STS, 16 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Noviembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 4100/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por Dª. Rosario Gómez Lora, en representación de Dª. Piedad , contra la sentencia de diez de diciembre dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, recaída en los autos número 346/2007 .

Habiendo comparecido, en calidad de parte recurrida, en este recurso de casación la Comunidad de Murcia, a través de sus servicios jurídicos, y representada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, en los autos número 346/2007, dictó sentencia el día diez de diciembre de dos mil diez, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: " Estimar el recurso contencioso administrativo nº 346/07 interpuesto por D. Piedad contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Región de Murcia de 3 de mayo de 2007, que deniega las solicitudes de autorización para la apertura de una nueva oficina de Farmacia en la Zona de Salud nº 67 (Las Torres de Cotillas) presentada por D.ª Yolanda , expediente NUM000 , D.ª Brigida , exp. NUM001 y D.ª Piedad , exp. NUM002 . Acto que queda anulado y sin efecto, debiendo la Administración realizar el correspondiente concurso de méritos entre los farmacéuticos solicitantes de apertura de la farmacia en dicha zona 67, y determine quién resulta prioritario para su adjudicación; sin costas ".

SEGUNDO

La representación procesal de la recurrente preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado dicho recurso, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado el escrito de interposición por la representación procesal de la recurrente, la Sección Primera acordó, por Auto de veintinueve de marzo de dos mil doce, la inadmisión del motivo primero del recurso y la admisión del segundo y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

TERCERO

La representación procesal de la parte recurrida presentó escrito de oposición en fecha 27 de junio de 2012, instando la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día trece de noviembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de impugnación estima el recurso en base al siguiente razonamiento:

La Administración consideró que la legislación vigente en el momento de la primera solicitud (el 8 octubre 1997), era el RDL 11/96 de 17 de junio y la Orden de 29 de julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social que lo desarrollaba. Según esta normativa, el módulo de población mínimo para la apertura de oficina de Farmacia sería de 2.800 Habitantes por establecimiento, y una vez superada esta proporción, podrá establecerse una nueva oficina de Farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes, efectuándose dicho cómputo de habitantes, con base en el Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud. En la zona de salud, delimitada por el Municipio de Las Torres de Cotillas, según el Mapa Sanitario aprobado el 11 enero 1991, habían cinco farmacias abiertas, por lo que el número de habitantes necesario para autorizar la apertura de una nueva, la sexta, era de 16.000 habitantes, que se computaron con base en el Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud (RD 1645/97 de 31 octubre), y como según el Padrón solo constaban 15.093 habitantes no llegaban a los 16.000 habitantes precisos.

En demanda, y en cuanto a la legislación vigente, se considera que la misma está constituida por la Ley 16/97 que entró en vigor el 27 de abril de 1997, al derogar al RDL 11/96. Y de acuerdo con la doctrina de esta Sala y Sección, plasmado en las SS 394/05 , 893/05 y 363/06 , hay que aceptar la vigencia del RD 909/1978 que aceptan el cómputo de la población de hecho. La actora solicitó del Departamento de Estadística del Ayuntamiento de Las Torres de Cotillas informe sobre el número de viviendas y de habitantes inscritos en el Padrón Municipal de Habitantes a 31 diciembre 1998, resultando que el número de viviendas era de 5.678 (1998) y el número de habitantes era de 15.380. También aporta Certificado de Aqualia Gestión integral del Agua SA, que a 2 abril 1998, según el cual se contabilizaban 5.575 viviendas y 485 locales. Si se tiene en cuenta 4 habitantes por vivienda, resultan 22.300 habitantes, por lo que cabía autorizar incluso una octava farmacia, y al no ser zona turística, no cabe descontar porcentaje alguno de los habitantes de hecho. Todo ello permite estimar la demanda y autorizar la apertura solicitada, abonando a ello la aplicación de los principios protección a la salud, igualdad real y efectiva de los ciudadanos, favor libertatis partiendo de libertad de empresa.

... El motivo alegado impugna el cómputo de habitantes realizado por la Administración, siendo esta la cuestión esencial para la resolución del pleito, haciéndose preferente determinar la normativa aplicable. Sirva como guía para no perder el norte de la cuestión debatida que la Administración (y el Colegio Farmacéutico), entienden que solo deben computarse los habitantes censados, y por tanto solo cuenta la población de derecho, mientras que la recurrente entiende que debe computarse además de la población de derecho. La siguiente cuestión a resolver sería comprobar si se llega a la población mínima: 2.800 habitantes por farmacia, precisando 2.000 habitantes más para una nueva farmacia, entendiendo la Sala que la nueva normativa que la establece es aplicable directamente a las situaciones transitorias como la presente, porque expresamente se deriva de sus preceptos.

En cuanto a la primera cuestión .... la Sala reconsideró su criterio en la sentencia 30/05 de 31 de enero, seguido en otras posteriores, pues si bien es cierto que el criterio indicado es válido para los supuestos de vigencia de la nueva normativa regional, no lo es para situaciones transitorias como la presente, pues teniendo en cuenta que la solicitud de apertura de nueva oficina fue presentada el 8 de octubre de 1997 se regía por la Ley 3/97 de 28 de mayo de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, indicando su disposición transitoria primera que hasta la entrada en vigor del correspondiente desarrollo reglamentario, en relación con las prescripciones contenidas en las Secciones III, IV, V, VI y VII del Capítulo I del Título II (apertura de nuevas oficinas de Farmacia, traslados, modificación de local, cierres temporales o definitivos y transmisiones), el régimen legal aplicable a los procedimientos citados será el establecido en la Ley 16/97 de 25 de Abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia y la Orden de 29 de Julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social ...

... A la vista de lo expuesto no cabe más que aceptar la vigencia del RD 909/78, dada la claridad de los preceptos de remisión expuestos, en todo lo que no contradiga al nuevo régimen, pero con suficiente amplitud para permitir la apertura de las oficinas aplicando los criterios que resulten vigentes para completar e integrar la normativa transitoria, a la que prácticamente ciñe su vigencia. Con estos argumentos justifica la Sala el cambio de criterio, como ya se hizo en la Sentencia nº 30/05 de 31 enero , en cuanto a la vigencia del RD 909/78, que en lo que aquí interesa es solamente la admisión de la población de hecho en el cómputo de los habitantes"...

... Es incuestionable que el art. 2.3 de La Ley 16/97, de 25 de Abril de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, establece que el módulo de población mínimo para la apertura de oficina de farmacia será, con carácter general, de 2.800 habitantes por establecimiento, y una vez superada esta proporción, podrá establecerse una nueva oficina de farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes, y esta norma es plenamente aplicable al caso por serlo la normativa arriba indicada. No es por tanto aceptable, dada la claridad de la norma, la interpretación de que por cada aumento de población de 2.000 habitantes se podrá autorizar una nueva farmacia, sino que superada la proporción de 2.800 habitantes por oficina, un aumento de 2.000 habitantes más permitiría la solicitud de una nueva".

En coherencia con todo lo expuesto y para saber si procede la autorización solicitada, han de tenerse en cuenta dos datos: 1) Numero de farmacias instaladas en la Zona de Salud nº 67 (Las Torres de Cotillas). 2) Número de habitantes en el área señalada, lo que permite conocer si de acuerdo con el módulo indicado es factible la apertura de una nueva oficina.

Así pues, debemos fijar por un lado el número de habitantes, incluida la población de hecho, y el número de farmacias abiertas a la fecha de la solicitud.

... Respecto de la población a computar y examinada la documentación obrante en expediente nos encontramos con los siguientes datos referidos a la población de Las Torres de Cotillas:

1) A la fecha de 8 de octubre de 1997 habían 15.093 habitantes, según el Padrón Municipal vigente en tal momento, de acuerdo con el RD 1645/97 de 31 de octubre, según reconoce la propia resolución impugnada.

2) La actora aporta un certificado del Departamento de Estadística del Ayuntamiento de las Torres de Cotillas, expedido el 27 de mayo de 2008, informando que a fecha 31 de diciembre de 1998, el número de viviendas existente era de 5.678 y el número de habitantes de 15.380. También aporta certificado de Aqualia (gestión integral del Agua SA), certifican que a fecha 2 abril de 1998, en Las Torres de Cotillas 5.575 viviendas y 485 locales.

... En cuanto a la población de hecho, la jurisprudencia aplicable bajo la vigencia del régimen del RD 909/78 --único aspecto en el que la Sala lo considera vigente en lo que aquí se discute-- establecía cómo había que computarla, de manera, que siempre que "exista una población de hecho que computar, su determinación no puede hacerse sino a través de presunciones. Y a éstos efectos figuran, como hechos base, el número de contadores de agua o electricidad, por ejemplo, y la atribución estimada de 4 habitantes por vivienda, pero siempre que se parta de la existencia de una población de hecho que, además, no se contabiliza por la mera multiplicación del número de viviendas existentes por cuatro, sino que han de deducirse de tal número las que son ocupadas presuntamente por población censada o de derecho, y han de introducirse las correcciones precisas en función de la presencia diaria calculada de la población de hecho" ( STS 26 mayo 2003 )."...cabe deducir que nos encontramos ante un supuesto cuando menos dudoso... y ello, en aplicación del principio pro apertura, debe conducirnos a estimar procedente la instalación de la oficina de farmacia cuya apertura se solicita" ( STS 8 febrero 2002 ).

Como las farmacias instaladas a la fecha de solicitud eran 5, se precisaban 16.000 habitantes para que procediera la apertura de una sexta, debiendo en este momento determinar si de los datos obrantes se rebasa esa cifra considerando la población de hecho. Pues bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada y que está acreditada la existencia en La Torres de Cotillas de 15.380 habitantes, según el Padrón-Certificado por el Ayuntamiento (15.093 habitantes según la resolución impugnada), la población según el número de viviendas sería de 22.712 habitantes (4 por vivienda), de la que habría que restar la población censada, y teniendo en cuenta los datos municipales aportados o bien los de la resolución, resultarían 7.619 ó 7.332 habitantes, respectivamente, que superan así los 16.000 precisos (según los datos censales sin contar la población de hecho se precisaban 907). Aún restando un 30% a tales números en todo caso se superaría la cifra mínima exigida, al pasar de 5.000 habitantes.

... Se llega a la conclusión de que es procedente estimar el recurso, al estar acreditado suficientemente a juicio de la Sala, que concurre el requisito de población legalmente exigido, a lo que abonarían los principios de libertad de empresa, de protección a la salud, del libre ejercicio de las profesiones liberales y de la flexibilidad y "pro-apertura" tan reiteradamente proclamados por la jurisprudencia ( STS 17 julio 1990 ). Y además, cuando se dan conflictos de intereses que puedan existir entre los farmacéuticos instalados, por un lado, y las necesidades de la salud de los ciudadanos por otro, ha de resolverse en el sentido de proteger y promover la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa, con lo que, en último término, se cumple el principio de libre ejercicio de las profesiones liberales S.T.S. 22-2-88 y 5-3-88 -" ( STS 8 junio 1999 ). En el suplico se solicita que se autorice la oficina solicitada para la zona de salud 67, y en consecuencia la Administración debe realizar el correspondiente concurso de méritos entre los farmacéuticos solicitantes de apertura de la farmacia en dicha zona 67, y determine quién resulta prioritario

.

SEGUNDO

Disconforme con la sentencia impugnada, se formulan el siguiente motivo de impugnación, admitido:

  1. - Se formula como motivo segundo. Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA . Infracción del art. 2.3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, que establece que el módulo de población mínimo para la apertura de oficinas de farmacia será de 2.800 habitantes por establecimiento y que una vez superadas estas proporciones podrá establecerse una nueva oficina de farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes.

Se critica por el recurrente en este motivo de casación, el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia, al resaltar la parte que como la Sala ha considerado la procedencia de una sexta farmacia, no se ha planteado siquiera la posibilidad que, en función del número de habitantes, fuese posible autorizar más aperturas. De hecho, según la parte, resultaría posible autorizar tres farmacias más.

Si la Sala a quo considera que la solicitud presentada por la recurrente en casación es general, de modo que se pueda beneficiar cualquiera de las tres farmacéuticas que solicitaron apertura de farmacia en vía administrativa, en la Sentencia se debe agotar el cupo de farmacias que cabría autorizar. En este sentido, la recurrente se refiere a lo expuesto en el escrito de demanda en que ya se dejó constancia de que era posible autorizar 7,96 farmacias (que, en realidad, serían 8).

Entiende la recurrente que se podría haber infringido también el RD 909/1978, de 14 de abril, sobre establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia por contradecir la jurisprudencia relativa al cómputo de habitantes. Habiéndose admitido que en tanto no se promulgara la legislación de desarrollo autonómico, el RD 909/1978 seguiría teniendo efectividad en el cómputo de población, debería considerarse la población de hecho en la aplicación del art. 2.3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , de regulación de oficinas de farmacia.

TERCERO

Como punto de partida debemos señalar que la tesis jurídica sostenida en la sentencia, respecto de las situaciones transitorias y aplicabilidad del Real Decreto 909/78, debe entenderse como ajustada a derecho, a cuyo efecto podemos citar nuestra sentencia de fecha 15 de julio de 2008 , en la que hemos considerado que la tesis de la instancia no era contraria a derecho pues, en definitiva subsana la deficiencia sobre la falta de concreción de elementos correctores acudiendo a los criterios del citado Decreto.

Pues bien, en esta sentencia, se hace cita del Real Decreto Ley 11/96 y de la ley 16/97, por cuanto la Sala de Murcia estima la vigencia de un régimen transitorio y se afirmaba:

Pues no conviene olvidar, como refiere la sentencia recurrida y acepta la parte recurrente que en el supuesto de autos se estaba ante una situación transitoria, ya que dada la fecha de la petición de la apertura de la oficina de farmacia -26 de agosto de 1998- la norma aplicable era la Ley 3/97 de 28 de mayo de Ordenación Farmacéutica de la Región de Murcia, pero como esa norma no suspendió el trámite de las peticiones de apertura de farmacia hasta que se desarrollara reglamentariamente y en su Disposición Transitoria Primera dispone que hasta que se produzca el desarrollo reglamentario la norma aplicable es la Ley 16/97 de 25 de abril y la Orden de 29 de julio de 1996 de la Consejería de Sanidad y Política Social, a ese régimen transitorio se había de estar. Pero es que además se ha de significar que la Ley 16/97 que era según se ha visto la aplicable, para el cómputo de habitantes se refiere si a los que figuren en el padrón municipal, pero también a los elementos correctores que en razón de las diferentes circunscripciones demográficas, introduzcan las comunidades autónomas, y sin embargo en el caso de autos por razón de la falta de desarrollo de la Ley 3/97 aun la Comunidad Autónoma no había fijado esos elementos correctores.

Y en tales circunstancias, no es contrario a derecho a juicio de esta Sala, el acuerdo de la Sala de Instancia, de subsanar esa deficiencia sobre la falta de concreción de los elemento correctores acudiendo a los criterios establecidos en el Real Decreto 909/78, que no fue derogado en su integridad por el Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio, y que permite para un supuesto muy concreto que no aparece regulado en su integridad, primero, subsanar o cubrir la laguna existente, -falta de los elementos correctores previstos en la norma aplicable-, segundo, adecuar la población del núcleo a la real existente partiendo de los datos del padrón municipal ... y tercero, posibilitar la aplicación de la norma en un régimen transitorio, y adecuar el servicio farmacéutico en beneficio de los propios usuarios a los términos previstos y establecidos por la norma aplicable, pues lo que la norma ordena es la apertura de una farmacia por cada 2800 habitantes y que superado esa cifra el incremento posterior de 2000 habitantes autoriza la apertura de otra farmacia

.

Esta tesis también ha sido sustentada en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2008 . Y no ha sido contradicha por nuestra reciente sentencia recaída en el recurso 1740/2010 .

Y hemos confirmado también la tesis jurídica de la sentencia recurrida en nuestra sentencia de fecha 5 de junio de 2012, recurso 978/2011 .

La normativa de desarrollo ha sido publicada en el Boletín Oficial de la Región de Murcia de 26 de febrero de 2001 y entró en vigor "al mes de su publicación". Se trata del Decreto 17/2001, de 16 de febrero, por el que se regulan los procedimientos de autorización de apertura, traslado, modificación, cierre y transmisión de las oficinas de farmacia. La solicitud de farmacia que nos ocupa se efectuó en abril de 1998.

CUARTO

Expuesto lo anterior entendemos que procede desestimar el motivo de impugnación, en cuanto dicho motivo hace referencia, en parte, a la inaplicabilidad del Real Decreto 909/1978 y el régimen transitorio en la Región de Murcia que, como estamos afirmando se fija de forma correcta por la Sala de instancia. El problema se centra en el aspecto del motivo de impugnación que se refiere al cómputo que se realiza de la población de hecho.

La propia sentencia recurrida señala que las farmacias instaladas a la fecha de la solicitud eran 5 y la apertura de una sexta, requiere un número de habitantes superior a 16.000. A estos efectos considera la sentencia que está acreditada la existencia de 15.380 habitantes por el Padrón-Certificado por el Ayuntamiento, y teniendo en cuenta el número de viviendas existentes en la zona arrojaría un número de habitantes (a razón de 4 por vivienda) de 22.712, teniendo que restarse la población censada, por lo que la diferencia sería superior a 7.000 habitantes, y aún restando un 30% se superaría la cifra exigida. A ello debemos añadir que el porcentaje a disminuir se ha considerado en otras ocasiones del 35%, no obstante lo cual se supera el número exigido.

En cuanto a la población de hecho hemos afirmado, respecto de la prueba de los habitantes a considerar a efectos de apertura de oficinas de farmacia, que « esta Sala del Tribunal Supremo, a los efectos de acreditar el número de habitantes beneficiarios del servicio farmacéutico ..., viene atendiendo, tanto a las certificaciones que dejan constancia de los habitantes censados, como a los demás medios de prueba que justifiquen objetivamente la población de hecho existente, y también a los criterios supletorios, tales como contadores de suministro de agua y electricidad y número de viviendas construidas y ocupadas, siempre que se trate de datos objetivos, seguros, comprobables y constatables .. .» ( Sentencia de fecha 6 de julio de 2011, recurso 451/2010 ).

La Sala de instancia considera que la prueba aportada a autos acredita que se supera el número exigido para autorizar una nueva oficina de farmacia, sin que sea aceptable la tesis de autorizar más de una, conforme se solicita en el motivo de impugnación, pues la resolución administrativa y el debate se han centrado en la procedencia de autorizar una más, o no. En cualquier caso la procedencia de autorizar más oficinas, aparte de la que resulta de este proceso, sigue abierta si el número de habitantes así lo permite y se reúnen los requisitos precisos para ello. En este caso tres personas distintas solicitaron la apertura de una oficina de farmacia. Y una oficina es la que autoriza en la sentencia recurrida y se confirma en esta sede.

Y la valoración que efectúa la Sala de instancia no aparece como ilógica, irracional o arbitraria, a efectos de esta sede casacional, lo que impide una valoración distinta a la efectuada. Si consideramos que la tesis jurídica de la sentencia de instancia debe confirmarse y que la valoración que efectúa la Sala no puede corregirse en éste recurso, la procedencia de desestimar el motivo aparece clara.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso de casación.

QUINTO

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cantidad de tres mil euros (3.000 €).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. Rosario Gómez Lora, en representación de Dª. Piedad , contra la sentencia de diez de diciembre dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, recaída en los autos número 346/2007 , con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico quinto de ésta, nuestra sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

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