STS, 29 de Octubre de 2012

Con fecha 25 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " PRIMERO.- Dª Elisa , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de sus servicios prestados como DUE para el Servicio Murciano de Salud, teniendo dicha empresa cubiertas las contingencias profesionales, y la de Riesgo por lactancia y embarazo, con la MUTUA IBERMUTUAMUR. SEGUNDO.- La actora viene desarrollando su trabajo en el Servicio de Cirugía-Traumatología del Hospital Comarcal del Noroeste. TERCERO.- La actora dio a luz un hijo el NUM000 -09, iniciando el descanso por maternidad desde esa fecha, con fecha de finalización prevista para el día 26-12-09, y alimentando a la menor por proceso de lactancia natural. CUARTO.- La actora presentó con fecha 24-11-09 al Director Gerente del Hospital en el que presta servicios, formulario escrito sobre " solicitud de inicio de expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo y reubicación de las madres lactantes de hijos menores de nueve meses cuyo desempeño del trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud o al de su hijo y la tramitación de la situación de "Riesgo durante la lactancia natural ". En el citado escrito alegó que era madre de hijo menor de 9 meses nacido el NUM000 -09 y tras la argumentación jurídica contenida en el mismo ( art. 135 de la LGSS y art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), y aludiendo como circunstancia particular que podía influir negativamente a su estado de salud ó al de su hijo, turnicidad, agentes biológicos, y productos químicos, y solicitó inicio del citado expediente. QUINTO .- La citada solicitud de la actora fue remitida a IBERMUTUAMUR y a la misma se acompañó: .- 1).- Informe Técnico sobre situación de Riesgo laboral durante la lactancia, elaborado por el Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales en fecha 24-11- 09 en el que tras entrevista con la trabajadora y su Supervisor y a los datos proporcionados por ambos se hacía referencia en su apartado 1) a las actividades realizadas ó propias del puesto de trabajo de la actora, al turno y horario, a los EPI's utilizados, en el apartado 1.A) a procedimientos y condiciones del puesto de trabajo a los que no podía haber riesgo de exposición de trabajadoras en periodo de lactancia natural o del niño durante la lactancia natural, clasificando los riesgos en físicos y químicos (con indicación "No procede" en ambos casos), en el apartado 2.A) se refiere a:.- AGENTES QUÍMICOS, no citando ningún riesgo en este apartado (con indicación "No procede"), y haciendo referencia en relación a las condiciones de trabajo, que se requiere trabajar >35 horas según turno.-. RIESGOS BIOLÓGICOS, incluyendo en este apartado consideraciones sobre la Guía Técnica de exposición a Agentes Biológicos y en concreto citando la falta de evidencia de relación entre el riesgo de mastitis y los factores ambientales, y a la recomendación de gran cuidado en caso de actividad laboral con materiales infecciosos para evitar contaminación de la piel y de la ropa, clasificando el nivel de Riesgo de la exposición como 2: Exposición Media y como vías de contagio la exposición aérea, Parenteral en cortes con objetos punzantes, vía cutánea por contacto con fluidos orgánicos, Ocular, salpicadura de fluidos, curas heridas enfermos intervenidos quirúrgicamente, colocación de vías....- 2)-.Informe médico elaborado por especialista en medicina del trabajo del Servicio de Prevención, en el que se mencionan:.- 1.- OBSERVACIONES MÉDICAS DE INTERÉS, indicando que en base al resultado de la evaluación de las condiciones de su puesto de trabajo que pueden influir en la lactancia natural y la información obtenida sobre su estado de salud, se establecen las siguientes limitaciones y recomendaciones respecto del puesto de trabajo que ocupa en la actualidad:.- 2.- Agentes o condiciones de trabajo a los cuales no podrá haber riesgo de exposición por parte de la trabajadora en periodo de lactancia natural. NO EXISTEN AGENTES QUE CUMPLAN EL REQUISITO.- 3.- RECOMENDACIONES: Realización de pausas durante la jornada para lactancia materna o la extracción de leche para la posterior utilización (20 min. mínimo), en lugar adecuado, con intimidad, en asiento cómodo reclinable, condiciones higiénicas adecuadas: * CARGA DE TRABAJO: TURNICIDAD. Se recomienda no sobrepasar los turnos de 8 horas y establecer los periodos de descanso, y no realizar trabajo nocturno de forma rotatoria, y exención de guardias.- * RIESGO BIOLÓGICOS. Nivel de Riesgo 2: EXPOSICIÓN MEDIA: Si la actividad implica contacto directo con materiales infecciosos, se debe tener un gran cuidado para evitar la contaminación de la piel y de la ropa de la madre, tanto para prevenir la mastitis como las infecciones del recién nacido, para ello se deben seguir con especial cuidado las medidas e protección estándar (sin recomendar ninguna medida de protección adicional).- * RIESGOS QUÍMICOS: no se mencionó ninguno.- 3.- DECLARACIÓN EMPRESARIAL, en la que tras mencionar las funciones realizadas por esta trabajadora y su categoría y ubicación, se indica como posibles los riesgos durante la lactancia, los agentes biológicos.- En base a esos dos informes se emite un comunicado interior del Director-Gerente Área Sanitaria IV indicando que en esos momentos no existía posibilidad de reubicación a ningún otro servicio del Hospital ni Centro de Área IV ni posibilidad en esos momentos de reubicarla en otra Gerencia en la que no se realicen funciones que supongan un riesgo laboral durante la lactancia natural. SEXTO.- Los riesgos de contagio a agentes biológicos son inferiores a los que se pueden presentar en otros servicios, como en atención en puerta ó servicio de Urgencias, pues entran los pacientes en su mayor parte ya diagnosticados, y además dichos riesgos no dejan de ser un riesgo accidental en el que la lactancia no actúa como especial factor de riesgo, ni tampoco a la inversa, pues no existen en materia preventiva, a diferencia de lo que ocurre para el embarazo, restricciones para trabajadoras en proceso de lactancia en todos aquellos casos de puestos de trabajo expuestos por necesidades de actividad asistencial (Guía de Valoración de Riesgos de la Asociación Nacional de Medicina del trabajo en el ámbito sanitario). SÉPTIMO.- En fecha 15-1-10 tuvo entrada en IBERMUTUAMUR, la solicitud de la trabajadora acompañada de la citada documentación, y el 28-1-10 se emite Certificado por el Supervisor médico del Centro de Gestión de IBERMUTUAMUR, Especialista en Medicina del Trabajo, en el que se indica que de la información facilitada no se puede deducir que los trabajos indicados puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora lactante ó en la de su hijo, a los efectos de la LO 3/2007 de 22 de marzo. En fecha 8-2-10 se dirige comunicado de los servicios médicos de la Mutua al SMS indicando que consideran que su actividad no es de las puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora lactante ó en la de su hijo, de acuerdo a lo establecido en el art. 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y que de conformidad al art. 39.2 del RD 295/2009 se deniega la expedición de Certificado médico de riesgo. La actora presenta escrito de reclamación previa en fecha 17-3-10 ante el INSS, ante el SMS, que es desestimada por este último en resolución de 1-6-10, y ante la Mutua que en fecha 22-3-20, se ratifica en el Certificado anterior, citando la LO 3/2007 de 22 de marzo y el art. 26.2 de la LPRL , y al hecho de que en certificado médico aportado se hacía referencia exclusivamente a recomendaciones, y a que no ser encontraban agentes, condiciones o procedimientos de trabajo existentes en su puesto, que implicasen un riesgo para el proceso de lactancia. OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 104,09 €/día NOVENO.- Ha quedado agotada la Vía Previa administrativa".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Elisa , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO MURCIANO DE SALUD, e IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 274, debo declarar y declaro no haber lugar pretensiones de la misma, absolviendo a las partes demandadas de dicha demanda".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Elisa debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y en su lugar estimando la demanda planteada por la recurrente contra MUTUA IBERMUTUAMUR; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; SERVICIO MURCIANO DE SALUD; declaramos el derecho de la demandante a la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural en tanto dure tal situación, en cuantía y efectos reglamentarios, con condena de las demandadas a estar y pasar por dicha declaración. - Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 15 de julio de 2012, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 15 de abril de 2009 (Rec. nº 199/2009 ).

Por providencia de esta Sala de 28 de febrero de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de Dª Elisa y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 23 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

1 . Por la entidad aseguradora se interpone recurso de casación unificadora contra la sentencia de suplicación ( STSJ/Murcia de fecha 21 febrero 2011 -rec. 865/2010 -), que estima el correspondiente recurso interpuesto por la demandante contra la sentencia de instancia (SJS/Murcia nº 3 de 25 junio 2010 -autos 500/2010), en la que se desestimó su demanda sobre prestación por riesgo durante lactancia. En la sentencia ahora impugnada, se aceptó la revisión del relato fáctico de la del Juzgado, y en concreto del hecho probado, sobre las funciones llevadas a cabo por la demandante, en la forma siguiente : "Del puesto de trabajo de la actora descrito en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia se desprende los siguientes riesgos, entre otros, para el desarrollo normal de la lactancia natural : Riesgo biológico. Exposición a agentes biológicos en atención a pacientes con patología infecciosa conocida o no a priori (ingresos de medicina interna), contacto con fluidos orgánicos, accidentes por objetos cortantes y punzantes, salpicaduras....Posibles vías de entrada : exposición aérea en pacientes aislados, parental en cortes con objetos punzantes, cutánea en contacto con fluidos orgánicos, respiratoria, ocular salpicadura de fluido, curas heridas enfermos intervenidos quirúrgicamente, colocación de vías. Turnicidad : mañana, tarde, noche. Nocturnidad. Ritmo de trabajo impuesto sin posibilidad de realizar pausas auto seleccionadas. Existe imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo, así como la existencia de puestos exentos de riesgo".

2. Partiendo del haz de funciones descritas la Sala de suplicación estima que el puesto de trabajo de la demandante supone un riesgo para la lactancia, ya que se encuentra expuesta a agentes biológicos al tener contacto con pacientes con enfermedades infecciosas conocidas o no en un principio, con fluidos orgánicos, posibles pinchazos, contactos aéreos así como una turnicidad en mañanas, tardes y noches, sin posibilidad de realizar pausas auto seleccionadas, totalmente desaconsejable para la lactancia en condiciones correctas y adecuadas. Adiciona asimismo, la sentencia recurrida, que también consta acreditado la inexistencia de otro puesto de trabajo no tampoco es posible la adaptación de actual puesto laboral para las condiciones idóneas de lactancia natural, y en base a todo ello, reconoce a la demandante la prestación solicitada.

3. La Entidad aseguradora recurrente en casación unificadora por entender que no cabe el reconocimiento a la prestación, por cuanto no existe ningún riesgo que pueda afectar a la lactancia. Aporta la entidad recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 15 de abril de 2009 (Rec. 199/2009 ), en la que consta que la actora, diplomada en enfermería en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza, realizando servicios en servicio de urgencias del hospital en régimen de turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, con las funciones que constan en el hecho probado primero, solicitó prestación de riesgo durante la lactancia que fue denegado. En esta sentencia, la Sala de suplicación, tras razonar extensamente sobre la razón de ser y características de dicha prestación, y destacar que las funciones que desempeña la accionante en su puesto de trabajo son : "revisa el mantenimiento del box de reanimación, haciendo previsión y reposición de materiales; valora la urgencia del enfermo que ingresa y localiza a los facultativos de guardia a través del busca o del teléfono; realiza curas y punciones; administra tratamientos; recoge muestras para analizar; toma constantes vitales; realiza pruebas diagnósticas; controla a los enfermos en observación; comunica resultados de pruebas diagnósticas a los facultativos; atiende casos graves en box de urgencia vital; así como otras tareas más burocrática como registro de historias médicas, colaboración con el Servicio de admisión en los ingresos hospitalarios y en desplazamientos en ambulancia, atención por teléfono de consultas sanitarias, información a pacientes y familiares, y en su caso, localización de éstos", confirma la sentencia de instancia por la que se deniega el derecho a la prestación, por considerar que no se ha acreditado que el puesto de trabajo conlleve un riesgo alto para la lactancia, ya que la mera posibilidad de que el personal sanitario sufra un accidente biológico no puede ser admitido como riesgo durante la lactancia, y que partiendo de que casa caso debe examinarse individualmente, teniendo en cuenta las circunstancias individuales de la solicitante de la prestación, ponderando las circunstancias concurrentes, forzoso es concluir -afirma la Sala- que no se ha acreditado que la trabajadora recurrente esté en situación de riesgo para la lactancia natural "ex" arts. 135 bis de la LGSS y 26 de la LPRL , por lo que desestima el recurso.

4. - Con carácter previo, pues, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y esta contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 9 de febrero de 2004 (Rec. 2515/2003 ); 10 de febrero de 2005 (Rec. 914/2004 ); 15 de noviembre de 2005 (Rec. 4922/2004 ); 24 de noviembre de 2005 (Rec. 3518/2004 ); 29 de noviembre de 2005 (Rec. 6516/2003 ); 16 de diciembre de 2005 (Rec. 338020/04 ); 3 de febrero de 2006 (Rec. 4678/2004 ); 6 de febrero de 2006) (Rec. 4312/2004 ); 7 de febrero de 2006 (Rec. 1346/2005 ); 28 de febrero de 2006 (Rec. 5343/2004 ); 15 de septiembre de 2008 (Rec. 1126/2007 ) y 24 de septiembre de 2008 (Rec. 1523/2007 ).

1. El análisis de los supuestos resueltos -y ya descritos- por la sentencia recurrida y de contraste confrontadas, pone de manifiesto, que si bien es cierto que las dos sentencias comparadas resuelven supuestos en los que se reclama la misma prestación por riesgo durante la lactancia natural y las dos demandantes tienen la misma categoría profesional, basta con la descripción de lo declarado probado en cuanto a los elementos fácticos, que han dado soporte en el caso de la sentencia recurrida al reconocimiento del derecho en la sentencia recurrida, y a la denegación del mismo en la sentencia de contraste, y que no son otras que las distintas funciones, llevadas a cabo en su respectivo puesto de trabajo, tal como ha quedado reflejado en el primero de los fundamentos de la presente resolución, para poner de manifiesto que las situaciones contempladas no son homologables a los fines de la unificación doctrinal que con respecto a la declaración de cesión ilegal que con este excepcional recurso se persiguen.

2. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida, partiendo de las funciones que lleva cabo la trabajadora, la Sala estima que el puesto de trabajo de la demandante supone un riesgo para la lactancia, ya que se encuentra expuesta a agentes biológicos al tener contacto con pacientes con enfermedades infecciosas conocidas o no en un principio, con fluidos orgánicos, posibles pinchazos, contactos aéreos así como una turnicidad en mañanas, tardes y noches, sin posibilidad de realizar pausas auto seleccionadas, totalmente desaconsejable para la lactancia en condiciones correctas y adecuadas, y de ahí que reconozca el derecho a la prestación. Por el contrario, en la sentencia de contraste, se rechaza expresamente -teniendo en cuenta las circunstancias individuales de la demandante y ponderando las circunstancias concurrentes- que se haya acreditado estar en situación de riesgo para la lactancia natural, y es por ello que la prestación es denegada.

3. En definitiva, se trata de dos sentencias que, en sendos supuestos particulares y concretos, adoptaron decisiones de signo diverso, con relación a la prestación por riesgo durante lactancia natural, en atención a las respectivas circunstancias acreditadas en cada uno de los procesos con respecto a dicha prestación, por lo cual no puede hablarse de discrepancia doctrinal alguna que precise de unificación.

1. En definitiva, a tenor de los razonamientos precedentes - visto el informe del Ministerio Fiscal- el recurso pudo haberse inadmitido en el trámite que prevé el art. 223.2 de la LPL y, como así no se hiciera, aquello que entonces constituyera motivo de inadmisión, se ha convertido en causa de desestimación en el presente momento procesal, procediendo declararlo así con las demás consecuencias legales a ello inherentes; con imposición de costas a la parte recurrente, acordando la pérdida del depósito y el destino legal para la consignación o aseguramiento ( arts. 226.3 y 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.