STS, 21 de Noviembre de 2012

La representación procesal de la sociedad mercantil DANAIDE, S.A., por escrito de 7 de febrero de 2007, interpuso recurso contencioso-administrativo, contra la resolución de 5 de diciembre de 2006 del Consejero de Territorio y Vivienda, por la que se denegaba la solicitud de retasación de los terrenos expropiados en su día para la formación de patrimonio público de suelo de la GENERALIDAD VALENCIANA en los municipios de Benidorm y Finestrat.

Tras los trámites pertinentes la Sección Segunda bis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Danaide, S.A. contra la Resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 5 de diciembre de 2.006, denegatoria de solicitud de retasación de los terrenos expropiados en su día para la formación de patrimonio público de suelo de la Generalidad Valenciana en los términos de Benidorm y Finestrat. No se hace expresa imposición de costas".

Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal de la recurrente, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 13 de noviembre de 2009 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 30 de diciembre de 2009, el Procurador D. Jaime Pérez de Sevilla y Guitard, en nombre y representación de la mercantil DANAIDE, S.A., presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer tres motivos de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo denuncia la infracción de los artículos 43.1 y 2 , y 42.2 y 3, en relación con el artículo 68 y siguientes de la Ley 30/90 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la Sentencia de instancia rechaza la posición de la recurrente, que sostiene haber admitido la petición de retasación por silencio administrativo positivo, argumentando que la pretensión de la parte no es otra que la modificación del justiprecio a través de la institución de la retasación. A diferencia de lo argüido en la Sentencia, el procedimiento de actualización de justiprecio o retasación, se inicia a partir de la reclamación de la parte recurrente, procedimiento que no puede considerarse como continuación del procedimiento administrativo que en su día dio lugar a la pérdida de la propiedad. Sostiene la recurrente que es indudable que la solicitud de actualización de justiprecio o retasación ha de conceptuarse como procedimiento nuevo y autónomo, iniciado a instancia de parte. Por todo ello, debe concluirse que la petición formulada en su día ha de entenderse estimada por silencio administrativo, al no hallarse incursa en ninguna de las excepciones contempladas por el artículo 43.2.e) de la Ley 30/92, resultando de aplicación el plazo genérico de tres meses prevenido por el artículo 42.3 de la misma Ley .

Alega en el segundo motivo, la vulneración del artículo 54.2 LEF y del artículo 40 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , por cuanto la Sentencia de instancia afirma que no hay modificación de uso de los terrenos y, aunque lo hubiera, no sería posible la retasación al no poder contemplarse modificaciones urbanísticas posteriores a los efectos de la fijación, o ulterior retasación, del justiprecio. Frente a ello, sostiene la recurrente que del contenido de los dos preceptos invocados, resulta indudable la procedencia de la actualización de justiprecio o retasación, puesto que la Modificación Puntual nº 5 del Plan Especial de Usos e Infraestructuras, afectó a una superficie desocupada considerable de la Parcela NNPE-1, considerada como suelo no urbanizable no protegido zona Parque, estableciendo como uso compatible el hotelero y turístico, incorporando, por consiguiente, un uso lucrativo a esos terrenos, con una edificabilidad de 139.529 m2 techo. Ello supone, por tanto, la implantación y reconocimiento de un nuevo uso o destino que constituye su nueva afectación, atribuyéndole unas plusvalías que se ponen de manifiesto en la enajenación de las parcelas. En apoyo de sus alegaciones, cita la recurrente diversas Sentencias de esta Sala que determinan que la atribución de nuevos usos que impliquen un plusvalor a los terrenos expropiados, al suponer una alteración de la equidistribución comporta la necesidad de restituir el equilibrio mediante la retasación, pues de otro modo se vulneraría el principio de equidistribución de beneficios y cargas.

Invoca en el tercer motivo, la infracción de la jurisprudencia relativa al artículo 58 de la Ley de Expropiación Forzosa en cuanto al momento que debe atenderse para la valoración de los bienes en que consiste la retasación o actualización de justiprecio, así como a las circunstancias que deben tomarse en consideración a tal efecto valorativo. Alega la recurrente que la Sentencia de instancia incurre en error al afirmar que queda vedada la retasación "al no ser posible contemplar modificaciones urbanísticas posteriores a los efectos de la fijación o ulterior retasación, del justiprecio". Y ello, a pesar de que la parte ha demostrado que la Modificación 5 del PEDUI supone una innovación de los usos y una nueva afectación a estos usos de la parcela afectada.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la Abogada de la GENERALIDAD VALENCIANA, para que formalizara escrito de oposición, en el plazo de treinta días, habiendo evacuado el trámite mediante escrito de 15 de septiembre de 2010, en el que se opuso al recurso de casación en virtud de motivos y alegaciones que estimó pertinentes, y suplicó a la Sala, "... dicte en su día sentencia, por la que se declare su desestimación, confirmando íntegramente la Sentencia 1382/2009, de 23 de octubre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , impugnada".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 14 de noviembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano , Magistrado de la Sala..

Constituye el objeto de este recurso de casación la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en el recurso 212/2007 , interpuesto contra la resolución de 5 de diciembre de 2006 del Consejero de Territorio y Vivienda, por la que se denegaba la solicitud de retasación de los terrenos expropiados en su día para la formación de patrimonio público de suelo de la GENERALIDAD VALENCIANA en los municipios de Benidorm y Finestrat, como consecuencia de la modificación puntual 5º del P.E.D.U.I.

La Generalitat Valenciana procedió a desestimar la solicitud de retasación por entender que de la modificación nº 5 del PEDUI no se deduce que concurran los requisitos establecidos legalmente para que procediese la reversión, ni tampoco supone la afectación de los terrenos expropiados a una nueva "causa expropiandi" ya que el uso que se permite en el suelo expropiado a través de la modificación sirve igualmente para el cumplimiento de la finalidad que justificó la expropiación, estando dichos usos, aprovechamientos e intensidades ya previstos en el Plan Especial Director de Usos e Infraestructuras del Área del Parque Temático Benidorm-Finestrat.

La Sentencia impugnada procede a desestimar el recurso de los expropiados al considerar que no se había producido un silencio administrativo positivo en relación a la solicitud de retasación y que los usos previstos en la modificación puntual nº 5 del PEDUI ya estaban previstos en el plan especial aprobado en 1997.

Frente a la Sentencia de instancia el expropiado hace valer tres motivos de casación, formulados todos ellos por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

En el primer motivo se alega la infracción de los arts. 43.1 y 2 , y 42.2 y 3, en relación con el art. 68, todos ellos de la Ley 30/92 , porque el procedimiento de actualización de justiprecio o retasación, se inicia a instancia de parte y por ello debe considerarse estimado por silencio positivo por el transcurso de tres meses sin respuesta de la Administración.

En el segundo motivo se alega vulneración del artículo 54.2 de la Ley de Expropiación Forzosa y artículo 40 de la Ley 6/98, de Régimen de Suelo y Valoración , al proceder la retasación por alteración del uso que motivó la expropiación.

En el tercer motivo del recurso se alega infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al artículo 58 de la Ley de Expropiación Forzosa , y al momento a que debe atenderse para la valoración de los bienes en que consiste la retasación o actualización de justiprecio, así como a las circunstancias que deben tomarse en consideración a tal efecto valorativo.

Como hemos indicado, el primer motivo del recurso de casación considera infringida la regulación de la LRJPAC sobre los efectos del silencio administrativo.

El 4 de julio de 2006 los hoy recurrentes presentaron un escrito ante la Conselleria de Territorio y Vivienda de la Generalitat Valenciana, en el que manifestaron que habían recibido notificación de la resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 15 de febrero de 2006, por la que se aprobaba la Modificación Puntual nº 5 del Plan Especial Director de Usos e Infraestructuras "Área del Parque Temático" de Benidorm-Finestrat, y tras las alegaciones que estimaron conformes a su derecho, solicitaron la retasación de los terrenos que fueron de su propiedad y resultaron expropiados en virtud del Plan Especial para la formación de patrimonio público de suelo de la Generalitat en los términos municipales de Benidorm y Finestrat, aprobado por Resolución de la Generalitat Valenciana de 29 de julio de 1997, concretando la cantidad que reclamaban en la suma de 2.520.198,75 €, acompañando su escrito con un informe de valoración de los terrenos elaborado por arquitecto.

La solicitud fue desestimada por Resolución del Conseller de Territorio y Vivienda de 5 de diciembre de 2006.

La parte recurrente considera que, en el presente caso, la falta de respuesta de la Administración a su solicitud, en el plazo de tres meses establecido por el articulo 42.3 LRJPAC, tiene sentido positivo, pues la petición de actualización del justiprecio o retasación dio lugar a un procedimiento específico, nuevo y autónomo, iniciado a instancia de parte, por lo que, una vez transcurrido el indicado plazo de tres meses sin respuesta de la Administración, debe entenderse la petición estimada por silencio administrativo, por aplicación del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , que prevé dicho efecto en los casos de silencio en los procedimientos iniciados a instancia del interesado.

En la regulación de los efectos de la falta de resolución expresa en un procedimiento, la Ley 30/1992 distingue entre los procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado, respecto de los que el articulo 43.1 LRJPAC indica que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado que hubiera deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, salvo en casos determinados, y los procedimientos iniciados de oficio, para los que el artículo 44.1 LRJPAC establece que el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa produce el efecto, si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, de que los interesados que hubiesen comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

El procedimiento del que trae causa el presente recurso de casación es el previsto en el artículo 54.2 letra a) de la Ley de Expropiación Forzosa , que dentro de la regulación de la reversión, se refiere a un supuesto en el que no cabe reversion, indicando que "...no habrá derecho de reversión: a) cuando simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamente una nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o interés social."

Para tales casos de sustitución del fin expropiatorio, el citado artículo 54.2.a) establece que "... la Administración dará publicidad a la sustitución, pudiendo el primitivo dueño o sus causahabientes alegar cuanto estimen oportuno en defensa de su derecho a la reversión, si consideran que no concurren los requisitos exigidos por la ley, así como solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiera ejecutado la obra o establecido el servicio inicialmente previstos".

Esta solicitud de la parte recurrente, de "actualización del justiprecio", no tiene encaje en la categoría de procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado, a los efectos de reconocer efectos positivos a la falta de resolución expresa de la Administración.

La Sentencia de Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007 (recurso 302/2004 ), advierte que es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, y parte para ello de la diferencia sustancial con la regulación del silencio administrativo negativo de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, mientras que el artículo 43 LRJPAC no se refiere a peticiones sino a procedimientos, y en este contexto, la solicitud de actualización del justiprecio no inicia un procedimiento "nuevo y autónomo", como lo califica la parte recurrente, sino que tal petición se inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, en el que se determinó el justiprecio que ahora se pretende actualizar. Esa solicitud de actualización de justiprecio no puede aislarse del procedimiento en el que se inserta, porque es en el procedimiento iniciado de oficio en el que se reconoció el justiprecio, y en el que obran todos los datos para conocer si el interesado tiene o no derecho a la actualización que reclama.

Por las razones anteriores desestimamos el primer motivo del recurso de casación.

En su segundo motivo la parte recurrente aprecia infracción del artículo 54.2 LEF , en la redacción dada por la Ley 38/1999 y del artículo 40 de la Ley 6/98 , al considerar que la Modificación Puntual 5 del Plan Especial de Usos e Infraestructuras "Área de Parque Temático de Benidorm-Finestrat" (PEDUI), de 15 de febrero de 2006, estableció como uso compatible el hotelero y turístico en la parcela NNPE-1, anteriormente suelo no urbanizable no protegido zona Parque, incorporando a esos terrenos un uso lucrativo que antes no existía, por lo que estima que nos encontramos ante el supuesto de reversión descrito en el artículo 40.2 de la Ley 6/98 , de alteración del uso que motivó la expropiación por modificación del planeamiento, en el que resulta aplicable el artículo 54.2, letra a) de la LEF , que si bien señala que no habrá lugar a la reversión cuando simultáneamente a la desafectación del fin que justificó la expropiación se acuerde justificadamente una nueva afectación a otro fin que haya sido declarado de utilidad pública o interés social, otorga en este caso a los primitivos dueños la facultad de solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiera ejecutado la obra o establecido el servicio inicialmente previstos.

La Sentencia de instancia niega la modificación del uso del terreno expropiado, porque en la Resolución de 29 de julio de 1997, que aprobó el Plan Especial de delimitación de un área de reserva, ya se incluía la previsión de instalaciones terciario- recreativas, lo que excluye que la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI efectuara una alteración de usos.

La Sala coincide con la Sentencia de instancia en la consideración de que en el presente caso no cabe apreciar la alteración del uso que motivó la expropiación, en los términos que pretende la parte recurrente.

Para llegar a dicha conclusión tenemos en cuenta que la Resolución de 29 de julio de 1997, del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalitat Valenciana, que aprobó un Plan Especial para la formación de patrimonio público de suelo de la Generalitat Valenciana, que afectó a determinados terrenos en los términos municipales de Benidorm y Finestrat, al amparo del artículo 99 de la Ley Valenciana 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, ya incluía la previsión de que la actuación se efectuaba "... para la implantación de un parque temático así como de otras actividades de importancia para la economía regional y el desarrollo turístico de la Comunidad Valenciana..." (Antecedente de Hecho Segundo y Cuarto).

A su vez, el Plan Especial Director de Usos e Infraestructuras "Área del Parque Temático" de Benidorm-Finestrat, aprobado el 10 de febrero de 1998 por el Conseller de Obras Públicas Urbanismo y Transportes de la Generalitat Valenciana, expresaba que el Proyecto tiene por objeto ordenar los diversos usos del suelo, organizando el desarrollo de todas las infraestructuras públicas que deben acompañarlo, proteger el paisaje en el entorno de la instalación, crear espacios libres y áreas de dotación pública, así como áreas específicamente reservadas a otros usos de apoyo, entre los que cabe destacar los recreativos y los hoteleros , dentro del área de reserva establecida por el Plan Especial para la formación de patrimonio público de la Generalitat Valenciana, aprobado el 29 de julio de 1997.

De esta manera el Plan Especial de 29 de julio de 1997, que legitimó la expropiación, fijó la causa expropiandi, consistente en la implantación de un parque temático y otras actividades de importancia para el desarrollo turístico de la Comunidad Valenciana, y la causa expropiandi se mantuvo en el PEDUI de 1998, que concretó los usos e infraestructuras del parque temático, incluyendo entre los mismos, además de otros como zona verde, parque, deportivo y viario, los usos hoteleros (uso de desarrollo turístico y residencial).

A la vista de los citados antecedentes, no puede considerarse que la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI, de 15 de febrero de 2006, alterara el uso que motivó la expropiación, tal y como sostiene la parte recurrente. Dicha Modificación Puntual afectó a la zona NNPE-1, de suelo no urbanizable no protegido zona Parque, que se encontraba desocupada, y estableció en la misma un uso hotelero y turístico como compatible o tolerado, permitiendo la construcción de edificaciones hoteleras (tipo A y B) y apartamentos turísticos.

Como explica la Memoria Justificativa de la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI, el uso hotelero y de apartamentos turísticos en la parcela NNEP-1 se debe a la necesidad de reorientar la oferta del Parque Temático "Terra Mítica", que hasta el momento, al igual que otros parques temáticos instalados en España, había basado su oferta en las atracciones e instalaciones recreativas que se implantaban y en pequeñas zonas comerciales, si bien las tendencias actuales han llevado a modificar el modelo de parque temático, considerándose hoy día imprescindible para funcionalidad y explotación del mismo, la existencia de un conjunto hotelero, que suponga un elemento de atracción de visitantes, como consecuencia de la comodidad que supone la cercanía de las atracciones, habiéndose producido ya este cambio a este modelo en los parques recreativos europeos, que con la creación de la red hotelera propia han logrado un aumento del número de visitantes y una mayor fidelización de los mismos.

No concurre por tanto en este caso una modificación o alteración de la causa expropiandi, que fue la instalación de un parque temático y sus usos de apoyo, entre ellos el turístico y el hotelero, y que ha permanecido invariable, sin que pueda por ello mantenerse que la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI, de 15 de febrero de 2006, que estableció un uso hotelero y de apartamentos turísticos, modificara el uso que motivo la expropiación.

El tercer motivo del recurso aprecia una infracción por la sentencia impugnada del artículo 58 LEF , sobre el momento en que debe atenderse a la valoración de los bienes en que consiste la retasación o actualización del justiprecio.

El motivo no puede acogerse porque no se dirige a impugnar la fundamentación de la sentencia que conduce al fallo o ratio decidendi, sino un obiter dicta o afirmación incidental que está al margen de la razón de decidir, de forma que, al no servir de soporte al fallo, es irrelevante que dicho argumento sea o no conforme a derecho.

Se dirige este motivo contra el razonamiento contenido en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia, que indica que:

"...incluso llegando a aceptar que esa Modificación 5 es innovadora en cuanto a los usos, que no lo es, quedaría vedada la retasación al no ser posible contemplar modificaciones urbanísticas posteriores ..."

Como bien expresa la Sentencia impugnada, la desestimación del recurso contencioso administrativo se basa en que no considera que la Modificación Puntual nº 5 del PEDUI sea innovadora, ni modifique la causa expropiatoria. Y aceptado lo anterior, que no existe sustitución del fin expropiatorio, que es la premisa básica para reconocer la actualización del justiprecio, la sentencia impugnada, además, advierte que ni siquiera en la hipótesis de que la Modificación Puntual fuera innovadora y alterara la causa expropiandi, tampoco sería procedente la indemnización que solicita la parte recurrente.

Pero debe insistirse en que la desestimación del recurso contencioso administrativo tiene su fundamento en que la Sentencia impugnada consideró que no existe modificación del uso del terreno, porque la resolución de 1997 que aprobó el plan especial de delimitación del área de reserva contenía la previsión de instalaciones terciario-recreativas, lo que llevó a la Sala a rechazar la existencia de una sustitución de usos, previa desafectación del fin primario, que pueda amparar la solicitud de actualización.

Rechazada la presencia de los requisitos o presupuestos exigidos por el artículo 54.2 a) LEF para acceder a la actualización del justiprecio, es irrelevante cualquier decisión sobre el contenido de dicha actualización, que la parte recurrente equipara a la retasación o nueva evaluación de las cosas objeto de expropiación, prevista en el artículo 58 LEF para los casos de falta de pago del justiprecio.

Se desestima el tercer motivo del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita en 3.000 € el importe máximo a reclamar por la Generalitat Valenciana por el concepto de honorarios de Abogado.