STS, 13 de Noviembre de 2012

En el recurso contencioso-administrativo número 1020/2006 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 17 de junio de 2010, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que estimamos con el alcance que se dirá el recurso contencioso-administrativo interpuesto el Procurador Don Andrés Fernández Rodríguez en nombre y representación de la entidad <="">> y en su virtud ANULAMOS los siguientes preceptos de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública del Ayuntamiento de Madrid, aprobada por el Pleno de la Corporación de fecha 31 de Mayo de 2006 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de junio de 2006.: a) El inciso << el coste de las mismas corresponderá íntegramente al promotor, compañia de servicios u organismo público que las haya ejecutado >> contenidas en el artículo 4º apartado 1º letra c) párrafos 1º y 3º. b) El inciso << el abono por parte del Ayuntamiento de Madrid será de 80 por 100 del coste total de las obras, disminuido en un 5 por 100 por cada año o fracción transcurrida desde la instalación del servicio objeto de modificación. De este modo y, salvo que sean de aplicación otros preceptos legales, los Servicios que lleven más de 16 años instalados, serán retranqueados o modificados, por causas de interés público, íntegramente a cargo de la Compañia correspondiente contenido en el artículo 7. c) El inciso << abonando los titulares la cantidad que a este efecto se establezca en las Ordenanzas Reguladoras de los Tributos y Precios Públicos Municipales >> contenido en el artículo 35. Y se desestiman el resto de las pretensiones formuladas por el recurrente. Procédase a la publicación del fallo de esta sentencia, en el Boletín oficial de la Comunidad de Madrid, en el plazo de los diez días siguientes a la firmeza de la presente Sentencia. No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a las costas por lo que cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación:

Único .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida el principio de autonomía municipal consagrada en los artículos 137 y 140 de la Constitución Española , de 27 de diciembre de 1978, el artículo 33 de la Constitución Española , el artículo 129.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , los artículos 4.1.a ) y f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local, en adelante LBRL, (potestades reglamentaria y sancionadora de los Municipios), artículo 21.1 LBRL , artículo 25.2.b) LBRL, así como el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Y termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que, con apreciación de los motivos de casación invocados, estime el presente recurso, case la sentencia recurrida y declare conforme a derecho la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública, aprobada por Acuerdo del Ayuntamiento-Pleno de Madrid de fecha 31 de mayo de 2006 procediéndose a su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid nº 146 de 21 de junio de 2006, en lo relativo a la anulación de los artículo 4.1.c) párrafos 1º y 3º, así como incisos de los artículos 7 y 34 del mismo".

La representación procesal de IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte Sentencia por la que se desestimen los motivos de impugnación alegados de contrario, y se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia nº 1226 dictada el 17/06/2010 en el Procedimiento Ordinario 1020/2006, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurrida, imponiéndose las costas a la recurrente".

Mediante providencia de fecha 31 de julio de 2012 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 9 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

La misma Sala de instancia que ha dictado la sentencia aquí recurrida, de fecha 17 de junio de 2010 , dictó antes otra, el 18 de junio de 2009, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 1025/2006 , en la que también declaró nulo el art. 4.1.c) de la "Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública" aprobada por Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Madrid de 31 de mayo de 2006, en cuanto impone al promotor, compañía de servicios u organismo público que las haya ejecutado, el coste íntegro de las obras de construcción de nuevas galerías o cajones de servicios exigidas por el Ayuntamiento. Es decir, lo declaró nulo en el mismo inciso en que lo hace el apartado a) del fallo de aquella sentencia posterior de 17 de junio de 2010, sobre la que versa este recurso de casación.

Pues bien, el Ayuntamiento de Madrid recurrió también en casación aquella anterior sentencia de 18 de junio de 2009 . Pero en su recurso, registrado en esta Sala con el núm. 6235/2009, dejó de criticar y combatir las razones jurídicas que entonces llevaron a la Sala de instancia a declarar nulo el citado art. 4.1.c), obligándonos así, en la sentencia que en ese recurso hemos dictado el pasado día 6 de este mismo mes, a tener por firme ese pronunciamiento de nulidad.

En consecuencia, la función negativa o efecto excluyente de la cosa juzgada material, que puede y debe ser apreciada de oficio, nos impide ahora decidir de modo distinto a aquel fallo firme de 18 de junio de 2009; y nos obliga, por ende, a inadmitir el apartado 1 del motivo único de casación que en el recurso que ahora resolvemos formula la representación procesal del citado Ayuntamiento.

El apartado 2 de ese único motivo combate la declaración de nulidad de un inciso del art. 7 de la Ordenanza.

El tenor de éste, cuyo epígrafe es el de " Modificación de instalaciones ", lo trascribe la sentencia de instancia en estos términos, a cuyo texto acudimos porque el publicado en el BOCM correspondiente al día 21 de junio de 2006 parece duplicar uno de sus párrafos: " Si el Ayuntamiento, por razones de interés público, debidamente justificado, exigiese el retranqueo o modificación de un servicio instalado en una vía o espacio público municipal, deberá abonar a la compañía de servicios correspondiente el coste de las obras, conforme a las disposiciones legales, convenios o acuerdos que fueran de aplicación. Si estas disposiciones legales, convenios o acuerdos no existiesen, el abono por parte del Ayuntamiento de Madrid será del 80 por 100 del coste total de las obras, disminuido en un 5 por 100 por cada año o fracción transcurrida desde la instalación del servicio objeto de modificación. De este modo y, salvo que sean de aplicación otros preceptos legales, los servicios que lleven más de dieciséis años instalados, serán retranqueados o modificados, por causas de interés público, íntegramente a cargo de la compañía correspondiente ".

Sobre su impugnación, afirma dicha sentencia que no se refiere a la facultad del Ayuntamiento de exigir el retranqueo o modificación, sino a la financiación de las obras, o, precisamos nosotros, a cómo dispone que han de ser costeadas. Y ahí, las razones jurídicas por las que decide declarar nulo el inciso que luego trascribe en su fallo, dicen así:

"[...] Por lo tanto a falta de convenio previo, de disposición legal o de previsión del titulo legitimador de la ocupación, han de respetarse los derechos de los instaladores, en concreto los de contenido económico, derivados del artículo 33 de la Constitución . De este precepto y del artículo 106 de la Constitución que no debe olvidarse establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. La indemnización por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, supone que el particular ha de quedar indemne, esto es sin daño por lo que el monto de dicha indemnización ha de alcanzar al valor del reemplazo por lo que no puede preconfigurarse en una cantidad concreta sino que habrá de tener en cuenta el efectivo valor de los bienes al momento de determinar el retranqueo, por lo que no se ajusta a derecho la limitación al 80 por 100 del coste total de las obras, ni la disminución en un 5 por 100 por cada año o fracción transcurrida desde la instalación del servicio objeto de modificación. Pues en todo caso habrá de alcanzarse el valor de la instalación al tiempo de exigirse el retranqueo. Por estas razones tampoco se ajusta a Derecho la imputación de los gastos del retranqueo a las compañías respecto de las instalaciones de más de 16 años. Este precepto establece una incautación que choca frontalmente con el artículo 106 de la Constitución en la medida en que desconoce que si las instalaciones se encuentran en uso tienen un valor, que ha de ser indemnizado si el Ayuntamiento acuerda la privación de estos derechos a su titular ".

En consecuencia, el inciso de ese art. 7 que declara nulo en su fallo es el siguiente: " el abono por parte del Ayuntamiento de Madrid será del 80 por 100 del coste total de las obras, disminuido en un 5 por 100 por cada año o fracción transcurrida desde la instalación del servicio objeto de modificación. De este modo y, salvo que sean de aplicación otros preceptos legales, los servicios que lleven más de dieciséis años instalados, serán retranqueados o modificados, por causas de interés público, íntegramente a cargo de la compañía correspondiente ".

Aquel único motivo de casación, en su apartado 2 que ahora analizamos, argumenta, en lo que entendemos relevante y dicho aquí en síntesis: Que la Sala de instancia realiza una incorrecta interpretación del art. 33 de la Constitución , ya que no son los derechos garantizados en éste los que pueden entenderse vulnerados por el inciso que se anula. Que en la determinación de los criterios y porcentajes que se establecen en éste, se ha tomado en consideración el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sociedades, en el que se incluye un Anexo denominado tabla de coeficientes de amortización, que reflejan la pérdida de valor de elementos patrimoniales. Y que aquel plazo de dieciséis años no se fija con base en consideraciones de carácter económico-financiero, sino desde una perspectiva eminentemente técnica, al apreciar que una instalación colocada hace dieciséis años y explotada durante ese tiempo es una instalación obsoleta.

El motivo, en ese apartado, no puede prosperar.

Prescindiendo del mayor o menor acierto de algunas de las razones dadas en la sentencia de instancia para declarar la nulidad de aquel inciso del citado art. 7, es lo cierto: De un lado, que el motivo de casación no llega a combatir la que constituye razón jurídica esencial de ese pronunciamiento, constituida por el derecho que otorga el art. 106.2 de la Constitución , no denunciado como infringido en su enunciado, ni considerado en el desarrollo argumental que hace aquel apartado 2. Queda así en pie el criterio de la Sala de instancia de que la compañía titular del servicio que debe ser retranqueado o modificado por razones de interés público, ostenta el derecho a ser indemnizada en el valor de la instalación al tiempo de exigirse el retranqueo o modificación. Y, de otro, que el Reglamento al que acude el motivo (cuyas normas no fueron consideradas por esa Sala en su sentencia, ni invocadas en el escrito de contestación a la demanda presentado por la representación procesal del Ayuntamiento, con la consecuencia que para tal caso se desprende del art. 86.4, in fine, de la LJCA ), regula en aquello que se trae a colación un derecho distinto al de esa indemnización derivada de lo que dispone aquel art. 106.2 CE , cuál es el de la deducción de las amortizaciones para determinar la base imponible del impuesto sobre sociedades.

Por fin, el apartado 3 de aquel único motivo de casación aborda la decisión de la sentencia recurrida de declarar nulo un inciso del art. 34 de aquella Ordenanza (aunque por error menciona en su fallo el 35).

Ese precepto, bajo el epígrafe " Control de calidad ", dispone que " Las obras estarán sujetas al control de calidad municipal, abonando los titulares la cantidad que a este efecto se establezca en las ordenanzas reguladoras de los tributos y precios públicos municipales ".

Sobre él, relata aquella sentencia que lo cuestionado no fue la legalidad o ajuste a Derecho de un control de calidad en la reposición del pavimento municipal, sino la compatibilidad de la tasa que por ello pretende cobrarse, con aquella otra que por la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, está establecida en el art. 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , consistente en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en el término municipal las referidas empresas. Compatibilidad negada por la actora ("Iberdrola, Distribución Eléctrica S.A.U.), pues, a su juicio, ésta otra comprende, absorbiéndolas, todas las tasas potencialmente correspondientes a actuaciones municipales necesarias para el mantenimiento y adecuado uso de la utilización privativa o el aprovechamiento especial del demanio.

Cuestión que dicha sentencia resuelve a favor de la incompatibilidad de la segunda de esas tasas, con las giradas por otros servicios o actividades instrumentales o mediales de la implantación, conservación, modificación o complemento, en el dominio público local, de los mencionados servicios de suministro. Basándose para ello en el pronunciamiento que alcanzó la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 1997 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 7950/1996.

En consecuencia, declara nulo el inciso final de aquel art. 34, del siguiente tenor literal: " abonando los titulares la cantidad que a este efecto se establezca en las ordenanzas reguladoras de los tributos y precios públicos municipales ".

Aquel apartado 3 del motivo de casación razona, en resumen: Que se trata de hechos imponibles, el de una y otra tasa, claramente diferenciados, que responden a dos aspectos distintos de la actividad de las empresas suministradoras: la existencia de infraestructuras, y su reparación, renovación o ampliación. Y que aquella decisión se aparta de lo dispuesto en la Ley de Haciendas Locales, de cuyo Texto Refundido invoca los artículos 20.1 , 3 y 4 , y 24.1.c ), y de la interpretación que de la compatibilidad de las tasas viene realizando este Tribunal Supremo, en particular en la sentencia de 18 de junio de 2007 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 57/2005.

El motivo debe ser desestimado.

1. La Ley 25/1998, de 13 julio, de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, aprobada, claro es, después de aquella sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1997 en que se basa la ahora recurrida, modificó a través de su art. 66 determinados artículos de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales , introduciendo en el art. 24.1 de ésta, cierto es, un inciso final en su párrafo tercero que, como dice esa sentencia de este Tribunal de 18 de junio de 2007 invocada por el Ayuntamiento recurrente, se cuida de resolver y terminar con la vieja polémica acerca de aquella compatibilidad o incompatibilidad.

   Ese párrafo tercero del art. 24.1, de cuyo inciso final llamamos la atención, quedó redactado en estos términos: " Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas. Dichas tasas son compatibles con otras que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las mencionadas empresas deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23 de esta Ley ".

   Más tarde, la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, de reforma de aquella Ley 39/1988, dio nueva redacción a aquel art. 24.1, interesando aquí, tan solo, resaltar que ese inciso final, integrado ahora en el párrafo c ) de dicho art. 24.1, quedó redactado de este modo: " Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere esta letra deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales ".

   Por tanto, el principio general de compatibilidad proclamado en aquel inciso final según la redacción dada por la Ley 25/1998, vino a quedar matizado en el sentido de exclusión o incompatibilidad respecto "de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales".

   Por fin, en esta dación de cuenta de los sucesivos cambios legislativos que hemos de considerar, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 marzo, que aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, mantuvo, ahora como apartado último del art. 24.1.c), la redacción dada por aquella Ley 51/2002 .

2. Rige, pues, un principio general de compatibilidad entre aquella tasa cuyo importe es el citado 1,5 por 100, y otras que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, que, sin embargo, no se extiende o queda excluido para las que deriven o sean consecuencia de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales.

   Por ende, el problema se traslada así al estudio de cada tasa en concreto, para analizar si el hecho imponible de la que se trate deriva en una relación causal no rota por otras circunstancias que deban tenerse como relevantes, del que ya es grabado con la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial de aquel dominio público local.

3. Análisis que obliga a una respuesta afirmativa para la tasa a cuya sujeción conduce la redacción de aquel art. 34 de la cuestionada Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública, aprobada por el Ayuntamiento Pleno de Madrid el 31 de mayo de 2006, pues es esa respuesta y no la contraria la que ya dio la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2001 para un supuesto análogo: el de la Ordenanza nº 3.2.07 del Ayuntamiento de Valladolid.

   En efecto, esa sentencia, dictada en el recurso de casación núm. 732/1996 y que ya tuvo en cuenta la Ley 25/1998, razonó en el párrafo sexto de su fundamento de derecho cuarto lo siguiente:

   "Pues bien, el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo y vuelo para la prestación de servicios públicos, como es el de suministro de gas, exige, formando parte del mismo, la apertura de zanjas y calas para nuevas instalaciones y para reparaciones de averías y obviamente el taparlas y el restaurar las aceras y calzadas, sin que, por tanto, tales actividades tengan sustantividad propia, ni se conciban como algo distinto, pues sólo se entienden y se justifican como actividades preparatorias, complementarias y, en todo caso, accesorias del aprovechamiento especial referido, en consecuencia no ha lugar a exigir precios públicos distintos al de ocupación del suelo, subsuelo y vuelo, que por otra parte no es baladí, sino todo lo contrario muy importante, como resulta de la aplicación imperativa y sin excepciones del 1,50 por 100 sobre los ingresos brutos obtenidos por el mencionado suministro de gas".

   A lo que añadió, ya en el párrafo décimo de ese mismo fundamento, que:

   "Por el contrario, sí es procedente que el Ayuntamiento exija el reembolso de los gastos en que haya incurrido por la reposición o reconstrucción de las aceras, pavimentos, etc., cuando tales trabajos no los hagan las empresas que abrieron las zanjas o calicatas".

La desestimación del motivo de casación formulado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,