STS, 22 de Noviembre de 2012

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2012:7776
Número de Recurso6943/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución22 de Noviembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil doce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la mercantil "INMOBILIARIA HERJA, S.A." , representada por la Procuradora Dª. Inmanculada Díaz-Guardamino Dieffebruno y por el AYUNTAMIENTO DE ELORRIO , representado por el Procurador D. Enrique de Antonio Viscor, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Segunda, de fecha 26 de octubre de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 1830/2008 , sobre Modificación de Plan Parcial, habiendo comparecido como parte recurrida la entidad " ETXE EDER S. COOP . " , representada por la Procuradora Dª. Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 1830/2008, promovido por la entidad "ETXE EDER S . COOP." , y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE ELORRIO y la mercantil "INMOBILIARIA HERJA, S. A." contra Acuerdo del Pleno Ayuntamiento de Elorrio, adoptado en su sesión de 11 de septiembre de 2008 (BOB núm. 200 de 17.10.08), por el que se aprueba definitivamente la modificación del Plan Parcial del Sector 4.5 "Hospital".

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 26 de octubre de 2010 del tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE ETXE EDER S. COOP DEBEMOS DECLARAR LA NULIDAD DEL ACUERDO DE 11.9.08 DEL AYUNTAMIENTO DE ELORRIO (BOB NÚM. 200 DE 17.10.08) POR EL QUE SE APRUEBA DEFINITIVAMENTE LA MODIFICACIÓN DEL PLAN PARCIAL DEL SECTOR 4.5 "HOSPITAL", SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "INMOBILIARIA HERJA, S. A." y del AYUNTAMIENTO DE ELORRIO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de diciembre de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la representación procesal de "INMOBILIARIA HERJA, S. A." y del AYUNTAMIENTO DE ELORRIO comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fechas 25 y 26 de enero de 2011 formularon, respectivamente, el escrito de interposición del recurso de casación, en los que, tras exponer los argumentos que consideraron oportunos, solicitaron de la Sala se anule la sentencia y se dicte otra por la que se declare la conformidad a derecho de la modificación del Plan Parcial recurrida.

QUINTO

Por Auto de fecha 19 de mayo de 2011 se acordó la inadmisión del segundo motivo del recurso de casación interpuesto por INMOBILIARIA HERJA, S. A., así como del motivo segundo del recurso de casación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE ELORRIO, y la admisión del motivo primero del recurso de casación interpuesto por INMOBILIARIA HERJA, S. A. y del motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE ELORRIO, así como la remisión de los autos a la Sección Quinta de esta Sala para su sustanciación y por providencia de 7 de julio de 2011, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo " ETXE EDER S. COOP." en escrito presentado en fecha 21 de septiembre de 2011, en el que tras exponer los razonamientos oportunos solicitan a la Sala sentencia desestimando el recurso.

SEXTO

Por providencia de fecha 14 de noviembre de 2012 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de noviembre de 2012, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de casación 6943/2010 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha de 26 de octubre de 2010, en su Recurso Contencioso administrativo 1830/2008 , por medio de la cual estimó el formulado por "ETXE EDER S. COOP." contra Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Elorrio, adoptado en su sesión de 11 de septiembre de 2008 (BOB núm. 200 de 17.10.08), por el que se aprueba definitivamente la modificación del Plan Parcial del Sector 4.5 "Hospital" .

SEGUNDO .- La Sala de instancia, estimó el recurso, en síntesis, y en lo que ahora interesa, con base en las siguientes razones,

  1. En el Fundamento de Derecho Segundo la sentencia desestima la pretensión de inadmisiblidad suscitada por el Ayuntamiento al amparo del art. 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), en relación con el art. 45.2.a) de la misma Ley , al no constar incorporado ningún documento acreditativo de la voluntad del órgano competente de la cooperativa, para la interposición del presente recurso contencioso-administrativo, al concluir que "[...] se presentó con fecha 17.11.09 escrito acompañado de certificado del Secretario del Consejo Rector de la Cooperativa Etxe-Eder S. Coop, en el que se indica que el Consejo Rector reunido el 15.10.09, ha acordado interponer o ratificar la interposición del oportuno recurso contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Elorrio que nos ocupa. Aunque por Inmobiliaria Herja S.A., en su escrito de contestación a la demanda de fecha 30.12.09 se argumenta que el defecto no puede considerarse subsanado, el argumento no se comparte por la Sala, puesto que tratándose de un defecto subsanable se ha subsanado inmediatamente después de la alegación de inadmisibilidad articulada por el Ayuntamiento, y no existen datos que permitan afirmar que lo que se certifica por el Sr. Secretario del Consejo Rector no se ajuste a la realidad".

  2. Sobre la cuestión de fondo de la modificación, en el Fundamento de Derecho Tercero centra los términos del debate, indicando que la parte demandante sostuvo que la modificación sirve exclusivamente los intereses de "Inmobiliaria Herja S. A." en perjuicio del resto de los propietarios e incluso del propio Ayuntamiento, pero sobre todo de Etxe Eder S. Coop. y que se estaba dando un trato desigual a dos propietarios incluidos en el mismo ámbito, ya que mientras a uno se le posibilita la construcción de 20 viviendas adicionales, al otro (Etxe Eder S. Coop), propietario de las restantes parcelas, se le mantienen los mismos aprovechamientos, a lo que se opuso el Ayuntamiento que alegó que no se modificaba ni el coeficiente de aprovechamiento de uso privado (0,4249 m2/m2), ni la superficie total de uso privativo (14.033 m2); que la modificación supone que de 11.396,56 m2 inicialmente establecidos por el Plan Parcial, de uso residencial, se pasa a 12.710,30 m2; y el comercial se reduce de 2.663,44 m2 iniciales a 1.322,70 m2; y que los argumentos de Etxe Eder S. Coop se centran en cuestiones que debieran debatirse en los instrumentos de gestión, y concretamente en el Proyecto de Compensación, no en el ámbito del planeamiento.

  3. Centrados así los términos del debate, la Sala de instancia, tras referir que el primitivo Plan Parcial se aprobó por Orden Foral 703/1993, de 20 de septiembre y publicado en el BOB de 7 de octubre de 1993, y que el Proyecto de compensación se aprobó por Decreto de la Alcaldía de 20 de abril de 2001, señala que en el año 2008 "Inmobiliaria Herja S. A." presenta una propuesta de modificación del Plan Parcial, por considerar que no se agotaban las edificabilidades, y que la modificación propone que algunas "bajeras" se dediquen a viviendas, y se crea un nueva planta retranqueada (planta ático), pasando las viviendas de 108 a 128 (6 en planta baja y 14 viviendas en la planta ático retranqueada), considera como hecho cierto que "[...] Aunque por el Ayuntamiento de Elorrio se argumenta que no se modifica ni el coeficiente de aprovechamiento de uso privado, ni la superficie total de uso privativo, es un hecho, que resulta de la modificación, que se incrementa el uso residencial y se reduce el comercial; y que el incremento de ese uso residencial se concentra, en su totalidad, en la parcela propiedad de Inmobiliaria Herja S. A., que, como se sostiene por la parte recurrente, podrá construir 20 viviendas más de las previstas, y aunque se reduzca el uso comercial de todo el ámbito del PP, no puede obviarse que existirá un incremento del valor de ése suelo, que se concentra en la parcela en construcción. No se trata, puesto que no se plantea por la parte recurrente, que la modificación del PP no se ajuste a las previsiones de las NNSS. Lo que se plantea, y ésta Sala comparte, es que la modificación del Plan Parcial da un tratamiento singular y más beneficioso a la parcela en construcción, que a las ya ejecutadas, y que se encuentran dentro del mismo ámbito ", rechazando la alegación del Ayuntamiento de que tal cuestión no debe abordarse en sede de planeamiento, sino de ejecución del mismo, en el Proyecto de Compensación, porque cuando el planeamiento, como en el caso presente, "[...] establece en último término una ordenación singular que beneficia a uno de los propietarios, en detrimento de los demás, y que no se ampara en finalidades de interés público. En éste caso, como hemos indicado, lo que se produce es una modificación en beneficio de la parcela en construcción, que va a poder construir 20 viviendas más, como consecuencia de la modificación del PP, del que quedan excluidos los demás propietarios con parcelas en el ámbito del PP, de la fase primera, ya ejecutada. De esta forma la modificación da un tratamiento singular, y más beneficioso, a ésta parcela frente a las demás del mismo ámbito, sin que aparezca suficientemente justificado que se mantiene la igualdad de beneficios y cargas entre los propietarios del ámbito del PP que se modifica ", concluyendo en la estimación del recurso porque, de conformidad con la jurisprudencia que recoge, declarativa de que la potestad de planeamiento ha de estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales, "[...] según resulta de la memoria de la modificación la misma se justifica en el transcurso del tiempo, y "los nuevos criterios sociales", que llevan a posibilitar la construcción de 20 viviendas más de las inicialmente previstas. La memoria no contiene ninguna reflexión sobre cómo afecta esta modificación del Plan Parcial en relación con los propietarios incluidos en el mismo ámbito, fase primera, de forma que se mantenga el principio de igualdad. Es por ello que, según el criterio de la Sala, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por considerar que la modificación del Plan Parcial introduce una desigualdad no justificada entre los propietarios incluidos en el mismo ámbito de ordenación, que no es otro que el del Plan Parcial que nos ocupa".

TERCERO .- Contra esa sentencia la representación procesal de "INMOBILIARIA HERJA, S. A." ha interpuesto recurso de casación que fundamenta en dos motivos, de los que el Auto de esta Sala de 19 de mayo de 2011 acordó la admisión únicamente del motivo primero en el que, al amparo del epígrafe c) del artículo 88.1 de la LRJCA , alega quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, con infracción del 67.1 de la misma LRJCA en relación con el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en cuanto a motivación y congruencia.

Alega en su desarrollo que la infracción se produce porque en su contestación a la demanda se indicó que la modificación únicamente pretendía posibilitar que la edificabilidad asignada en el Proyecto de Compensación, tanto a "INMOBILIARIA HERJA, S. A." como al Ayuntamiento, pudiera materializarse y que el hecho de materializarse el incremento en la parcela propiedad de esa mercantil fue porque era la única que entonces quedaba sin edificar, toda vez que las parcelas que se adjudicaron al Ayuntamiento y que enajenó por concurso a la entidad Cooperativa demandante, ya estaban edificabas, contemplándose en el Proyecto de Modificación la entrega al Ayuntamiento de 2 viviendas de 90 m2 ---por ser esta la opción que prefirió frente a su compensación económica--- ya construidas, en compensación por la edificabilidad que no pudo materializar en las parcelas que se adjudicaron al Ayuntamiento ---que era de 180 m2, cuyo valor es inferior a dos viviendas de 90 m2 ya construidas--- por lo que la modificación no lesionaba los intereses municipales, sin que tales hechos fueran cuestionados en el recurso por la parte recurrente ---quien, mostró su conformidad con la solución adoptada en cuanto al incremento de viviendas y su localización y la permuta con las propiedades municipales---, ni por la propia Sala de instancia, a pesar de lo cual la sentencia no toma en consideración tales hechos, pues considera, de forma errónea, que la modificación favorece exclusivamente a un propietario particular en perjuicio de otros propietarios, sin tener en cuenta tales cuestiones, y que, en todo caso, los únicos propietarios primitivos eran la entidad mercantil ahora recurrente y el Ayuntamiento, de quien el derecho de la Cooperativa trae causa, por lo que hasta ella misma admite la duda acerca de si es a ella a quien corresponde el incremento del aprovechamiento o al Ayuntamiento.

CUARTO .- Por su parte, el motivo primero del escrito de interposición del AYUNTAMIENTO DE ELORRIO , único admitido, se funda en el epígrafe d) del articulo 88.1 de la LRJCA , esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y en él reprocha a la sentencia que las infracciones del principio de igualdad y de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento ---previstos en los artículos 14 Constitución Española y 8.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS08)---, que, según la Sala de instancia, se producen con la Modificación del Plan Parcial, en realidad no han concurrido.

En el desarrollo del motivo alega que la ratio decidendi de la sentencia es considerar que con la modificación se produce una discriminación positiva, sin justificar, que sólo beneficia a una parcela, que es la que está sin edificar, frente al resto de parcelas ya construidas, "[...] sin que aparezca suficientemente justificada que se mantiene la igualdad de beneficios y cargas entre los propietarios del ámbito del PP que se modifica ", confundiendo así los niveles de planeamiento urbanístico con los de ejecución, en concreto con la equidistribución de beneficios y cargas que se cumple, con posterioridad, por medio del Proyecto de Compensación, y que era lo que en el fondo cuestionaba la parte demandante, que estuvo de acuerdo con el incremento de viviendas, su localización y permuta con las propiedades municipales.

QUINTO .- Para la adecuada comprensión de la problemática que plantean ambos recursos, es menester tener en cuenta los siguientes antecedentes:

  1. El Plan Parcial del Sector 4.5 "Hospital" se aprobó por Orden Foral 703/1993, de 20 de septiembre, publicada en el BOB de 7 de octubre de 1993, y en él se contemplaba una superficie de 33.027 m2 y un coeficiente de aprovechamiento de 0,4249 m2/m2, por lo que la edificabilidad lucrativa total máxima del sector ascendía a 14.033 m2, distribuidos en 11.396,56 m2 para uso residencial y 2.663,44 a uso comercial. El número máximo de viviendas previsto era de 108.

  2. El Proyecto de Compensación, se aprobó por Decreto de la Alcaldía de 20 de abril de 2001, publicado en el BOB de 16 de mayo de 2001, y con posterioridad el Ayuntamiento convocó concurso para la enajenación de las parcelas con aprovechamiento lucrativo que le habían sido adjudicadas en el Proyecto de Compensación, parcelas que, de conformidad con el Pliego de Cláusulas Administrativas del concurso, eran las parcelas resultantes 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24, con una superficie total de 2.537,53 m2, una edificabilidad máxima de 5.923,26 m2 y un numero máximo de viviendas de 38, con un porcentaje de participación de estas parcelas en las cargas del sector en la cifra de 27,21%. Interesa aclarar que en las parcelas adjudicadas al Ayuntamiento se incluía tanto el derecho correspondiente a las fincas originarias de aportación municipal como su derecho proveniente a su participación en el porcentaje de aprovechamientos, previstos en la legislación de urbanismo, que se cuantificó en ese momento en el 15% del aprovechamiento del sector, siendo el resto de parcelas resultantes del Proyecto de Compensación adjudicadas a la mercantil "Inmobiliaria Herja S. A."

  3. El concurso se resolvió por Acuerdo plenario de 22 de mayo de 2003 a favor de la Cooperativa demandante, que se convirtió en nueva propietaria de las parcelas al precio de 456.760 euros, integrándose desde entonces en la Junta de Compensación con los derechos y obligaciones inherentes a su condición de propietaria. Consta que estas parcelas fueron edificadas por la Cooperativa.

  4. Tras finalizar la construcción de la primera fase del sector y buena parte de la segunda, cuando quedaba únicamente por ejecutar la construcción del último bloque de viviendas, la entidad "INMOBILIARIA HERJA, S. A." solicitó la modificación del Proyecto de Ejecución de 32 viviendas, locales y garajes, que fundamentó en que el aprovechamiento lucrativo previsto en el Proyecto de Compensación, 13.481,86 m2, no agotaba el previsto en el Plan Parcial, 14.033 m2, por lo que existía un defecto de 551,14 m2, siendo informada por los Servicios Técnicos Municipales en el sentido de que, efectivamente, no se agotaba la edificabilidad prevista, existiendo un déficit de aprovechamiento de 182,95 m2 que correspondería al Ayuntamiento.

  5. Ante el hecho de que la única parcela del sector que en ese momento no estaba edificaba, se presentó Proyecto de Modificación Puntual del Plan Parcial que afectaba a esta parcela, y cuya finalidad era incrementar en una planta más el previsto en las Ordenanzas del Plan Parcial (que se materializaba mediante la previsión de una planta ático retranqueada), y en el trasvase de edificabilidad comercial a terciaria, incrementándose el número de viviendas en 20, localizándose 14 en la planta ático que se incrementaba y 6 en la planta baja como consecuencia del trasvase de edificabilidad terciaria a residencial. Como consecuencia de ello, esta parcela pasaba de tener 32 a 52 viviendas.

  6. En el Proyecto de Modificación del Plan Parcial ya se preveía que dado que las modificaciones en cuanto al cambio de uso y número de viviendas provocaban un incremento del valor del suelo, se indicaba que " en fase de ejecución de la Modificación se habrá de compensar al Ayuntamiento, además de por lo anterior, por el aprovechamiento que no materializado que a él le correspondía. Al no resultar posible la cesión de una parcela edificable independiente los propietarios de la parcela del soler en construcción deberán entregar al Ayuntamiento dos viviendas de tres habitaciones y 79 m2 se superficie útil mínima, una en primera planta y otra en segunda, a acordar entre las partes" .

SEXTO . - Con tales antecedentes, el motivo primero del recurso interpuesto por "INMOBILIARIA HERJA, S. A.", en que se reprocha a la sentencia incurrir en falta de motivación e incongruencia, no puede ser acogido.

El artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, lo que determina, para comprobar el ajuste de la sentencia al principio de concurrencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, ya señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía "argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso" . Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones" , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada" , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse".

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo , viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo ( petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa petendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones: a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la motivación de las sentencias, también invocada en el motivo, tal deber cumple un doble propósito, de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley de suerte que se permite a los destinatarios conocer y comprender su contenido para su posible impugnación; y, de otro, hace posible comprobar que el razonamiento ---o la decisión sin más--- no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, cuando sea revisada en vía de recurso ( artículo 120.3 de la Constitución , artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Con tal punto de partida, y a la vista de la actuación administrativa impugnada, no podemos aceptar que la sentencia carece de la preceptiva motivación, pues explica en términos claros y siguiendo una línea argumental lógica y comprensible las razones de la estimación del recurso, indicando:

1) Que la potestad de planeamiento únicamente se justifica en la satisfacción del interés general, llegando a afirmar que "[...] el sistema jurídico urbanístico gira en torno a dos principios: a) la utilización del suelo en congruencia con la utilidad pública y la función social de la propiedad ( art. 33.2 CE ); y b) la interdicción de la desigual atribución de beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados ".

2) Que, en el caso concreto, la defensa del interés general no estaba suficientemente justificada en la modificación del Plan Parcial impugnado, no considerando válido, a estos efectos, la motivación contenida en Memoria, que aludía como justificación al incremento del número de viviendas únicamente el transcurso del tiempo y "los nuevos criterios sociales" .

3) Que la modificación aprobada afectaba únicamente a una parcela, provocando un beneficio singular a la propiedad, sin que se justificara suficientemente que mantenía la igualdad de beneficios y cargas entre los propietarios del ámbito del Plan Parcial.

Vemos, así, que la sentencia está motivada, lo que es independiente de que no satisfaga las expectativas de las partes ahora recurrentes, ni de que tal motivación sea ajustada a derecho, pues esa es cuestión ajena al defecto que ahora se examina.

Tampoco se aprecia que la sentencia incurra en incongruencia omisiva, que parece ser el tipo de incongruencia al que se refiere el desarrollo del motivo, pues aunque el escrito de interposición no explicita con claridad el tipo de incongruencia al que se refiere, tal parece ser el que se achaca a la sentencia, que, se produciría, según razona la recurrente, porque, en contra de lo manifestado por la sentencia, no se lleva a cabo un tratamiento discriminatorio y sí se produce la equidistribución en el incremento de aprovechamientos y viviendas, ya que se contempla la adjudicación de dos de ellas al Ayuntamiento, al haber preferido ésta tal forma de adjudicación en lugar de la indemnización económica sustitutiva.

Tal cuestión ciertamente fue suscitada por la recurrente en su escrito de contestación a la demanda, a modo de argumento en defensa de la legalidad del acuerdo impugnado, no llegando a constituir una pretensión autónoma o cuestión que debiera ser objeto de examen pormenorizado, por más que la Sala implícitamente rechaza tal argumento al concluir que se produce una discriminación positiva en esa parcela como consecuencia del incremento del número de viviendas y del trasvase de edificabilidad comercial a residencial, conclusión acertada pues la equidistribución no sólo alcanza a los beneficios (lo que sí efectúa la Modificación del Plan Parcial al contemplar el derecho ---dos viviendas construidas--- que le correspondería al Ayuntamiento en el incremento), sino también a las cargas, siendo indudable la repercusión del incremento del número de viviendas y trasvases de edificabilidad comercial a residencial que debía tener en las cuotas de urbanización de las parcelas, aspecto éste que es silenciado en la Modificación del Plan Parcial.

SEPTIMO. - Tampoco acogeremos el motivo primero del recurso del Ayuntamiento de Elorrio, en el que, en síntesis, se afirma que, contrariamente a lo recogido por la sentencia, la modificación del planeamiento no vulnera el principio de igualdad que, en su vertiente urbanística, se traduce en el de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento.

Acierta la Sala de instancia al afirmar la importancia, en el ámbito del urbanismo, del principio de equidad en la distribución entre los afectados de los beneficios y cargas urbanísticas, pues tal principio es manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución y ha sido configurado como un principio general rector del ordenamiento jurídico urbanístico, de aplicación tanto en la redacción de los planes, esto es, en el ejercicio de la potestad de planeamiento, como en la fase posterior de ejecución, como lo recogieron diversos preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), entre otros, el artículo 3.2.b ), que señala como una de las funciones de las Administraciones Urbanísticas, referido a la regulación del régimen del suelo, "impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados e imponer la justa distribución de los mismos "; el artículo 87, que reconoce a los afectados el derecho a la equidistribución; el artículo 117.2.b), que establece tal principio como criterio de delimitación de Polígonos y en la declaración de las cargas urbanísticas, o el artículo 124.2, declarativo de que esas cargas y los aprovechamientos deberán ser distribuidos justamente entre los propietarios.

Tal principio se mantuvo en el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), fue reforzado en la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, de 13 de abril ( LRSV), que en su artículo 5 dispuso que " Las Leyes garantizarán, en todo caso, el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, entre todos los propietarios afectadas por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones"; es, por otra parte, enfatizado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001 en cuyo Fundamento Jurídico 10, al examinar la constitucionalidad de ese articulo 5 de la LRSV , señala que " El mandato de equidistribución "en cada actuación urbanística" es la forma mínima y elemental de garantizar la igualdad entre propietarios. Las desigualdades en beneficios y cargas urbanísticas derivadas del planeamiento son tanto más patentes cuanto mayor es la proximidad y similitud física entre las distintas fincas. Por ello, el artículo5 LRSV identifica cada actuación urbanística concreta como ámbito espacial en el que, en todo caso, debe producirse el reparto de cargas y beneficios. Se trata, por tanto, de una norma mínima de equidistribución reconducible a la competencia de igualación del Estado ex art. 149.1.1 CE ", y, en la actualidad, se ubica en la legislación básica estatal vigente, Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, mediante el reconocimiento de tal derecho a los propietarios del suelo, previsto en el artículo 8.1.c), al reconocer que forma parte del contenido del derecho de propiedad del suelo, la facultad de " participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización a que se refiere la letra a del apartado 1 del artículo 14, en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación ".

De todas formas, el problema no es sólo que no se pudiera materializar el aprovechamiento previsto en el Plan Parcial que, según dice, no se agotaba en el Proyecto de Compensación, pues si ésa fuera la cuestión, la solución, en hipótesis, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, hubiera pasado únicamente, por modificar tal Proyecto. No, no era esa la cuestión, ya que la modificación del Plan Parcial tiene un contenido triple que afecta a determinaciones de planeamiento y que estaban previamente reguladas en el primitivo Plan Parcial, y que, por ello, debían ser modificadas y que eran: 1) La Ordenanza de aplicación, variando el número de plantas previstas como máximas, que se incrementaban en una; 2) El número máximo de viviendas, pasando de 108 a 120; y 3) El trasvase de edificabilidad comercial-terciaria a residencial, alterando de esa forma el equilibrio entre tales usos previsto en el Plan Parcial modificado.

De estos tres efectos, es de especial trascendencia el relativo al incremento del número de viviendas, que se supera en casi una quinta parte las inicialmente previstas. Este incremento del número de viviendas, de considerable importancia en el ámbito del sector, es algo por completo ajeno y distinto a la materialización de los aprovechamientos, y la posible existencia de errores por su imposibilidad de materialización, como sostienen las recurrentes.

Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la potestad de planeamiento urbanístico se circunscribe a un fin concreto, la satisfacción del interés público, y se atribuye por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante ---en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión---, sirva con objetividad los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación ---sirvan de muestra las SSTS de 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 26 de julio de 2006 (casación 2393 / 2003)---, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución .

Así, entre otras, SSTS de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación 10055/2004 ). En la primera de ellas se insiste precisamente en que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal".

Más en concreto, en la STS de 20 de abril de 2011 (casación 1735/2007 ) declaramos que "(...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE ".

También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la memoria del instrumento de planeamiento ( STS de 20 de octubre de 2003 ), siendo más exigente y pormenorizada la necesidad de motivación a medida que se reduce el ámbito de la innovación del planeamiento, más rigurosa en supuestos de modificaciones puntuales que de revisiones del planeamiento.

Esta Sala se ha pronunciado con reiteración acerca de la necesidad de motivación de los Planes de urbanismo.

Así, en la STS de 5 de junio de 1995, Recurso de Apelación 8619/1990 (reiterando lo dicho, entre otras, en las SSTS de 25 de abril , 9 de julio y 20 de diciembre de 1.991 , 13 de febrero , 18 de mayo y 15 de diciembre de 1.992 ), advertimos sobre el carácter trascendental de la motivación del planeamiento, declarando que "la amplía discrecionalidad del Planeamiento, conjunto normativo emanado de la Administración, con la repercusión que ello puede comportar en la regulación del derecho de propiedad --- artículos 33.2 de la Constitución --- justifica la necesidad esencial de la motivación de las determinaciones del planeamiento..."; y, en la más reciente STS de 26 de febrero de 2010, RC 282/2006 indicamos que "... el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico, ... impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad". Por su parte, en la STS de 4 de febrero de 2011, RC 194/2007 , se expuso que " ... la motivación que se contiene en la Memoria de la modificación puntual constituye una garantía primaria frente a la arbitrariedad en las determinaciones del planeamiento ...".

En función del contenido de la motivación, hemos declarado que la motivación del planificador general ha de ser más precisa e intensa cuanto más reducido sea el ámbito territorial afectado por la ordenación. En consonancia con tal criterio, cuando se trata de planeamiento general o sus revisiones, como dijimos en la STS de 11 de abril de 2011, RC 2660/2007 " ... no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta ..." , mientras que cuando se trata de planeamiento de desarrollo o modificaciones puntuales del planeamiento general será necesaria una motivación más concreta y detallada ( SSTS de 25 de julio de 2002, RC 8509/1998 , 11 de febrero de 2004, RC 3515/2001 y 26 de enero de 2005, RC 2199/2002 ).

En fin, la importancia de la motivación en el ejercicio de esta potestad es explícitamente indicado en el artículo 3 del vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo , Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al indicar "El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve".

Pues bien, esto es lo que afirma la sentencia, esto es, que, en el caso concreto, no está justificado el interés general, considerando claramente insuficientes las razones, ya referidas, que se recogen en la Memoria.

Finalmente, aunque no se suscitó por las partes y la sentencia recurrida no lo aborda, ha sido un principio tradicional en el ordenamiento jurídico del urbanismo que las modificaciones de planeamiento que tienen por objeto un incremento del número de viviendas deben contemplar la previsión de mayores espacios libres que requiera el aumento de densidad de población (ex articulo 49. 2 TRLS76 y 128.2 TRLS92). Este principio se reitera en la normativa urbanística del Pais Vasco que en el artículo 105. 2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo , indica que " Toda modificación de los planes generales que incremente la edificabilidad urbanística para el uso de vivienda requerirá la previsión de mayor superficie de terrenos destinados a dotaciones públicas de zonas verdes y espacios libres y a alojamientos dotacionales, en la proporción mínima establecida en los artículos 78 y 81 ".

Pues bien, en el caso concreto, el Proyecto de Modificación el Plan Parcial no menciona medida compensatoria alguna de incremento de los espacios libres, probablemente por su imposibilidad, ya que según se reconoce por todas las partes al momento de tramitarse la modificación todas las parcelas con aprovechamiento lucrativo estaban ya construidas y sólo estaba pendiente de finalización de las obras la parcela propiedad de la sociedad ahora recurrente en la que finalmente se contemplaba la materialización de los incrementos de edificabilidad y número de viviendas, falta de compensación de los espacios libres que no podía tener otra consecuencia que la nulidad de la modificación.

OCTAVO .- Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 de la LRJCA , procede imponer a las recurrentes, a la vista de las actuaciones procesales, el pago de las costas causadas, no pudiendo superar la minuta del Letrado de la entidad "ETXE EDER S. COOP." la cantidad de 3.000 euros, que será abonadas por mitad por la entidad "INMOBILIARIA HERJA, S. A." y el AYUNTAMIENTO DE ELORRIO.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación 6943/2010 interpuesto por la mercantil "INMOBILIARIA HERJA, S.A." y el AYUNTAMIENTO DE ELORRIO contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección Segunda, de fecha 26 de octubre de 2010, en su Recurso Contencioso administrativo 1830/2008 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a las partes recurrente en las costas del presente recurso de casación en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que certifico.

13 sentencias
  • STS, 19 de Enero de 2016
    • España
    • 19 January 2016
    ...ordenación. QUINTO .- En las SSTS de 30 de septiembre de 2011 (recurso de casación nº 1294/2008 ) y 20 de noviembre de 2012 (recurso de casación nº 6943/2010 ), que citan otras anteriores se ha puesto de "[...] Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tr......
  • STSJ Murcia 1023/2015, 27 de Noviembre de 2015
    • España
    • 27 November 2015
    ...y renovación urbanas. (...) En las SSTS de 30 de septiembre de 2011 (recurso de casación 1294/2008 )) y 20 de noviembre de 2012 (Recurso de casación6943/2010 ), que citan otras anteriores se ha puesto de "Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal......
  • STSJ Castilla y León 17/2018, 19 de Enero de 2018
    • España
    • 19 January 2018
    ...jurídico que los Tratados". En las SSTS de 30 de septiembre de 2011 (Recurso de casación 1294/2008 ) y 20 de noviembre de 2012 (Recurso de casación 6943/2010 ), que citan otras anteriores se ha puesto de " Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribuna......
  • STS 1255/2016, 1 de Junio de 2016
    • España
    • 1 June 2016
    ...de la arbitrariedad. En las SSTS de 30 de septiembre de 2011 (recurso de casación nº 1294/2008 ) y 20 de noviembre de 2012 (recurso de casación nº 6943/2010 ), que citan otras anteriores se ha puesto de "[...] Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tri......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR