STS, 13 de Noviembre de 2012

PonenteJOSE DIAZ DELGADO
ECLIES:TS:2012:7692
Número de Recurso5887/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 5887/2011 que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Sindicato Médico Profesional de Asturias, representada por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 13 de octubre de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 42/2010 .

Ha sido parte recurrida el Principado de Asturias, representado por Letrado de su servicio jurídico.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia, de fecha 13 de octubre de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 42/2010 , cuya parte dispositiva es la siguiente:

"FALLO: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Rafael Serrano Martínez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación del SINDICATO MÉDICO PROFESIONAL DE ASTURIAS (SIMPLA), contra el Acuerdo de 11 de noviembre de 2009, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias, estando la Administración representada por el Letrado de su Servicio Jurídico, Acuerdo que se mantiene por ser conforme a derecho; sin hacer expresa condena de las costas procesales".

SEGUNDO

Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 20 de diciembre de 2011, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por el representante procesal del Sindicato Médico Profesional de Asturias, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala "(...) acuerde estimar el motivo de casación alegado, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando parcialmente las pretensiones ejercitadas en la demanda presentada en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada, declare no conforme a derecho el Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 11 de noviembre de 2009 por el que se aprueba el Plan de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias en los distintos apartados que han sido mencionados en este recurso como susceptibles de motivo de casación por infracción de normas del derecho estatal ".

TERCERO

Por providencia de 9 de marzo de 2012 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto y se remitieron las actuaciones para su sustanciación a esta Sección séptima.

CUARTO

Dado traslado del escrito de interposición a la Administración recurrida para que formalizara su oposición al mismo, dicho trámite fue evacuado por escrito que tuvo entrada en esta Sala con fecha 28 de mayo de 2012 y en el que, tras exponer cuantos razonamientos se estimó oportunos, se interesó de la Sala la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

QUINTA

Por diligencia de ordenación se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Sindicato Médico Profesional de Asturias promovió recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 11 de noviembre de 2009, del Consejo de Gobierno de Principado de Asturias, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud de dicho Principado.

La Sala de Asturias, en sentencia de 13 de octubre de 2011 , desestimó el referido recurso rechazando la totalidad de motivos impugnatorios invocados por el Sindicato demandante. En lo que interesa a la presente casación, debemos destacar la siguiente argumentación empleada por la Sala de instancia:

- en relación con la infracción del artículo 13.1 de la Ley 55/2003 , por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, el Fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida señaló lo siguiente:

" Se alega en primer lugar la vulneración del artículo 13.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, al no haber procedido en ningún momento a especificar la estructura y los efectivos de recursos humanos considerados adecuados para el cumplimiento de sus objetivos, que tampoco se concretan, ni la cuantificación de tales recursos. Es lo cierto que como instrumento de concreción de la planificación de los recursos humanos en los servicios de salud, orientada a su adecuado dimensionamiento, distribución, estabilidad, desarrollo, formación y capacitación, en orden a mejorar la calidad, eficacia y eficiencia de los servicios públicos, el artículo 13 de la citada Ley 55/2003 , regula el Plan de Ordenación de los Recursos Humanos al que considera instrumento básico de planificación global dentro de cada servicio de salud, al que corresponde especificar los objetivos a conseguir en materia de personal y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir los mismos, de manera tal que el Plan de Ordenación de los Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias, objeto del presente recurso, cumple con las exigencias legales señaladas, configurándose como instrumento básico de planificación de aquellos en el ámbito que le es propio, destacando como objetivos de! Plan, la consecución de una gestión eficiente, la adecuación de los recursos humanos a las necesidades asistenciales, la promoción de la gestión por competencias, la estabilización en el empleo, la potenciación de la formación, docencia e investigación, la fidelización de los profesionales, la captación de nuevos profesionales y la participación de éstos. Para el logro de tales objetivos el Plan recoge una serie de medidas de tipo organizativo y en materia de formación, que junto con las relacionadas con la ordenación de los recursos humanos coadyuvarán sin ningún género de duda a su consecución, sin que para ello se haga preciso como se pretende de contrario la determinación del número exacto de efectivos vinculados al Servicio de Salud en el futuro, pues siendo las necesidades sanitarias variables, es suficiente con que se combinen las previsiones de población a medio plazo con la edad, mostrándose los efectivos actualmente existentes y la cuantificación de las salidas del sistema por jubilación, proyectándolas hasta 2015, lo que cumple las exigencias de cuantificación previstas en el referido artículo 13.1 del Estatuto Marco ".

- sobre la infracción del artículo 23.2 en relación con el artículo 14 de la Constitución española , la sentencia recurrida, en su Fundamento de derecho cuarto razonó que:

" También se alega la vulneración del artículo 23.2 con relación al artículo 14 de la Constitución , tal como ya había sido determinado por la sentencia de esta Sala de fecha 8 de junio de 2009, en el recurso de apelación 167/09 , al establecer la posibilidad de vincular la prioridad en la designación de nombramientos temporales en Áreas no periféricas a la prestación de servicios en Áreas periféricas, y por tanto tratándolos de distinta manera que los prestados en aquellas, con los que guardan absoluta e idéntica naturaleza. Efectivamente, el Plan objeto de impugnación establece "Vinculaciones de nombramientos temporales en áreas periféricas: Con la finalidad de favorecer la fidelización de los profesionales en las Áreas Sanitarias periféricas y dentro del marco normativo vigente, el desempeño de nombramientos temporales en éstas, por período mínimo de un año, podrá estar vinculado a la prioridad para su designación en posteriores nombramientos temporales en Áreas Sanitarias no periféricas". Como se observa, la previsión de fidelización de los profesionales está contemplada en el Plan como una mera posibilidad, dado que se trata de un instrumento de carácter programático cuyo objeto es la planificación del personal del propio servicio de salud, por lo que serán las correspondientes normas de desarrollo las que puedan merecer el reproche que ahora se hace, en el supuesto de que se contrariasen los principios cuya salvaguarda ahora se predica por la organización sindical actora, no pareciendo a priori falto de razón que en el uso de su potestad de autoorganización la Administración autonómica pretenda garantizar la correcta prestación sanitaria a toda la población asturiana primando los nombramientos temporales en aquellas zonas que por su ubicación territorial alejada del centro de la región presentan una menor demanda por los profesionales, sin que ello tenga que suponer necesariamente discriminación alguna sino un tratamiento diferenciado ante una situación distinta, sin vulneración del principio de igualdad ".

- en relación con la vulneración del carácter excepcional del sistema de libre designación, el Fundamento de derecho quinto dispuso que:

" Asimismo se denuncia la vulneración del carácter excepcional del sistema de libre designación, al haber aplicado éste para la provisión de puestos de Jefe de Unidades Asistenciales (Jefe de Servicio, Jefe de Sección o Coordinador de Unidad o Área). Sin embargo, no parece tenerse en cuenta que el tenor literal y completo del Plan impugnado sobre esta particular cuestión establece "Otra forma de promoción profesional se puede considerar el acceso a puestos de libre designación para el desempeño de jefaturas y mandos intermedios. Al objeto de procurar el desarrollo de liderazgo, así como potenciar habilidades y competencias de los y las profesionales del Servicio de Salud, se facilitará el acceso a puestos de jefaturas, puestos de mandos intermedios, así como otros puestos singularizados que se determinen en la correspondiente plantilla orgánica, que será independiente del sistema de carrera y desarrollo profesional que actualmente se está llevando a cabo, y que serán provistos por el sistema de libre designación en la forma que se determine, lo que implicará consecuente y necesariamente la posibilidad de remoción de sus ocupantes con el mismo carácter discrecional mediante la oportuna resolución", con lo que habrá de estarse a lo que la plantilla orgánica del Servicio de Salud pueda determinar al respecto sobre esta particular forma de promoción profesional, que no podrá ser indiscriminada ni carente de justificación individualizada para cada puesto de trabajo en que así se establezca la excepcionalidad de este sistema de provisión ".

- en cuanto a la infracción del párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, la Sala de instancia, tras transcribir el contenido del Plan impugnado en relación con la posibilidad de prórroga de la permanencia en servicio activo después de cumplir la edad prevista para la jubilación forzosa, la rechaza argumentando en el Fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida lo siguiente:

" Se denuncia igualmente la vulneración del párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 al residenciar la posibilidad de prórroga de la permanencia en el servicio activo después de la edad establecida como de jubilación forzosa, no en las necesidades de organización articuladas en el Plan de Recursos Humanos, sino en la facultad discrecional de la Dirección Gerencia del SESPA, y de la que es claro reflejo la denegación con carácter general y completamente inmotivada de la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo de todo el personal que contara con más de 65 años a la fecha de entrada en vigor del Plan, y que por ausencia de éste estaba en situación de prórroga, que debe ser anulada. Se expresa, pues, disconformidad con la previsión contenida en el Plan impugnado que al respecto señala:

"En virtud del art. 26 del Estatuto Marco, el Servicio de Salud del Principado de Asturias procederá a declarar en situación de jubilación forzosa a todos los profesionales que cumplan 65 años de edad, sin perjuicio de lo indicado en el apartado 3 del citado artículo o la disposición transitoria séptima del Estatuto Marco.

Esta jubilación forzosa pretende fomentar el equilibrio y renovación de las plantillas al tiempo que posibilitar la entrada al sistema de los profesionales más jóvenes permitiendo minimizar el efecto que puede tener la jubilación masiva de profesionales en determinadas categorías al cumplir la edad de jubilación establecida.

Esta actuación de carácter general tendrá como única excepción la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, en aquellos supuestos en que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias aprecie, de manera justificada, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas, pudiendo prorrogar la actividad laboral de quienes se encuentren en estos supuestos, exclusivamente, hasta que se pudiera cubrir esta plaza con garantías. En estos supuestos extraordinarios, la autorización de las solicitudes de prolongación de permanencia en servicio activo deberán ser expresamente motivadas en consonancia con lo dispuesto en el apartado anterior, fijando discrecionalmente, en atención a las circunstancias de cada caso, los términos temporales de dicha prolongación, y las condiciones de prestación de servicios, que podrán alterar las anteriormente establecidas, en función de los intereses de la organización, dentro del marco legal de regulación de las condiciones de trabajo. En cualquier caso, se establece la posibilidad de otorgar la prolongación de permanencia en el servicio activo de estas personas, hasta el cumplimiento, como máximo, de los 70 años de edad.

Se declarará igualmente, con carácter general, la jubilación forzosa de todo el personal que actualmente cuente con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, dado que dichas resoluciones de autorización estaban, en todo caso, condicionadas a las especificaciones del presente Plan de Ordenación de Recursos Humanos. No obstante, las autorizaciones excepcionales de solicitudes de prolongación de permanencia en el servicio activo podrán ser aplicables también a estos casos, conforme a lo establecido en los párrafos anteriores".

Con tal regulación se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que prevé la jubilación forzosa a la edad de 65 años sin perjuicio de su prolongación hasta el máximo de los 70 años de edad, previa autorización por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, siendo cuestión distinta ajena a este proceso que en los casos particulares en que no se haya excepcionado el régimen general de la jubilación forzosa, se haya incurrido en falta de motivación o en arbitrariedad para denegar la prolongación del servicio solicitada por el profesional afectado, pues será en cada caso concreto donde habrá de valorarse si la denegación de la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo no ha sido apoyada en las concretas necesidades de la organización sanitaria".

SEGUNDO

A pesar de que el recurso de casación formulado por el Sindicato recurrente se articula sobre la base de un único motivo sustentado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo cierto es que dentro de ese, en apariencia, único motivo se denuncian y argumentan hasta cuatro infracciones distintas del ordenamiento jurídico, cuyo enjuiciamiento, precisamente por ese motivo, exigirá de la Sala un análisis diferenciado.

Estos cuatro submotivos pueden quedar resumidos como sigue:

-Infracción del artículo 13.1 de la Ley 55/2003 cuando exige que el Plan de Ordenación de los Recursos Humanos especifique los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideran adecuados para cumplir los objetivos a conseguir en materia de personal, exigencia que no se satisface con la mera relación de los recursos humanos con que contaba el Servicio de Salud en 2009 y que la sentencia estima suficiente.

- Infracción del artículo 23.2 en relación con el artículo 14 de la Constitución española : la posibilidad que introduce el referido Plan de priorizar la designación en nombramientos temporales en Áreas del Centro de Asturias por el desempeño de nombramientos temporales en las Áreas periféricas supone imponer un trato distinto a servicios que presentan un idéntico contenido funcional únicamente en atención al lugar donde se prestaron, introduciendo así una diferenciación que no se encuentra basada en el mérito y capacidad. Considera que el incentivo para conseguir la contratación de personal en determinadas áreas geográficas puede realizarse a través de otras vías (compensaciones económicas, de jornada, etc) pero no a través de la diferente valoración de idénticos servicios en función del Centro de Salud en donde se prestaran y que nada impide que, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación de los actos administrativos de aplicación, también cabe recurrir las previsiones del Plan.

-Falta de justificación del sistema de provisión por libre designación de las Jefaturas de Unidad Asistenciales. El Plan no contiene ninguna razón que justifique la modificación de la regulación hasta entonces existente (el Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero, preveía que los puestos de Jefes de Servicio y de Sección de carácter asistencial se proveyeran mediante convocatoria pública) haciendo referencia simplemente a la necesidad de procurar el desarrollo del liderazgo, así como a la potenciación de habilidades y competencias de los profesionales del Servicio de Salud. Aduce que una reiterada jurisprudencia viene exigiendo que se motive, caso por caso, la elección de dicho sistema de provisión de puestos.

-Infracción del artículo 26.2 de la Ley 55/2003. El Plan no contiene previsión alguna acerca de las necesidades, ni cualitativas ni cuantitativas, del personal del Servicio de Salud, dejando al criterio discrecional de la Dirección de la Gerencia de dicho Servicio la posibilidad de la concesión de la prórroga de permanencia en el servicio activo, incumpliendo así la exigencia prevista en dicho precepto.

TERCERO

Por su parte, el Principado de Asturias se opone al presente recurso aduciendo, en primer lugar, que el Plan cumple las exigencias previstas en el artículo 13 de la Ley 22/2003 ya que destaca los objetivos a conseguir en materia de personal y la estructura de recursos humanos adecuados para cumplirlos, rechazando que dicho precepto imponga la determinación del número exacto de efectivos como pretende el Sindicato recurrente ya que ello generaría un efecto de estrangulamiento del Plan, al ser las necesidades sanitarias variables.

En segundo lugar, descarta la infracción del artículo 23.2 de la referida Ley ya que en los centros hospitalarios periféricos existe menor demanda de profesionales por lo que el potencial tratamiento que prevé el Plan para los nombramientos temporales en dichas Áreas sanitarias tiene como finalidad garantizar la correcta prestación sanitaria a toda la población. Considera que el reproche que formula el Sindicato recurrente en relación con dicha previsión se deberá dirigir, en su caso, contra la concreta regulación que realicen las normas de desarrollo de esta posibilidad contemplada en el Plan.

Rechaza igualmente que el Plan vulnere el carácter excepcional del sistema de libre designación de jefaturas, puestos de mando intermedios y otros puestos singularizados pues habrá de estarse a lo que prevea la plantilla orgánica sobre esta forma de promoción profesional.

Por último, respecto a la regulación de la prolongación del servicio con posterioridad a la edad de jubilación forzosa, sostiene que tal posibilidad se condiciona en el Plan atendiendo a las concretas necesidades de la organización sanitaria, siendo que las resoluciones individuales que se adopten en el ejercicio de esta potestad discrecional de la Administración, deben ser suficientemente motivadas.

CUARTO

Expuestas así las posiciones de las partes en este recurso, comenzaremos con el primer submotivo del recurso de casación en el que, como ya referimos, se invoca la infracción del artículo 13.1 de la Ley 55/2003 . Pues bien, lo primero que debemos decir es que este motivo de casación carece manifiestamente de fundamento, ya que en el mismo el Sindicato recurrente se ha limitado, prácticamente en su totalidad, a la transcripción literal de los razonamientos hechos valer en su demanda, no conteniendo crítica alguna de las razones de decidir de la sentencia recurrida.

Y aunque lo anterior ya sería suficiente para la desestimación del mismo, debemos significar que esta Sala no puede acceder a la tesis del Sindicato recurrente cuando parece demandar que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos incorpore una cuantificación numérica y concreta, distribuida por categorías de los efectivos de personal que, en un futuro, resultarán precisos para cumplir los objetivos que se fija ya que las necesidades sanitarias y asistenciales son variables y están sujetas a cambios, en ocasiones, imprevisibles. Por ello, una concreción tan absolutamente detallada como la que reclama el Sindicato recurrente provocaría un efecto nada deseable y contrario al objetivo que debe perseguir este instrumento de planificación global de los recursos humanos, dificultando enormemente que la necesaria adaptación de los recursos de personal a estas necesidades cambiantes se pudiera producir de una forma ágil, rápida y eficaz.

QUINTO

Sobre la alegada infracción del artículo 14 en relación con el 23.2 de la Constitución española como consecuencia de las previsiones que contiene el Plan en relación con los nombramientos temporales en áreas periféricas, lo primero que apreciamos es que tanto la tesis del Sindicato recurrente, como la de la Administración recurrida comparten un mismo punto de partida: la existencia del problema que con dicha medida se pretende paliar y que no es otro que el de las dificultades de cobertura de las plazas en centros hospitalarios periféricos. Su divergencia radica, en consecuencia, en la concreta medida por la que ha optado dicho Plan a fin de aminorar la referida disfunción ya que, a juicio del Sindicato recurrente, existen otras formas de incentivar la cobertura de dichas plazas más acordes con los principios de igualdad, mérito y capacidad (compensaciones económicas, de jornada, etc).

Pues bien, la elección, de entre las posibles, de la concreta medida o medidas con que la Administración pretende hacer frente a un problema de gestión de sus recursos humanos con la única finalidad de garantizar la correcta y necesaria prestación de los servicios sanitarios a los usuarios de su Servicio de Salud, es en principio una cuestión que se ubica en el ámbito de la potestad de autoorganización con la que cuenta la Administración para cuyo ejercicio dispone de un amplio margen de discrecionalidad, en la medida en que tal ejercicio sea respetuoso con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución española y el resto del ordenamiento jurídico.

Dicho esto, no aprecia esta Sala que cuando el Plan abre la puerta a la inclusión de una especie de criterio de promoción geográfica que posibilite que los profesionales que llevan algún tiempo ejerciendo sus funciones en Áreas sanitarias de la periferia puedan gozar de cierta preferencia para acercarse a las próximas a la capital estemos ante una medida que, en sí misma considerada, genere el trato discriminatorio que alega el recurrente ya que la literalidad del Plan lo que parece establecer es una medida abierta, en principio, a todo el personal del Servicio de Salud y de la que, por tanto, se podría beneficiar sin excepción todos aquellos profesionales que cumplan los requisitos que se exijan para ello en la normativa de desarrollo. Lo anterior, claro está, no impedirá la impugnación, en su caso, de la concreta regulación con que se introduzcan y configuren estas medidas siempre que se estime que con ella se infringe el ordenamiento jurídico.

SEXTO

Avanzando en el análisis de esta casación, debemos dar la razón al Sindicato recurrente en lo que respecta al submotivo que cuestiona la opción del sistema de libre designación para la provisión de las Jefaturas y mandos intermedios. No es asumible la previsión genérica que contiene el Plan configurando como de libre designación, con carácter general e indiscriminado, los puestos de trabajo referidos a Jefaturas y mandos intermedios - llegando incluso a entender derogado en lo que se oponga a dicha previsión el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero - por cuanto con ello lo que se introduce es un planteamiento generalizador de dicho sistema excepcional que resulta contrario a la normativa legal que lo configura y a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que viene exigiendo que tal sistema de provisión deba ser justificado caso por caso.

Por tanto, procede estimar este submotivo del recurso de casación ya que la previsión del Plan cuestionada sobre el sistema de libre designación lo que supone es una inaceptable inversión de la regla general, de manera que la excepción se convierte en norma.

SÉPTIMO

Por último, el submotivo referido a la regulación de la prolongación del servicio activo con posterioridad a la edad de jubilación forzosa que realiza el Plan de Ordenación de Recursos Humanos también debe ser desestimado por los motivos que a continuación se expondrán.

El Plan de Ordenación de Recursos Humanos correspondiente al Servicio de Salud del Principado de Asturias únicamente admite la prolongación del servicio activo " en aquellos supuestos en que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias aprecie, de manera justificada, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas (...).

Se declarará igualmente con carácter general la jubilación forzosa de todo el personal que actualmente cuente con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, dado que dichas resoluciones de autorización estaban, en todo caso, condicionadas a las especificaciones del presente Plan de Ordenación de Recursos Humanos. No obstante, las autorizaciones excepcionales de solicitudes de prolongación de permanencia en servicio activo podrán ser aplicables también a estos casos, conforme a lo establecido en los párrafos anteriores ".

Pues bien, a juicio de la Sala esta previsión no es precisamente la mas conforme de las posibles con el principio de seguridad jurídica, sin embargo, partiendo de la base de que el Estatuto Basico del Empleado Público fija la edad de jubilación en 65 y que es la legislación de la Comunidad Autonoma la que podrá establecer previsiones de ampliación hasta los 70, el legislador comunitario tiene un amplio margen de discrecionalidad al optar por dicha prorroga y la previsión de que en cada caso habrá de motivarse razonadamente, por la " carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas ", las concesión o no de la prórroga, nos conduce a unas circunstancias objetivas, que puede conocer el interesado y que le proporcionan elementos ciertos que permitan la tutela judicial correspondiente. Idénticos razonamientos son aplicables en relación con la previsión referida al personal que estuviera ya disfrutando de la prolongación voluntaria del servicio activo, cuyo cese efectivo requiere un acto administrativo que deberá reunir identica motrivación.

Por todo ello, también en este concreto submotivo debe ser desestimado el recurso de casación.

OCTAVO

En consecuencia, se impone la estimación del motivo analizado en el fundamento jurídico sexto, y, en definitiva, del recurso de casación, lo que determina la anulación de la sentencia recurrida y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional debamos entrar a resolver el recurso contencioso-administrativo, el cual, por los motivos antes expuestos, debe ser parcialmente estimado, procediendo así a la anulación parcial del Acuerdo de 11 de noviembre de 2009, del Consejo de Gobierno de Principado de Asturias, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud de dicho Principado, en lo atinente a la previsión del apartado referido a "Sistemas de promoción profesional" que acuerda la provisión por el sistema de libre designación de las Jefaturas y mandos intermedios.

Y en cuanto a las costas procesales, no son de apreciar circunstancias para hacer especial imposición sobre las correspondientes a la instancia ni sobre las de esta fase de casación ( artículo 139 de la Ley jurisdiccional ).

FALLAMOS

  1. - Ha lugar al recurso de casación número 5887/2011 interpuesto por el Sindicato Médico Profesional de Asturias contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 13 de octubre de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 42/2010 , la cual se anula.

  2. - Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 42/2010, anulando parcialmente el Acuerdo de 11 de noviembre de 2009, del Consejo de Gobierno de Principado de Asturias, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud de dicho Principado, en lo atinente a la previsión del apartado referido a "Sistemas de promoción profesional" que acuerda la provisión por el sistema de libre designación de las Jefaturas y mandos intermedios.

  3. - No hacer pronunciamiento especial sobre las costas procesales del proceso de instancia, ni sobre las causadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico

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