual y como declara probado la sentencia recurrida, el tribunal calificador no sólo creó un baremo para medir los resultados de la prueba, extralimitándose respecto al tenor literal de dicha base -que sólo contemplaba la calificación de apto y no apto - sino que además lo creó con posterioridad a la celebración de la entrevista de contraste, otorgándole un carácter eliminatorio.

Sostiene que con ello se vulneró la ley del concurso -tal y como expresamente se configuran las bases en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida - ya que el tribunal calificador reconfiguró la prueba de evaluación piscológica. A su juicio, la Sala de instancia confunde la entrevista de contraste, enmarcada en la evaluación psicológica de la primera fase del proceso selectivo, con una entrevista general de evaluación del perfil global del candidato en relación con el desempeño de las funciones de bombero. Además, indica que la actuación desviada y excesiva del tribunal calificador fue más allá pues, como queda probado en el procedimiento de las propias manifestaciones del Departamento de Interior, dicho tribunal configuró la prueba de evaluación psicológica como un procedimiento de eliminación de candidatos, por la vía de asignar puntuaciones y de marcar un orden de los aspirantes en función de las mismas, a fin de reducir el número de los que debían pasar a la siguiente fase del procedimiento selectivo.

En cuanto a la discrecionalidad técnica constantemente empleada por la Sala de instancia para justificar tal actuación del tribunal calificador, recuerda que dicha discrecionalidad no abarca la interpretación jurídica que deban recibir las bases de la convocatoria, y tampoco que los actos meramente preparatorios o instrumentales del tribunal calificador, encaminados a la celebración de una prueba, se conviertan en una prueba independiente y diferente de la señalada en las bases que rigen el proceso selectivo, con cita en apoyo de su tesis de la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2010 (recurso 950/2008 ), cuyo Fundamento de Derecho Tercero transcribe.

Con base en dicha doctrina jurisprudencial, concluye sosteniendo que los actos del tribunal calificador adoptados en las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 - cuyo contenido no pudo conocer en la vía administrativa y tampoco constan en el expediente administrativo aportado ni han sido reclamados por la Sala de instancia- , debieron someterse a control jurisdiccional, control del que se han visto exonerados por la propia sentencia recurrida en base a una interpretación exigua y parcial del concepto de discrecionalidad técnica. Por último, afirma el recurrente que tampoco se le ha facilitado, a pesar de que la solicitó, tanto en vía administrativa, como jurisdiccional, la explicación sobre la motivación del juicio del Tribunal Calificador respecto a la evaluación psicológica contemplada en la base 6.1.5, que, de acuerdo con la jurisprudencia citada, es exigible y también susceptible de control jurisdiccional.

- El tercer motivo, argumenta la infracción por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial existente en materia de discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de pruebas selectivas, citando la expuesta en las recientes sentencias de esta Sala de 26 de marzo de 2007 , 20 de febrero y 4 de junio de 2008 y de 19 de julio de 2010 .

Al margen de lo anterior, refiere que esta Sala Tercera ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dos supuestos idénticos al presente, referidos a la misma convocatoria y en los que se combatía idéntica resolución, en sentencias de fecha 15 de diciembre de 2011, recaídas en los recursos de casación nº 4928/2010 y 6695/2010 , y en las que, atendiendo los razonamientos expuestos en los motivos de casación formulados, se acordó casar y anular las sentencias de la Sala de Cataluña.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña, en su escrito de oposición, rechaza que pueda haber lugar al primer motivo de casación planteado ya que descarta que la sentencia recurrida incurriera en la incongruencia invocada.

Con base en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/1992, de 8 de junio , sostiene que la Sala de instancia sí se pronunció sobre la pretensión esgrimida por el recurrente en contra de la resolución administrativa recurrida, la cual se centraba en cuestionar que los criterios adoptados por el tribunal calificador se adecuaran a las bases de la convocatoria, no considerando correcta la actuación del tribunal calificador cuando declaró no apto al recurrente.

A su juicio, la Sala de instancia consideró probado que en este caso " existían los criterios y parámetros objetivos para valorar tanto los test como la entrevista; así como los ámbitos concretos a valorar; la intervención en las pruebas del psicólogo y un miembro del TC; que no ha habido infracción del principio de igualdad, ni tampoco indefensión a la vista de la documentación que consta al expediente y que el recurrente había tenido ocasión de conocer los resultados obtenidos en esta prueba" .

A continuación, se niega la indefensión alegada por el recurrente, habiéndolo declarado así también la sentencia recurrida. Cuando se realizó a petición del recurrente trámite de vista, se le expusieron los motivos de exclusión, y además el recurrente pudo examinar los resultados de las pruebas, tuvo conocimiento de los criterios técnicos y ámbitos a valorar, y pudo, tanto en vía administrativa, como en contenciosa, como al dirigirse al Tribunal Supremo, formular todas las alegaciones que ha considerado pertinentes para la defensa de sus intereses.

Se rechaza que haya habido ocultación de documento alguno y, por el contrario se afirma que consta en el expediente administrativo (prueba documental practicada) el informe firmado por el secretario del Tribunal Calificador de fecha 9 de mayo de 2005, en el que detalladamente se informa de las reuniones que este órgano llevó a cabo y concretamente de las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, en las que se aprobaron los criterios para la superación de la quinta prueba y se puso de manifiesto los criterios de valoración de la quinta prueba acordados en la reunión de 23 de enero de 2006, a la que se adjuntaba copia del profesiograma de bombero. Añade la Administración que este informe tiene la condición de documento público, y por tanto, se le debe atribuir especial fuerza probatoria derivada de los artículos 317.5 y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1216 y siguientes del Código Civil .

Expone la Administración que el informe emitido por la empresa TEA, Ediciones S.A, de fecha 24 de julio de 2007 y que fue aportado como documento núm. 2 con el escrito de contestación a la demanda y admitido como prueba, confirma, no solo la existencia de criterios de valoración debidamente establecidos por el tribunal calificador, sino también la idoneidad y adecuación de los instrumentos utilizados para valorar esta prueba, con la adecuada explicación de la forma en que se realizaron y evaluaron los test y entrevistas, la complementariedad de los instrumentos. En el Informe se concluye que el proceso selectivo se realizó de forma técnicamente correcta y respetando escrupulosamente los criterios legales de igualdad, mérito y capacidad y las bases de la convocatoria.

Argumenta que, como puede comprobarse en autos, se entregó a la Sala de instancia toda la documentación instada por la parte actora de este recurso contencioso siendo que la sentencia no hace más que pronunciarse en relación a las alegaciones formuladas en su día por el recurrente.

En relación con el segundo motivo de casación, la Administración recurrida se remite al contenido de las bases, al del escrito de contestación a la demanda, a la resolución del recurso de alzada, a la documentación que consta en el expediente, a la prueba practicada y a los fundamentos de la sentencia, y significa que todo lo argumentado en el desarrollo expositivo de este motivo ya fue oportunamente desvirtuado en su momento. Y así, tras considerar que la base 6.1.5 delimitaba suficientemente la prueba de evaluación psicológica, significa que el objeto de dicha prueba era estudiar la personalidad de los participantes siendo esencial para el correcto desarrollo de la misma preservar los concretos parámetros y valores que se consideraban deseables para su superación, a fin de no predisponer las respuestas del aspirante y distorsionar su resultado. Seguidamente, se argumenta que no cabe confundir los parámetros o criterios de valoración - que hacen referencia a los rasgos de la personalidad que tienen que ser objeto de análisis y a su valoración - con los parámetros de aptitud - que establecen el umbral a partir del cual se da por superada la prueba -. Sostiene que la determinación de los parámetros a evaluar y de los valores de los test exigibles se realizó por el tribunal calificador, obviamente, antes de la realización de la prueba y así se hizo constar en su informe de 9 de mayo de 2006 y que lo único que se definió después fueron los parámetros de aptitud. La "nota de corte" fijada no modificó las puntuaciones obtenidas por los participantes conforme a los criterios de corrección sino que, partiendo de dichos resultados, se fijaron los criterios de superación de la prueba a fin de garantizar que las personas que la superaran fueran las más idóneas para el acceso al Cuerpo de bomberos.

Por todo ello se niega que se haya producido extralimitación de las bases por el tribunal calificador, ni reconfiguración de la prueba de evaluación psicológica, siendo que la entrevista se realizó también de conformidad con las bases, teniendo la misma la finalidad de contrastar la adecuación de la persona participante al perfil exigido. Recuerda la Administración que el recurrente si bien superó el test TPT (test de personalidad) no superó la entrevista, y, por tanto, no podía ser declarado apto y destaca que el informe emitido por TEA ediciones SA, empresa de contrastada experiencia, confirma la idoneidad de los instrumentos utilizados, la imparcialidad de las entrevistas realizadas de forma anónima y de forma conjunta por miembros del tribunal calificador y psicólogos experimentados y colegiados; así como que el proceso selectivo se realizó respetando escrupulosamente las bases y los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En lo que respecta al tercer motivo, la Administración recurrida sostiene que ninguna de las sentencias invocadas es extrapolable a las presentes actuaciones ya que, por un lado, el tribunal calificador ni ha alterado el contenido de las bases, ni ha ocultado las decisiones del tribunal calificador. Al contrario, en el presente caso ha habido una motivación explícita más allá de lo que exige la jurisprudencia, comunicándole al recurrente los motivos concretos por los que recibió la calificación de no apto. En este sentido, señala que figura en el expediente una diligencia firmada por el recurrente, de que se realizó revisión presencial solicitada por éste con fecha de 24 de febrero de 2006 delante de un miembro del tribunal y de uno de los psicólogos que participo en el proceso de selección, en la que se dieron respuesta a todas las cuestiones planteadas por el participante. Asimismo en el expediente constan el profesiograma de bombero, básico para definir las pruebas que será necesario utilizar para evaluar el perfil psicológico de los aspirantes a bombero; la contratación de la empresa TEA ediciones encargada de dar soporte al tribunal calificador en la realización de las pruebas aptitudinales y de evaluación psicológica, el nombramiento como asesora especialista del tribunal calificador, de acuerdo con las bases de la convocatoria, de un profesional licenciado en psicología de la Dirección General de Emergencias y Seguridad Civil que colaboró con dicho tribunal, las diversas pruebas en que consistiría la quinta prueba de evaluación psicológica, los valores de los test exigibles de acuerdo con el perfil de bombero y los criterios del Tribunal Calificador de valoración, que figuran incorporados en el expediente mediante el informe de 9 de mayo de 2006 así como la diversa documentación aportada tanto en el expediente como en el complemento expediente relativa a la prueba realizada por el recurrente y a su valoración.

Con base en ello, argumenta que la actuación del tribunal calificador se ha adecuado a las bases de la convocatoria, existiendo además una motivación adecuada y suficiente de acuerdo con los criterios fijados en la sentencia de 19 de julio de 2008 . En este caso se han explicado de forma completa, motivada y exhaustiva las razones que han conducido a emitir el juicio técnico, tal y como exige dicha sentencia, sin que la de 26 de marzo de 2007 resulte aplicable ya que va referida a un supuesto sustancialmente diferente, y muy específico.

En relación con las sentencias de 15 de diciembre de 2011 , señala que no han tenido en consideración los argumentos de la Administración recurrida antes expuestos siendo que, en cada una de ellas, se utilizan criterios diferentes para determinar la aptitud de los recurrentes. Y así, a juicio de la Administración recurrida, en la que resuelve el recurso de casación nº 4928/2010, este Tribunal Supremo no tiene en consideración los resultados obtenidos ni en el TPT, ni en el CAQ, ni en la entrevista, convirtiendo el hecho de que el allí recurrente hubiera llevado a cabo tareas en el cuerpo de bomberos voluntarios de la Generalidad en el único criterio habilitador de su aptitud psicológica a pesar de que obtuvo puntuaciones muy poco ajustadas al perfil y de que para formar parte de dicho cuerpo voluntario no se exige la superación de una prueba de aptitud psicológica.

Sin embargo, en la dictada en relación con el recurso de casación nº 6695/2010, sí se tienen en consideración los resultados obtenidos por el demandante en el TPT y en el CAQ para deducir su aptitud para acceder al Cuerpo de bomberos.

Como alegación común a ambas sentencias de esta Sala considera que su parte dispositiva excede del alcance del recurso - que consistía en enjuiciar una sola prueba de la fase de oposición - ya que ambas acuerdan que, previa valoración de la fase concurso y si los recurrentes se sitúan dentro de los 125 primeros lugares, se les nombre funcionarios del Cuerpo de bomberos, con omisión de las dos últimas fases previstas en las bases de la convocatoria ( fase de curso selectivo y de período de prácticas).

Entrando ya en el análisis del presente recurso y en lo que se refiere al primero motivo de casación formulado, debemos adelantar que no estima la Sala que la sentencia recurrida haya incurrido en la incongruencia omisiva que se denuncia. A diferencia de lo sostenido por el recurrente, la Sala de instancia, tras exponer las tesis contrapuestas de las partes, inicia el enjuiciamiento de la cuestión controvertida abordando en primer lugar el alegato de la recurrente que, sobre la base de una ocultación o falta de aportación de documentación por la Administración, entendía vulnerado su derecho a la defensa. Para la Sala de instancia, ni la ocultación tuvo lugar, ni existió merma de las posibilidades de defensa y con independencia del acierto o desacierto de la conclusión alcanzada en relación con dicha cuestión, lo cierto es que la sentencia recurrida la afrontó y resolvió, pronunciándose expresamente sobre ella.

En lo que se refiere a la contradicción existente entre los fundamentos de derecho quinto y sexto y tras un estudio detenido de los mismos, no estima la Sala que tal contradicción tenga lugar porque no concuerda el contenido que la parte recurrente atribuye, en concreto, al fundamento de derecho quinto con el que realmente constituye el razonamiento empleado en éste por la Sala de instancia y que, como ya se expuso anteriormente, va dedicado a resolver la participación de una de las asesoras del tribunal calificador y no a detallar la interpretación de la base 6.1.5, lo que deja sin anclaje y sustento a la incongruencia interna que se denuncia en este primer motivo.

En relación con las vulneraciones de los artículos 26 , 27 , 58 y 59 de la Ley 30/1992 , es evidente que las mismas carecen de fundamento al haber sido articuladas a través de un cauce procedimiental inadecuado por suscitar cuestiones que inciden en el ámbito de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. Y es que lo que subyace a las infracciones alegadas no es sino la disconformidad del recurrente con las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia cuando, por un lado, dio veracidad a las manifestaciones de los testigos en relación con el contenido de las actas de las sesiones del tribunal calificador de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, a pesar de que tales documentos nunca fueran aportados por la Administración y, por el otro, consideró que el recurrente tuvo posibilidad de conocer las razones de su exclusión aun cuando la resolución expresa del recurso de alzada nunca le fue notificada.

Pues bien, no existiendo correlación sobre el motivo legal invocado y las cuestiones que se aducen a su amparo, el planteamiento del recurrente debe rechazarse, procediendo así la desestimación en su integridad de este primer motivo de casación.

Procederemos ahora al análisis de los motivos segundo y tercero, cuyo enjuiciamiento realizaremos conjuntamente, ya que los términos del debate que ambos plantean resultan coincidentes y complementarios.

Así las cosas, acierta el recurrente cuando señala, con cita de las sentencias de 15 de diciembre de 2011, que esta Sala y Sección ya ha resuelto una controversia idéntica a la aquí planteada en los recursos de casación nº 4928/2010 y 6695/2010 , en sentido favorable a los aspirantes al ingreso en el Cuerpo de Bomberos que también habían sido declarados no aptos en la quinta prueba del proceso selectivo, y cuya doctrina, por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina, hemos de seguir también aquí.

Decíamos en el Fundamento de derecho sexto de la sentencia recaída en el recurso de casación 6695/2010 que:

" Dados los términos en que está planteado el debate suscitado en el motivo tercero, para su ordenada solución debe señalarse de partida que tal debate opera en relación con dos planos argumentales de diferente significación. El primero tiene que ver con la adecuación de los criterios establecidos de modo genérico por el Tribunal Calificador para la realización y evaluación de la quinta prueba. Y el segundo se mueve en el plano de la aplicación concreta de esos criterios en la evaluación del recurrente. Y de modo mucho más concreto aún, con la motivación de la evaluación del recurrente por el Tribunal.

Desde la clave conceptual de la discrecionalidad técnica, que es a la que se ha reconducido en la sentencia recurrida la impugnación del recurrente en su contenido fundamental, y en concreto el relacionado con las dos líneas que acabamos de delimitar, no tienen, en principio el mismo significado cada una de ellas.

Aún admitiendo por ahora, a los meros efectos dialécticos, que el Tribunal Calificador pudiera establecer los criterios que estableció para la realización y evaluación de la quinta prueba en los términos en que lo hizo, y que eso pudiera tener cabida en el ámbito de la discrecionalidad técnica, ello no basta para dar por resueltas las cuestiones atinentes al segundo de los planos de consideración; esto es, para decidir si en el caso concreto del recurrente se atuvo o no a las bases de la convocatoria la aplicación de estos criterios y por tanto tal aplicación tenía la cobertura de la discrecionalidad técnica. Y sobre todo si en su aplicación se cumplieron las exigencias proclamadas por nuestra jurisprudencia respecto de la motivación de los juicios técnicos amparados por la discrecionalidad de tal signo.

Con carácter general debemos partir en nuestra argumentación de los términos en los que en nuestra jurisprudencia se ha ido construyendo la doctrina de la discrecionalidad técnica, expresión que, aunque la refiramos a la respuesta al motivo casacional que ahora analizamos, constituye la base de referencia para la respuesta al siguiente " .

Tras ello, dedicábamos el Fundamento de derecho séptimo de dicha sentencia a exponer y resumir las líneas maestras e hitos evolutivos de la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica y las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada sobre los que se proyecta dicha doctrina, siguiendo para ello la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2009 (recurso de casación nº 6755/2004 ) cuyo Fundamento de derecho tercero transcribíamos en su totalidad.

A continuación, en los Fundamentos de derecho octavo y noveno señalamos que:

" OCTAVO.- Expuesta la doctrina general, y retornando al planteamiento que hacíamos en el Fundamento Sexto, la primera cuestión a decidir, relativa al primero de los planos argumentales que en dicho fundamento señalábamos como contenidos en el motivo casacional, es la de si el establecimiento de los criterios que el Tribunal Calificador estableció en las sesiones cuestionadas de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 y que la sentencia recurrida da como hecho probado (F.D. SEXTO), pueden insertarse, como hace la sentencia recurrida, en el ámbito del núcleo material de la decisión o si más bien se sitúa en el de sus aledaños, suscitando el problema de si el establecimiento de dichos criterios tiene, o no, cobertura en las bases de la convocatoria.

Para dar respuesta a tal cuestión, es preciso traer a colación dichas bases, en concreto las Bases 6.1.5 y la 6.1.7. La base 6.1.5 (en su traducción al castellano por nuestra parte, pues la convocatoria está redactada exclusivamente en catalán) dice:

Quinta prueba: Evaluación psicológica. Consistirá en la resolución de unas pruebas psicotécnicas orientadas de una parte a evaluar la adecuación de las características de la persona participante, en relación con el ejercicio, las funciones y de las tareas propias de la categoría de bombero/a y de otra parte a detectar rasgos psicopatológicos o alteraciones de la personalidad que dificulten o imposibiliten el ejercicio de las funciones de bombero/a.

Esta prueba incluirá una entrevista personal a fin de contrastar la adecuación de la persona participante.

La calificación de esta prueba será de apto/a o no apto/a

Y la Base 6.1.7 dispone:

La puntuación final de esta fase de oposición quedará determinada por la división entre tres de la puntuación tal resultante de la suma de las calificaciones obtenidas en el segundo ejercicio de la primera prueba, en la segunda prueba y en la tercera prueba

.

Parece claro que la referida base 6.1.5 adolece de una marcada ambigüedad, pues en su referencia a "unas pruebas psicotécnica, orientadas de un lado a evaluar la adecuación de las características de la persona participante en relación con el ejercicio de las funciones y de las tareas propias de la categoría de bombero/a", falta toda concreción de en qué deben consistir esas pruebas, de las que solo se fija la finalidad a la que se orientan las mismas.

En ninguna otra base se atribuye al Tribunal Calificador la función de completar o integrar las bases, ni por tanto la de establecer la estructura de la prueba y los criterios en función de los cuales puede establecerse la adecuación entre las características de la persona y el ejercicio de las funciones y tareas de los bomberos.

Ello sentado, no resulta seguro poder afirmarse que las bases, a las que el Tribunal Calificador debe ceñirse (sumisión en abstracto que no es en modo alguno reconducible a una facultad de discrecionalidad técnica) le facultasen para regular por sí mismo los criterios que debían regir en la quinta prueba para apreciar la adecuación que en la base se regula.

Podría aceptarse, no obstante, que ante un obstáculo que, ateniéndose estrictamente a la literalidad de la base que nos ocupa, no tendría posible salida, el Tribunal Calificador, como contenido implícito de su papel institucional en el concurso-oposición, pudiera asumir la función de definir los criterios que en definitiva vaya a aplicar. Pero aun aceptando a efectos dialécticos esa posibilidad, y que los criterios así definidos pudieran reconducirse al ámbito de la discrecionalidad técnica, lo que no ofrece duda, es que el hecho de tal definición en primer lugar debiera tener lugar en todo caso ex ante de las pruebas, y no ex post ( Sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2005, recurso de casación nº 970/2000 -F.D. Tercero-) en segundo lugar, que a esa definición ex ante debiera darse la adecuada publicidad. La exigencia indiscutible de sumisión del Tribunal a las bases en la calificación de los ejercicios y la garantía que ello representa para el opositor desde las claves de los principios de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), no puede afirmarse que se cumplan, si los ejercicios preceden a la determinación por el Tribunal de los criterios de evaluación que han de aplicarse a ellos.

El hecho de la fijación de esos criterios corresponde a lo que antes nos hemos referido, al exponer nuestra doctrina jurisprudencial, como actividades preparatorias o instrumentales que rodean al estricto juicio técnico; lo que, como dijimos, no entra en la discrecionalidad técnica, sino en sus aledaños. (Nos referimos, obviamente, al hecho de la fijación de los criterios, no al de su contenido).

Pues bien, en el caso actual, según se acredita por el examen del expediente, los criterios para la evaluación de la quinta prueba no constan en el expediente en lo relativo a lo actuado antes de aquella, sino que se han aportado al procedimiento por primera vez en el recurso de alzada contra la resolución impugnada en él, y no por medio de sus actas, sino por medio de un informe del Tribunal Calificador, lo que bastaría para afirmar que la evaluación de una prueba con arreglo a criterios que ni constan en las bases ni en el expediente, no respeta la exigencias de sumisión a las bases.

Además de eso los discutidos criterios habrían sido aprobados por el Tribunal en sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006.

Atendidas dichas fechas, es indiscutible que, aún ateniéndonos a la primera de ellas, en esa fecha ya se habían celebrado cuatro de las pruebas; y en cuanto a la segunda es posterior incluso a la celebración de la quinta.

Es indudable que se trata de criterios establecidos ex post de las pruebas y sin ninguna publicidad; lo que permite afirmar que la fijación de dichos criterios en las condiciones indicadas no respeta la exigencia de sumisión del Tribunal a las bases, ni tiene cobertura posible en un juicio de discrecionalidad técnica.

Comentario especial merece la afirmación contenida en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida de que "es intranscendente que los interesados conocieran los anteriores pormenores" (en referencia a los criterios establecidos en las sesiones del Tribunal Calificador de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 ), afirmación que no podemos compartir, pues supone una inaceptable condescendencia con la opacidad para el opositor de los criterios con arreglo a los que es evaluado, lo que choca directamente con nuestra doctrina jurisprudencial, expuesta en el Fundamento de Derecho Sexto.

Lo que acabamos de razonar respecto a lo que hemos calificado al principio como el primer plano de consideraciones suscitadas en el motivo, basta por sí solo para afirmar que la decisión del Tribunal Calificador, que la sentencia recurrida considera cubierta por la discrecionalidad técnica de aquel, no lo está, pues la fijación por él de los criterios establecidos en las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006 , se sitúan en el plano de los aledaños de la discrecionalidad técnica, en el que, apreciamos que el Tribunal Calificador no ha actuado con sumisión a las bases de la convocatoria, sino al margen de ellas; lo que por sí solo justificaría la estimación del motivo.

NOVENO.- No obstante, y como complemento de lo razonado, debemos abordar lo atinente al segundo plano de consideraciones, pues en la concreta aplicación de esos criterios al recurrente tampoco se han respetado las exigencias jurisprudenciales de la discrecionalidad técnica.

En efecto, no resulta admisible que se le negara al recurrente el conocimiento de los criterios en función de los que iba a ser evaluado; como ya acabamos de decir. Téngase en cuenta que en esos criterios no se trataba sólo de la definición de un concreto test psicológico, respecto de cuyo conocimiento previo por los opositores pudiera , en su caso, justificarse la reserva (en línea con lo sostenido al respecto en la Sentencia recurrida), y ello siempre que en las bases se hubiera establecido la necesidad de someterse a un test y la puntuación de su resultado, aunque el test no se publicara, sino de la determinación de los factores a valorar, de la del perfil del puesto y la de los aspirantes a él, así como de la baremación de los distintos factores en función de puntuaciones necesarias para obtener la calificación de apto. Respecto de nada de ello es justificable ninguna reserva, ni por tanto que pueda ser sustraído al conocimiento del opositor. Por el contrario, ya hemos afirmado antes, (añadido al radical defecto de su elaboración ex post al ejercicio), que supone una opacidad inaceptable, que, si lo es ya en su punto de partida, adquiere relevancia especial cuando, solicitados por el recurrente los elementos documentales indicados en su petición de revisión del día 1 de febrero de 2006, que en realidad se contendrían en las actas de las sesiones de 29 de diciembre de 2005 y 23 de enero de 2006, (cuya existencia se ha considerado probada por la sentencia recurrida, pese a no constar en el expediente), le son negadas, negativa que incluso vulnera el derecho ciudadano establecido en el Art. 35.h y 37.1 de la Ley 30/1992 .

Evidentemente, si nos atenemos a nuestra jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica, nada de lo indicado puede encontrar cobertura en ella.

Pero la vulneración se intensifica todavía más, cuando, pedida por el recurrente revisión de su prueba a que nos acabamos de referir no se le da la explicación a la que tenía derecho, o al menos ese extremo no queda justificado en el expediente, como sería preciso, se viola por ello la exigencia de motivación del acto discrecional, que, como limite de la discrecionalidad técnica, requiere nuestra jurisprudencia.

Sobre el particular es elocuentemente expresiva de lo que venimos calificando como opacidad inaceptable el acta de revisión del ejercicio, de fecha 24 de febrero de 2006, en la que por toda explicación se da la siguiente (traducción al castellano, pues consta en catalán en el original:

Que en fecha 24 de febrero de 2006, el señor Daniel realiza la revisión presencial solicitada ante un miembro del Tribunal Calificador y una de las psicólogas que ha participado en el proceso de selección, en la cual se da respuesta a todas la cuestiones planteadas por el participante

.

A lo que, como observación del participante se añade, estampada de su puño y letra (igualmente en su traducción al castellano) «Yo, Daniel , considero que no se me ha hecho correctamente la revisión o vista del recurso que presenté el día 1 de febrero de 2006, ya que no se me ha facilitado ningún documento que demandé en el citado recurso»

Si aceptásemos que el Tribunal Calificador, al que se pide explicación de los motivos por los que ha resuelto declarar no apto a un opositor disconforme con tal resolución, cumple con el deber de motivar su decisión con la sola afirmación de que ha dado la explicación que se le pedía, sin consignar en el acta correspondiente contenido alguno de la explicación que en ella dice haber dado, si aceptásemos, reiteramos, eso como motivación, habríamos abierto el paso a la pura arbitrariedad, proscrita por el art. 9.3 CE , lo que consecuentemente nos lleva a la conclusión de que la resolución referida carece de motivación. La exigencia de ésta no se sitúa en el núcleo material de la decisión técnica, cubierta por la discrecionalidad de ese signo, sino en el de sus aledaños, según se explica en el Fundamento Tercero apartado 4, párrafo final de nuestra Sentencia de 19 de julio de 2010 (Recurso 950/2008 de esta Sala y Sección) acertadamente invocada por el recurrente, en la que dijimos:

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate

La referencia que en su oposición al motivo que analizamos hace la Generalitat a los informes de TEA Ediciones y de la asesora del Tribunal Calificador, explicando la razón por la que el recurrente fue declarado no apto, lejos de arrojar al respecto la explicación necesaria, operan en sentido contrario, como exponente de la opacidad que ha caracterizado en este caso la adopción de su decisión.

En efecto, si se examina sobre el particular el expediente administrativo, y en concreto la solicitud de revisión del recurrente de 1 de febrero de 2006, y en relación con ella el informe de 9 de mayo de 2006, firmado por el Secretario del Tribunal, de ellos no puede extraerse otra conclusión que la de que la explicación demandada se limita en realidad a la referencia a los acuerdos adoptados por el Tribunal Calificador el 29 de diciembre de 2005 y el 23 de enero de 2006, en cuanto parámetros de la prueba, y a la justificación de porqué no podía facilitarse al recurrente la documentación que solicitaba.

Pues bien, en cuanto a la posible funcionalidad de estos referidos acuerdos como parámetros para la evaluación de la aptitud del recurrente, ya nos hemos pronunciado antes, para descalificarlos en cuanto a su necesaria sumisión a las bases.

Y en cuanto a la pretendida justificación de la falta de entrega de la documentación solicitada por el recurrente, que se contiene en el apartado 5.b de dicho informe, no sólo no resulta aceptable, sino que incluso llega a causar perplejidad.

Si se pone en contraste lo dispuesto en los arts. 35.h y 37.1 Ley 30/1992 , a los que nos referimos en momento anterior, con la explicación de que el código deontológico del Colegio Oficial de Psicólogos impone la reserva al uso de los psicólogos de todo tipo de material estrictamente psicológico, tanto de evaluación cuanto de intervención o tratamiento, que se abstendrán de facilitarlos a otras personas no competentes, y que el tratamiento de los test vulnera el derecho de Copyright de la empresa TEA Ediciones, la única conclusión válida en derecho es que esa pretendida explicación resulta incompatible con los preceptos legales citados. Si la empresa asesora del Tribunal participa en esa función en las pruebas selectivas (lo que, dicho sea de paso tiene su cobertura en la base 5.2 de la convocatoria) no resulta de recibo que, tanto el material documental usado para ejercer su función asesora (la única con cobertura en la base), como el material documental en que se manifiesta esa función, puedan quedar ocultos al opositor que es evaluado con arreglo a ellos. No es de recibo, si se respeta la legalidad, que la reserva propia de la función de un psicólogo, cuando este actúa como asesor de una prueba para el ingreso en la Administración, impidan facilitar al opositor evaluado, y no a otra persona, después de haber sido examinado, los elementos documentales que, en su caso, motivan su evaluación. Aceptar la explicación que analizamos, supondría tanto como sustituir la función del Tribunal por una decisión opaca del asesor, que ni tiene cobertura en la base 5.2 de las pruebas, pues convierte al asesor en instancia decisoria de las pruebas, ni se ajusta a los criterios de transparencia que en nuestra doctrina hemos definido como límite de la discrecionalidad técnica " .

Por todo lo antes razonado, se impone la estimación de los motivos segundo y tercero, y en definitiva del recurso de casación, determina la anulación de la sentencia recurrida, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional debamos entrar a resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos en que está planteado el debate.

La cuestión suscitada en el recurso contencioso-administrativo decidido en primera instancia por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia anulada, se centra en la validez de la evaluación del recurrente en la quinta prueba, respecto de la que el demandante pide su anulación, impugnándola por consideraciones que, en lo esencial, coinciden con las utilizadas para impugnar en la casación la sentencia recurrida.

En la medida en que, al resolver los motivos de casación hemos descalificado todos los elementos en los que se sustentaba la declaración del recurrente como no apto, y que hemos afirmado que el tribunal calificador, al hacer la evaluación del recurrente en la quinta prueba, no respeta las bases de la convocatoria, se impone como única alternativa aceptable en derecho declarar superada por el demandante la cuestionada quinta prueba.

Únase a ello en el caso de autos que el recurrente obtuvo una calificación tanto en la prueba de perfil profesional (TPT) como en el cuestionario de análisis clínico (CAQ) con la que superaba el límite para ser declarado apto, y el tribunal calificador dedujo la no aptitud del recurrente para el puesto de Bombero del resultado de la entrevista personal, en la que obtuvo una calificación de 1,5 puntos, cuando el mínimo se estableció en 3 puntos; y que la explicación que se da del resultado de la entrevista sobre el comportamiento en ella del opositor, con base en la que se concluye el juicio negativo final de la misma (« Muy parado, con escasísima energía vital, retirada esquizotímica. Nada asertivo, con pocas habilidades comunicativas. Poco respetuoso de las órdenes si están en juego su posible seguridad. Iniciativa nula ») no la consideramos ni aceptable ni razonable puesto que desconocemos el proceso o el contexto fáctico que llevó al tribunal calificador a configurar una imagen tan negativa del recurrente y, por otro lado, tan escasamente compatible con el altísimo porcentaje obtenido por éste en la prueba de perfil profesional (98,04 de 100 posibles) -prueba que, paradójicamente y según reconoció en la testifical practicada ante la Sala de instancia el miembro del tribunal calificador Sr. Martin , estaba orientada a evaluar la adecuación de las características de la persona participante en relación con el ejercicio de las funciones y las tareas propias de la categoría de bombero- y con la previa superación de unas exigentes y completas pruebas físicas.

Por ello y como ya también argumentamos en el recurso de casación nº 6995/2010, en el que se planteaba idéntica situación fáctica a la que aquí se analiza, como el recurrente obtiene una calificación suficiente, tanto en la prueba de perfil profesional (TPT), como en el cuestionario de análisis clínico (CAQ), elementos de más estricta objetividad, sería precisa una explicación convincente, que consideramos que falta, para que la valoración de la entrevista pueda considerarse que cumple el canon de motivación que exige nuestra jurisprudencia.

En definitiva, lo positivo de la calificación del recurrente en el conjunto de la prueba consideramos que se impone sobre lo negativo y opaco de la valoración de la entrevista, siendo la única conclusión aceptable la de que la aptitud psicológica del recurrente para el puesto de bombero ha quedado acreditada.

Por todo ello, procede la estimación del recurso promovido y la casación y anulación de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de enero de 2012 , que dejamos sin efecto y, en su lugar, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Luis Miguel contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del tribunal calificador de fecha 25 de enero de 2006 y contra la resolución expresa de dicho recurso de alzada, de fecha 19 de enero de 2007, resoluciones que anulamos en tanto declaran "no apto" al recurrente en la quinta prueba (evaluación psicológica) del proceso selectivo para el acceso a la categoría de bombero de la Escala Básica del Cuerpo de Bomberos de la Generalitad de Cataluña, en la convocatoria 65/2005 y, en su lugar, ordenamos:

- Se retrotraiga el proceso selectivo al momento de la calificación de la quinta prueba de evaluación psicológica de la fase de oposición.

- Se declare al recurrente "apto" en dicha quinta prueba.

- Se continúen las distintas fases del proceso selectivo previstas en las bases de la convocatoria y, caso de superarlas todas ellas conforme disponen dichas bases, se reconozca que el recurrente ha superado el proceso selectivo y se declare su derecho a ser nombrado funcionario, con todos los efectos legales derivados de esa condición, con efectos retroactivos al momento del nombramiento de los demás funcionarios aprobados en el concurso-oposición al que el recurrente concurrió.

En cuanto a costas no procede hacer especial imposición ni de las del recurso de casación ni de las del recurso contencioso-administrativo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .