STS, 20 de Noviembre de 2012

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares dictó Sentencia, el veinticinco de enero de dos mil doce, en el Recurso número 48/2.012 , en cuya parte dispositiva se establecía: "1º Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo. 2º) Que declaramos conforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en consecuencia, lo CONFIRMAMOS. 3º) No se hace expresa declaración en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO.- En escrito de ocho de febrero de dos mil doce, la representación de D ª Otilia , D. Fausto , D. ª Ana María , D. Leon , D.ª Elvira , D. ª Matilde , D. ª Zulima y D. Urbano , interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada.

La Sala de Instancia, por diligencia de veinticuatro de febrero de dos mil doce, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de trece de abril de dos mil doce, la citada representación, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de siete de junio de dos mil doce.

CUARTO .- En escrito de catorce de septiembre de dos mil doce, la Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a los recurrentes.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día trece de noviembre de dos mil doce, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión del Tribunal.

PRIMERO .- En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de los farmacéuticos demandantes todos ellos establecidos con farmacia abierta, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, de fecha veinticinco de enero de dos mil doce , que desestimó el recurso contencioso-administrativo por ellos interpuesto contra la Resolución de trece de octubre de dos mil nueve del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de las Islas Baleares, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de la Directora General de Farmacia, de fecha doce de junio de dos mil nueve, que autorizó la instalación de dos nuevas oficinas de farmacia en la zona farmacéutica de Son Servera.

La sentencia delimita los términos del debate procesal en el primero de sus fundamentos, para lo que resume la razón de la decisión administrativa y de su impugnación, lo que realiza con el siguiente razonamiento: "Los recurrentes interponen recurso contra la resolución de la Administración autonómica por medio (sic) la cual se autoriza la instalación de dos nuevas oficinas de farmacia en la zona farmacéutica de Son Servera al resolverse la petición formulada por la farmacéutica Da Herminia en fecha 6 de noviembre de 2008.

Se fundamenta la resolución en que en dicha zona farmacéutica, atendido al numero de habitantes computado conforme a lo dispuesto en el art. 21 de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de las Islas Baleares , resulta un total de 44.337 habitantes que, al aplicarles el módulo de 2.800 habitantes por oficina, (computando 14 oficinas, las 12 establecidas más las dos nuevas propuestas) resulta el superior módulo de 3.167 habitantes por oficina, lo que permite la apertura de las interesadas.

Los recurrentes impugnan la resolución fundamentando la demanda en los siguientes argumentos:

1. ) que de conformidad con lo dispuesto en el art. 5,2° del decreto autonómico 25/1999, de 19 de marzo, por el que se aprueba el procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia, cuando el procedimiento no se inicie de oficio -lo que es el caso- los solicitantes deberán acompañar a su solicitud la documentación que se indica en el decreto para acreditar el número de habitantes computable, con la precisión de que dicha documentación "se deberá referir al momento de la presentación de la solicitud" -en nuestro caso el 6 de noviembre de 2008-. En el supuesto del presente expediente resulta que la Administración ha computado el número de habitantes conforme a documentación expedida en momento posterior a la fecha de la presentación de la solicitud, concretamente ha tomado como referencia datos del padrón de habitantes a fecha 5 de marzo de 2009 y de plazas turísticas certificadas a 30 de enero de 2009.

2. ) que es "exagerado" el criterio de computar al 40 % la totalidad de las plazas turísticas, cuando es evidente que la temporada turística se ha acortado de modo que los establecimiento turísticos sólo abren de mayo a septiembre y sólo en agosto puede hablarse de ocupación al 100%.

3. ) que igualmente "resulta hoy una exageración computar el 30% de las viviendas de segunda residencia atribuyéndoles una medida (sic) de 4 habitantes por cada una de ellas", ya que muchas de tales viviendas no son segundas residencias sino inversiones inmobiliarias o viviendas utilizadas únicamente el mes de vacaciones.

4. ) que no se tiene en consideración de que muchos de los habitantes computados son trabajadores que sólo residen en la zona en la temporada turística, volviendo a sus lugares de origen una vez finalizada dicha temporada, por lo que no cabe computar como habitantes habituales los que únicamente lo son con carácter ocasional".

El fundamento segundo se refiere a la necesidad de que la documentación que contienen las certificaciones administrativas acreditativas del número de habitantes venga referida al momento de la presentación de la solicitud, y afirma que dada la lógica temporal entre el momento de la obtención del certificado y su posterior presentación "... siempre se producirá una disparidad temporal entre la fecha a la cual viene referida la certificación y la fecha de presentación de tales certificaciones junto a la instancia solicitando la apertura de nueva oficina de farmacia. Si la disparidad temporal no es notoria, como en el caso no lo es, la misma se ha de considerar irrelevante.

Pero es que además, y por esta razón, es perfectamente razonable que en la instrucción del procedimiento, la Administración realice las actuaciones necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de datos (art. 78 LRJyPAC), como hizo en el caso en que nos ocupa, interesando en fecha 21.01.2009 de los Ayuntamientos de Sant LLorenç y de Son Servera los datos del número de habitantes del municipio de Son Servera/ Sant LLorenç "según el padrón municipal vigente a 6 de noviembre de 2008" , que es la fecha de la presentación de la solicitud. En consecuencia, no es cierta la afirmación de que, con respecto a los habitantes censados, no se tuviese como referencia los empadronados a la fecha de la presentación de la solicitud.

Con respecto a la otra de las certificaciones necesarias la de plazas turísticas, la Dirección General de Farmacia recabó datos de la Consejería de Turismo que, con respecto a Sant LLorenç, a fecha 30.01.2009 ofreció idénticos datos que el de la certificación de fecha 06.10.2008 de la misma Consejería aportada por el solicitante (24.705 plazas turísticas). Con respecto a las plazas turísticas en Son Servera hay una discrepancia no relevante -se certifican 11.808 plazas en febrero de 2009 frente a las 11.862 plazas certificadas en octubre de 2008- y en este caso se tomó la cifra inferior, la más favorable a los recurrentes.

Con respecto a los datos de viviendas familiares no principales, se atiende al "censo de población y vivienda 2001" según certificación del INE de fecha 30 de enero de 2009, por lo que su resultado no puede variar con respecto al que se podría certificar a fecha 6 de noviembre de 2008".

Y en el siguiente, el tercero, resuelve la controversia que mantienen los recurrentes con respecto al criterio del legislador, plasmado en el artículo 21 de la Ley 7/1998, de Ordenación Farmacéutica de las Islas Baleares , a efectos de establecer el cómputo de habitantes de cada zona farmacéutica, mediante la siguiente argumentación: "Al exponer los argumentos de la demanda frente al texto legal se advierte lo antes indicado: los recurrentes discrepan de la Ley, lo que no es motivo de anulación de acto administrativo que se ajusta exactamente al dictado de la misma.

Como marco normativo de las autorizaciones de las nuevas oficinas de farmacia, la Ley 7/1998, en sus artículos 20 y 21 , ha decidido que la acreditación del número de habitantes de cada zona turística se lleva a cabo atendiendo a la población censada, esto es, a la certificación del padrón municipal, atendiendo también a la población flotante, computándose como tal el 40% del número de plazas de alojamiento turístico y el 30% de las viviendas construidas de segunda residencia, que debe entenderse que son las no ocupadas por la población censada y que se presumen ocupadas por cuatro habitantes. Las viviendas que ocupa la población censada son las denominadas viviendas principales - artículo 13 f) del Real Decreto Legislativo 781/86 - y de ellas tiene conocimiento el Ayuntamiento al elaborar el padrón municipal. Las viviendas de segunda residencia se determinan detrayendo el número de viviendas principales del censo de población y vivienda formado por el Instituto Nacional de Estadística los años terminados en uno -Real Decreto 1336/99-.

Las pruebas practicadas a instancia de la parte recurrente no hacen sino evidenciar que la Administración dictó la resolución correcta a la vista de los certificados de población, turistas y viviendas, emitidos por los organismos públicos competentes.

Procede así, la desestimación del recurso".

SEGUNDO .- El recurso se sostiene en un único motivo, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , que afirma que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial de que es posible combatir en casación la apreciación de las pruebas efectuadas por la Sala de instancia cuando fuese manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria.

Refiere que la única cuestión suscitada en el pleito giró en torno a la falta de acreditación documental de la procedencia y necesidad de apertura de dos nuevas oficinas de farmacia en la zona farmacéutica de Son Servera y, tras reiterar en qué consistieron sus argumentos en la instancia, afirma que la sentencia incurre en una interpretación ilógica y contraria a las reglas de la sana crítica, por las razones que a continuación expone:

En primer lugar, pues la misma sentencia acredita la no posibilidad de presentar los certificados expedidos por Secretarios municipales y Consejería de Turismo en la misma fecha en que se presenta la instancia solicitando la nueva oficina de farmacia. En segundo término, puesto que estima no factible el aumento de plazas turísticas en la zona farmacéutica respecto lo que se había certificado cinco años antes. A continuación, ya que estima que las viviendas de segunda residencia son 2.266 y no 6.520, como deduce la Administración en contra del criterio de la Sentencia de veinte de octubre de dos mil nueve del Tribunal Supremo , y, en cuarto lugar, puesto que "discrepamos de un criterio del legislador que se ha quedado obsoleto con el paso del tiempo (cómputo de habitantes turísticos)".

La representación de la Administración de las Islas Baleares se opuso al motivo de casación, y para ello recuerda que la pretensión de revisión de la convicción de la Sala sentenciadora no es atendible en el seno del recurso extraordinario de casación, porque la apreciación de la prueba queda al arbitrio y criterio de los Tribunales de instancia con arreglo a las reglas de la sana crítica, salvo que su valoración fuese manifiestamente ilógica, arbitraria o contraria a las normas del razonar humano.

Dice al respecto: "Al contrario, la Sentencia recurrida es totalmente razonable y está perfectamente motivada, pues la misma para llegar al fallo desgrana y explica el porqué del mismo, valorando toda la prueba existente en autos, y dándole a cada prueba la importancia que merece, concluyendo la citada Sentencia que 'Las pruebas practicadas a instancia de la parte recurrente no hacen sino evidenciar que la Administración dictó la resolución correcta a la vista de los certificados de población, turistas y viviendas, emitidos por los organismos públicos competentes".

Y que la sentencia tuvo en consideración los habitantes empadronados a la fecha de la solicitud, las plazas hoteleras conforme el menor número que se consigna en el certificado aportado con la solicitud, y el número de viviendas secundarias, considerando como tal las no ocupadas por la población censada; aplicando además el criterio del legislador respecto al cómputo de la población flotante turística, sin que la parte recurrente pueda sustituir la aplicación de los criterios previstos legalmente por su criterio propio e interesado.

TERCERO .- Cita el recurso la Jurisprudencia de esta Sala que establece que sólo muy excepcionalmente cabe en un recurso de casación combatir la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, en los casos de errores patentes y ostensibles padecidos por dicha Sala o cuando las conclusiones alcanzadas por ella sean absolutamente ilógicas y carentes de todo fundamento, pero después, no aplica esta doctrina al caso, sustentando el motivo en la discrepancia con la valoración que de la prueba practicada en las actuaciones realiza el Tribunal a quo , y de la conclusión acerca de que la zona farmacéutica de Son Servera dispone del número de habitantes que habilita el establecimiento de dos nuevas oficinas de farmacia, para lo que propone la conclusión contraria, como resultado de sus propias apreciaciones, que le conducen a entender que es improbable el aumento de las plazas turísticas certificado para la zona farmacéutica, atendiendo a lo que fue acreditado en certificación de cinco años antes, que el número de viviendas no principales es otro distinto al que resulta del certificado del INE, o que la Ley autonómica de Ordenación Farmacéutica adopta un criterio obsoleto.

Lo cierto es que la Sala de Instancia lleva a cabo una valoración probatoria de conjunto sobre todos los elementos y medios de prueba existentes en el proceso y tomados en consideración para alcanzar la convicción sobre los hechos y concluir que "la Administración dictó la resolución correcta a la vista de los certificados de población, turistas y viviendas, emitidos por los organismos públicos competentes", de modo que no demuestra el recurso que lo efectuase con error patente, ni de modo arbitrario o irracional, ni sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por el recurrente, tal como reiteradamente sostiene este Tribunal.

Conclusión que alcanzamos, no sin fijarnos en algunos elementos de juicio que nos parecen reveladores, como es que las apreciaciones del Tribunal se sostienen en la constatación del número de habitantes que fue certificado por los municipios que comprende la zona farmacéutica, emitidos a instancia de la Administración con posterioridad a la solicitud pero referidos a la fecha de su presentación, si bien es cierto que se produjo una pequeña discrepancia en el número de plazas hoteleras, entre el certificado acompañado con la solicitud y el emitido con posterioridad por la Consejería de Turismo a instancia de la instrucción del expediente, en atención a la distinta fecha a que cada uno de ellos se refiere, y del que resulta de igual manera que únicamente se consideró el menor número que arrojó el primero de aquellos certificados.

Por último, en cuanto el número de viviendas construidas de segunda residencia, apreció la sentencia acertado el criterio de estimar como tales el que aparece como viviendas no principales del certificado del INE de fecha 30 de enero de 2009 , en el bien entendido que la razón para aceptar ése no fue la falta de prueba de las vivienda secundarias vacías (que es a lo que se refiere nuestra Sentencia de veinte de octubre de dos mil nueve, recurso, 5.723/2.007 , citada en el recurso), sino por acreditar el parque inmobiliario que igualmente cabría certificar a fecha 6 de noviembre de 2.008, dando de esta manera carta de naturaleza al criterio de la Consejería de Salud, de no establecer excepciones respecto al cómputo de las viviendas construidas de segunda residencia y por tanto computar todos las viviendas familiares no principales sin distinción; no se produce tanto la falta de valoración probatoria del número de viviendas secundarias vacías que aparece en el posterior certificado del INE de 13 de julio de 2.011, como la implícita aceptación del criterio de la Administración que, como declaramos en aquella Sentencia de veinte de octubre de dos mil nueve, versa sobre una materia de la estricta y exclusiva competencia del Tribunal Superior de Justicia.

Por lo demás, no nos corresponde enjuiciar las infracciones colateralmente denunciadas en el motivo de casación, en cuanto lo que en realidad se viene a discutir y cuestionar es la interpretación efectuada por la Sala de instancia del cómputo del módulo de habitantes, que se contiene en el artículo 21 de la Ley autonómica 7/1.998, de Ordenación Farmacéutica de las Islas Baleares, sin que nos competa revisar en casación la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico, que en exclusiva corresponde hacerla a la Sala sentenciadora del Tribunal Superior de Justicia al culminar la organización jurisdiccional en dicho ámbito, ni, tampoco, resolver el motivo a tenor de las preferencias o discrepancias que sobre el criterio legalmente establecido expresen los recurrentes, que no resulta dable desconocer ni inaplicar fuera de la cuestión de su inconstitucionalidad, nunca planteada por las partes procesales, ni apreciada necesaria por el Tribunal.

El recurso se desestima.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas a la parte recurrente, fijándose en un máximo de tres mil euros los honorarios a reclamar en concepto de minuta del Letrado de la parte recurrida, en atención a la entidad y naturaleza del asunto.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN.

No ha lugar al recurso de casación número 1.209/2.012 interpuesto por la representación procesal de D.ª Otilia , D. Fausto , D.ª Ana María , D. Leon , D.ª Elvira , D.ª Matilde , D ª Zulima y D. Urbano , contra la sentencia dictada el día veinticinco de enero de dos mil doce por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, en el recurso contencioso-administrativo número 48/2012 , que se declara firme; con condena en costas de las recurrentes de conformidad a lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.