STS, 14 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Noviembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil doce.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de la entidad mercantil SABERLOTODO INTERNET, S.L., contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 183/2009 , interpuesto contra la Resolución 1958/2008, de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/0387/2008. Ha sido parte recurrida, el Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de la mercantil SABERLOTODO INTERNET, S.L., por escrito de 6 de marzo de 2009, interpuso recurso contencioso-administrativo, contra la Resolución 1958/2008, de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/0387/2008. Tras los trámites pertinentes la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Saberlotodo Internet SL, contra resolución de fecha 30 de diciembre de 2008 de la Agencia Española de Protección de Datos, dictada en Expediente Sancionador PS/00387/2008, por ser la misma conforme a derecho, sin imposición de costas a ninguna de las partes. "

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal de la recurrente, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 14 de junio de 2010, la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 29 de julio de 2010, la representación procesal de la recurrente, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer dos motivos de casación al amparo del art. 88.1 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción .

Denuncia en el primer motivo, la infracción de los artículos 69.2 , 74 y 75 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, así como del artículo 12 del RD 1398/1993 , todos ellos en relación con los artículos 18.3 LOPD y 42.2 de la Ley 30/92 , por cuanto el procedimiento sancionador adolece de nulidad por dilatación excesiva e injustificadas de los previos a su incoación. Igualmente alega, la vulneración del artículo 47.2 LOPD y de la jurisprudencia relativa a la infracción continuada, por entender que en caso de prescripción del proceso administrativo sancionador, el plazo de dicha prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido, siendo éste el 21 de abril de 2004, fecha del primer envío realizado por la entidad recurrente. Por otra parte, invoca la infracción de la jurisprudencia aplicable, citando al efecto la Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2010 para alegar que la prescripción de la sanción del artículo 6.1 LOPD , al tratarse de una infracción continuada y permanente, el inicio del cómputo de la prescripción se retrasa hasta el momento en que la infracción deja de cometerse. Sostiene la recurrente que en el presente caso, y de acuerdo con dicha doctrina, ha de admitirse la prescripción de las sanciones impuestas por la Agencia Española de Protección de Datos, por cuanto han trascurrido más de cuatro años desde la posesión de los datos pertenecientes al denunciante. Finalmente, invoca la vulneración del artículo 27 LOPD y la indefensión por exigencia de requisito no contenido en dicha disposición. Estima que la recurrente ha cumplido con las obligaciones del mencionado artículo en lo relativo a la comunicación del dato, y ha comunicado al afectado de forma inequívoca, por medio de un tercero, la mercantil Gestión y Cobro del Mediterráneo, la inclusión de sus datos personales en la base de datos explotada por la entidad recurrente. Estima que la Sentencia impugnada desplaza la carga de la prueba indebidamente, puesto que la recurrente ha cumplido con todas las obligaciones prevenidas en la LOPD.

En el segundo motivo, alega la apreciación ilógica y arbitraria de la prueba, por cuanto la recurrente ha negado en todo momento la cesión de datos a la mercantil Autocontrol y Recuperaciones.

CUARTO

Previo a la admisión a trámite del presente recurso, la Sala confirió traslado a las partes para alegaciones sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión, relativas a la fundamentación del motivo segundo del escrito de interposición y a la cuantía litigiosa parcial del recurso. Evacuado el trámite, por Auto de 17 de marzo de 2011, la Sala acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto, en cuanto a la sanción impuesta por importe de 60.101,21 €, respecto de la que se declaró firme la Sentencia de instancia, y con relación al motivo segundo. Igualmente acordó la admisión a trámite del recurso en cuanto a la sanción por importe de 300.506,05 € y el motivo primero, así como la remisión de las actuaciones a esta Sección Sexta para su sustanciación.

QUINTO

Teniendo por interpuesto y parcialmente admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, para que formalizara escrito de oposición, en el plazo de treinta días, habiendo evacuado el trámite mediante escrito de 13 de mayo de 2011, en el que se opuso al recurso de casación en virtud de los motivos y consideraciones que estimó pertinentes y suplicó a la Sala "...dictar Sentencia que declare la inadmisible el recurso, en los términos expuestos, o subsidiariamente, desestime el mismo, imponiéndole al actor las costas de la casación".

SEXTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 7 de noviembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano , Magistrado de la Sala..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone recurso de casación contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 183/2009 , interpuesto contra la Resolución 1958/2008, de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador PS/0387/2008.

En dicha Resolución se impuso a SABERLOTODO INTERNET, S.L. una sanción de 60.101,21 € por una infracción del art. 6.1 de la LOPD , tipificada como grave en el art. 44.3.d) de dicha norma, y otra sanción de 300 . 506,05 € por una infracción del art. 11.1 de la LOPD, tipificada como muy grave en el art. 44.4.b) de dicha norma .

Como antecedentes del caso debe reseñarse que la sentencia de la Audiencia Nacional impugnada reprodujo los hechos declarados probados en la Resolución de la AEPD de 30 de diciembre de 2008, que fueron los siguientes:

PRIMERO: Con fecha 01/06/2000, D. Juan Manuel , con DNI NUM000 en nombre y representación de la entidad AGENCIA DE VIAJES, contrató a D. Agapito como Director Técnico de la misma. Esta relación se mantuvo hasta el 31/01/2003, fecha en la que ambos intervinientes formalizaron el cese del Director Técnico. En este documento, D. Juan Manuel , en su condición de Administrador Único de la citada Agencia, se compromete a abonar a D. Agapito antes del 01/06/2003, la cantidad de 842€ en concepto de indemnización por dicho cese (folios 19 a 21).

SEGUNDO: Con fecha 23/07/2003, D. Agapito suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con la entidad AUTOCONFORMIDAD Y RECUPERACIONES, que se obliga a llevar acabo las actuaciones necesarias para la recuperación y reclamación de una deuda por importe de 842 € a D. Juan Manuel , con DNI NUM000 , administrador único de la entidad AGENCIA DE VIAJES (folios 17 y 18).

TERCERO: La entidad AUTOCONFORMIDAD Y RECUPERACIONES solicitó informes comerciales a las entidades "INFORMA " y "SABERLOTODO.COM", al objeto de conocer el nombre del Administrador de la entidad AGENCIA DE VIAJES. En el primero de estos informes se señala a Juan Manuel como administrador único desde su constitución en fecha 28/04/2000. En el informe obtenido por AUTOCONFORMIDAD Y RECUPERACIONES a través del portal "SABERLOTODO.COM" figura don Juan Manuel como liquidador de la mencionado Agencia desde el 05/05/2004. Por otra parte, en la búsqueda del domicilio de don Juan Manuel AUTOCONFORMIDAD Y RECUPERACIONES utilizó la base de datos de "SABERLOTODO.COM", obteniendo los datos relativos a nombre, apellidos, domicilio en la CALLE000 NUM001 de Valdés, Asturias y fecha de nacimiento el NUM002 /1969 (folios 22 a 27).

CUARTO: D. Juan Manuel con DNI NUM003 , recibió en su domicilio sito en la CALLE000 NUM001 , de Valdés, Asturias, un escrito fechado el 22/08/2006, por el que la entidad AUTOCONFORMIDAD Y RECUPERACIONES, que opera bajo la denominación "Sindicato del Cobro", le reclama una deuda por importe de 842 €. En este requerimiento constan los datos personales de D Juan Manuel , asociados al cargo de Administrador de la entidad AGENCIA DE VIAJES, que figura como deudora del Cliente de AUTOCONFORMIDAD Y RECUPERACIONES, D. Agapito (folios 3 y 34Bis).

QUINTO: Los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos comprobaron que no figuran datos asociados a don Juan Manuel en el repertorio "páginas blancas" de Asturias (folios 28 a 31).

SEXTO: La entidad SABERLOTODO consta inscrita en el Registro Mercantil Central y tiene como objeto social la explotación electrónica de datos por cuenta de terceros, a saber: la prestación de servicios de estudio y análisis de procesos para su tratamiento mecánico, de programación para equipos electrónicos. De la información obtenida del Registro Mercantil Central, accesible a través de Internet, resulta que la entidad SABERLOTODO aparece inscrita en fecha 05/06/2006, con inicio de sus operaciones en fecha 15/06/2006. Como administrador único figura D. Miguel (folios 39Bis y 39Ter).

SÉPTIMO: Los datos personales que constan en los ficheros accesibles a través del sitio Web "saberlotodo.com" relativos al denunciante, D. Juan Manuel son: domicilio CALLE000 NUM001 de Valdés, Asturias y fecha de nacimiento el NUM002 /1969. Dichos datos, según la información facilitada por SABERLOTODO, aparecían registrados en sus ficheros a fecha 21/04/2004. Asimismo, consta acreditado que, a fecha 30/01/2007, AUTOCONFORMIDAD Y RECUPERACIONES pudo acceder a tales datos a través del sitio Web "saberlotodo.com", y que permanecían registrados en los ficheros de SABERLOTODO a fecha 30/10/2008 (folios 27 y 137).

OCTAVO: La entidad SABERLOTODO aportó, durante la tramitación del procedimiento, copia de una "Ficha Informativa Básica", sin fecha, en la que constan los mismos datos reseñados en el Hecho Probado anterior, elaborada por Detectives Lucentum, S.L. (Licencia de la Dirección General de Policía Nº NUM004 , integrada en el Colegio de Detectives Privados de Valencia folio 138.

NOVENO: La entidad SABERLOTODO aportó copia de tres comunicaciones que manifiesta haber remitido al denunciante, fechadas el 21/04/2004, 14/03/2005 y 06/04/2006, todas ellas con un contenido similar, en las que se reseñan los datos relativos a D. Juan Manuel que constan en las "bases de datos" de SABERLOTODO, que coinciden con los recogidos en los documentos citados en el Hecho Probado anterior. Ninguno de estos documentos aparece firmado por responsable alguno. En la comunicación de fecha 21/04/2004 se indicaba lo siguiente Folios 112 a 114):

"Alicante 21 de abril de 2004

Muy Señor/a mío/a:

Estos son los datos que nos constan de Usted, para incorporar en nuestras bases de datos:

DNI: Nombre y Apellidos: Juan Manuel Domicilio: CALLE000 NUM001 NUM005 NUM006 Código Postal: 33.700 Población: Valdés Provincia: Asturias Fecha de Nacimiento: NUM002 /1969 Provincia de Nacimiento: Asturias Población de Valdés .

MUY IMPORTANTE: Queremos hacerle mención especial, en que en nuestras bases de datos no figuran datos laborales y tampoco económicos así como tampoco datos bancarios suyos.

MUY IMPORTANTE: Estos datos serán incorporados a nuestras bases de datos, a no ser que Usted, en el plazo de QUINCE DÍAS, ejerza los derechos reconocidos por la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos, en caso de no recibir llamadas o noticias alguna por su parte, entendemos que está conforme y presta su autorización, para la incorporación de estos datos suyos en nuestros ficheros para consulta exclusiva de nuestros abonados.

La legislación actual le garantiza:

- Que usted tiene el derecho de conocer en cualquier momento la totalidad de las informaciones contenidas en SABERLOTODO.COM, así como el de oposición, rectificación o cancelar cualquier dato erróneo recogido en nuestro fichero.

- Que la información se mantendrá actualizada de acuerdo con su evolución.

- Que los datos recogidos en el fichero serán reservados y confidenciales, y únicamente se podrán consultar por las entidades privadas y públicas debidamente autorizadas.

Para el ejercicio de los derechos mencionados, debe remitir un breve escrito firmado exponiendo los derechos que desea ejercer, junto con una fotocopia del D.N.I., al Apartado de Correos número 18.

La finalidad del fichero DOMICILIOS es contribuir a mejorar la solvencia del sistema financiero, por lo que agradecemos su colaboración para mejorar la calidad de nuestra información. Atentamente".

DÉCIMO: En respuesta al requerimiento efectuado por el Instructor del procedimiento, el denunciante, D. Juan Manuel , manifestó que no conoce el portal de Internet saberlotodo.com ni a su responsable, y que nunca ha recibido los escritos de fechas 21/04/2004, 14/03/2005 y 06/04/2006, aportados por SABERLOTODO para acreditar que aquél conoció y consintió el tratamiento de sus datos personales por parte de dicha entidad, así como la posible cesión de los mismos a terceros (folio 134).

SEGUNDO

El recurso de casación se articula en torno a dos motivos. El primero, que se hace valer por el cauce de la letra d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se divide en cuatro submotivos, en tanto que el segundo motivo, en el se denuncia la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia, que se califica de ilógica y arbitraria, se encauza por el apartado c) del referido art. 88.1.

Mediante Auto de esta Sala de 17 de marzo de 2011 se declaró la inadmisión del recurso respecto de la sanción impuesta por importe de 60.101,21 € y con relación al motivo segundo.

TERCERO

En el único motivo de recurso que ha de ser objeto de examen, se alega en primer término la infracción de los artículos 69.2 , 74 y 75 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, así como del artículo 12 del RD 1398/1993 , todos ellos en relación con el artículo 18.3 LOPD , en relación con el artículo 42.2 de la ley 30/1992 y la jurisprudencia contenida en la SAN de 17 de octubre de 2007 , dado que, según el recurrente, existe un plazo preclusivo para iniciar el procedimiento, de forma que si la Administración se demora en incoar el procedimiento durante un plazo excesivo, sin llevar a cabo ninguna actuación, se debe acoger la excepción de caducidad del procedimiento.

Se está refiriendo la parte a la fase de actuaciones previas, que se desarrolló entre la denuncia efectuada por D. Juan Manuel , que tuvo entrada en la AEPD el 10 de noviembre de 2006, y el Acuerdo de inicio del expediente sancionador, de 7 de febrero de 2008.

Estas actuaciones previas que puede realizar la AEPD con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, tienen hoy su regulación en los artículos 122 y siguientes del Reglamento de desarrollo de la LOPD , aprobado por RD 1720/2007, de 13 de diciembre. Su objeto no es otro que el de comprobar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del procedimiento sancionador, para lo que se orientan a determinar los hechos, identificar las personas responsables y fijar las circunstancias relevantes que concurran en el caso.

En particular, y a los efectos que ahora nos interesan, el artículo 122.4 del indicado Reglamento establece que estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses, contados desde la denuncia, con la consecuencia de la caducidad de las que actuaciones que excedan dicho plazo antes de que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador.

Sin embargo, el RD 1720/2007, que aprobó el Reglamento de la LOPD e incorporó ese plazo máximo de duración de las actuaciones previas, no es de aplicación en el presente caso, pues el RD entró en vigor a los tres meses de su íntegra publicación en el BOE (la publicación tuvo lugar el 19 de enero de 2008), mientras que las actuaciones previas a que se refiere este recurso concluyeron el 7 de febrero de 2008. Todavía más, la Disposición Transitoria Quinta del RD establece un régimen transitorio para la entrada en vigor de las normas sobre actuaciones previas, conforme al cual las actuaciones previas iniciadas antes de la entrada en vigor del RD no les será de aplicación el mismo, sino que se regirán por la normativa anterior.

La normativa anterior, por la que se rigen las actuaciones previas que ahora examinamos, estaba constituida por la propia LOPD y por el RD 1332/1994, de 20 de junio, que no establecían plazo máximo de duración para las mismas.

Por tanto, la duración de las actuaciones previas a que se refiere la parte recurrente, entre 10 de noviembre de 2006 y febrero de 2008, no infringe norma alguna, y desde luego, no supone infracción de las normas citadas en el recurso de casación.

El artículo 18.3 de la LOPD , que se invoca como infringido, establece el plazo máximo de 6 meses para dictarse la resolución expresa de tutela de derechos, y se está por tanto refiriendo al procedimiento de tutela de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, sin que sea de aplicación al procedimiento sancionador. Tampoco existe la infracción del artículo 43.2 de la ley 30/1992 , que establece que el plazo máximo para la notificación de la resolución expresa será el fijado en la norma reguladora del procedimiento, que no puede exceder de 6 meses, porque de acuerdo con el apartado 3 del mismo precepto, tal plazo se computa, en el caso de los procedimientos iniciados de oficio, como es el caso del procedimiento sancionador de la LOPD, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

Tampoco puede tener acogida el motivo del recurso relativo a la infracción de la jurisprudencia que invoca la parte recurrente, constituida por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 17 de octubre de 2007 , y 19 y 20 de noviembre de 2008 , pues como ha dicho con reiteración esta Sala, así en el auto de 2 de octubre de 2006 (recurso 10737/2004 ) y en sentencia de 29 de octubre de 2012 (recurso 1317/07 ), únicamente cabe entender por "jurisprudencia", a fin de fundamentar un recurso de casación, la que procede de este Tribunal Supremo, sin que pueda considerarse idóneo para configurar este motivo de casación la doctrina que se exprese en las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por los Tribunales Superiores de Justicia.

Por las razones anteriores no puede acogerse este primer submotivo.

CUARTO

En el segundo submotivo defiende la parte recurrente la vulneración del artículo 47.2 LOPD , por entender que se ha producido la prescripción de la infracción, si se empieza a computar el plazo desde la fecha en que la infracción se ha cometido. Añade la parte recurrente que la fecha inicial para el cómputo del plazo de prescripción debe ser la fecha desde la que dispone de los datos del denunciante.

Obviamente, al haber sido inadmitido el recurso de casación en relación con la sanción por la infracción grave, omitimos el examen de las alegaciones del recurrente en este motivo relacionadas con la prescripción de dicha infracción, y nos limitaremos a examinar esas alegaciones en relación con la prescripción de la infracción muy grave, respecto de la cual fue declarado admisible el recurso.

Son aplicables las reglas del artículo 47 LOP, apartados 1, 2 y 3, que establecen que las infracciones muy graves prescriben a los tres años, el cómputo de este plazo comenzará el día en que la infracción se hubiera cometido y la iniciación del procedimiento sancionador, con conocimiento del interesado, interrumpe la prescripción.

Sin embargo, y como señala la sentencia impugnada, la infracción muy grave que se imputa en este caso consiste en la cesión indebida de datos personales, en virtud de un contrato entre la parte recurrente y otra empresa, realizada el día 30 de enero de 2007, dato que se recoge en la Sentencia impugnada, sin que la parte recurrente haya mostrado -ni siquiera alegado- la equivocación de la Sala de instancia en este punto, por lo que debe reconocerse que entre esa fecha y la notificación de la incoación del procedimiento sancionador que se produjo el día 30 de julio de 2008 (folio 50 del expediente administrativo), no se ha llegado a completar el plazo de 3 años de prescripción.

Rechazamos por tanto la existencia de prescripción de la infracción alegada en este segundo submotivo.

Siguiendo el orden expositivo del recurso, hemos de señalar que carece de sentido entrar a rebatir la alegada vulneración de la STS de 16 de marzo de 2010 , en relación con la prescripción de la infracción del art. 6.1 LOPD , pues el recurso ha sido inadmitido respecto de dicha infracción.

QUINTO

Finalmente, en el desarrollo del primer motivo de casación, la parte aprecia la vulneración por la sentencia impugnada del artículo 27 LOPD , al exigirse un requisito no contenido en el mismo, y al haberse declarado la infracción con una actividad probatoria insuficiente, basada principalmente en la denuncia presentada sin que el denunciante haya comparecido en el procedimiento ni haya contestado siquiera los requerimientos de la AEPD para que efectuara alegaciones sobre la recepción de las cartas enviadas por la recurrente.

Esta Sala ha manifestado en numerosas ocasiones que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial de instancia, sin que pueda ser sustituido en esta tarea por el Tribunal de casación. Así, la sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 6757/2005 ), con cita de otras anteriores, señala que "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

Es cierto que en el segundo motivo de casación se alegó la apreciación ilógica y arbitraria de la prueba, pero dicho motivo ha sido deficientemente formalizado por lo que se declaró su inadmisión.

El primer motivo debe ser íntegramente desestimado.

SEXTO

La resolución sancionadora de la APD calificó los hechos como infracción muy grave del artículo 44.4.b) LOPD , en la redacción vigente en el momento de los hecho y, de conformidad con el artículo 45.3 y 4 del mismo texto legal , impuso a la entidad recurrente la sanción de multa en la cuantía mínima prevista para dichas infracciones de 300.506,05 euros.

El artículo 44.4.b) LOPD aplicado por la resolución sancionadora establecía que era infracción muy grave: "...la comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas."

Sin embargo, con posterioridad a la fecha de la sentencia impugnada, y en el curso de la tramitación del presente recurso de casación, la disposición final 56ª de la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , modificó entre otros el artículo 44.4.b) LOPD , que en su nueva redacción califica de infracción muy grave:

Tratar o ceder los datos de carácter personal a los que se refieren los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7 .

De esta manera, tras la entrada en vigor de la reforma operada en la LOPD por la ley 2/2011, sólo está tipificado como infracción muy grave el tratamiento o cesión que afecte a los datos especialmente protegidos a que se refieren los apartados 2 , 3 y 5 del artículo 7 LOPD , que son los relativos a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, los que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual y los relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas mientras que las demás cesiones que no tenga por objeto esta clase de datos se tipifican como falta grave en el artículo 44.3.k) LOPD , que se refiere a:

La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave .

En este recurso consta que los datos comunicados por Saberlotodo Internet S.L. fueron los del domicilio, provincia de nacimiento, población de nacimiento y fecha de nacimiento del denunciante, que no están incluidos entre los datos de especial protección del artículo 7 de la LOPD , por lo que en la redacción de la LOPD efectuada por la reforma legislativa a que hemos hecho referencia, la cesión de dichos datos constituye la falta grave del artículo 44.3.k) LOPD .

De acuerdo con el artículo 128.2 de la ley 30/1992 , de 28 de noviembre, las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor.

Esta Sala ha señalado en Sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002 ), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003 ) y 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004 ), que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial."

En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede que, no obstante la desestimación de los motivos del recurso de casación, apliquemos de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LOPD, más favorable para el recurrente al tipificar los hechos como falta grave, declarando procedente la sanción establecida por el artículo 45.2 LOPD para dichas faltas, en su cuantía mínima de 40.001 euros al no haber apreciado la resolución sancionadora la concurrencia de ningún criterio de graduación.

SÉPTIMO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita en 3.000 euros el importe máximo a reclamar en concepto de honorarios del Abogado del Estado.

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación número 4152/2010, interpuesto por la representación procesal de SABERLOTODO INTERNET S.L., contra la Sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta el límite, respecto de la minuta de Letrado, señalado en el último Fundamento de Derecho.

No obstante lo anterior, y por aplicación retroactiva del régimen sancionador más favorable, resultante de la reforma efectuada en la Ley Orgánica de Protección de Datos por la ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, la infracción ha de ser calificada como grave y su cuantía reducida al importe de 40.001 euros, como se razona en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

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    ...ocasiones precedentes, en sentencias de 7 de Mayo de 2012 (recurso 3346/2009 ), 27 de junio de 2012 (recurso 5157/2009 ) y 14 noviembre de 2012 (recurso 4152/2010 ), en recursos promovidos por la misma recurrente, en relación con la misma clase de infracción y en base a similares motivos, p......

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