STS, 20 de Noviembre de 2012

Ponente:EMILIO FRIAS PONCE
Número de Recurso:1316/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. La Sala de instancia llega a la conclusi—n de existencia de actividad econ—mica, ante todo, por el amplio objeto social previsto en los Estatutos de la entidad, que comprend’a la promoci—n inmobiliaria, y que determin— la adquisici—n de un terreno en el a–o 1980. Esta circunstancia, sin embargo, no puede ser decisiva para la suerte del motivo, porque si bien el hecho de que en el objeto social se recogiera la actividad de promoci—n inmobiliaria no es suficiente para apreciar que se ejerciese realmente una actividad econ—mica, no cabe desconocer que posteriormente los terrenos fueron incluidos en un proceso de gesti—n urban’stica como consecuencia de una modificaci—n del planeamiento, una vez constituida la Junta de Compensaci—n pertinente, situaci—n que altera el planteamiento de la recurrente, respecto al ejercicio 2003, que es cuando se producen las transmisiones de las parcelas resultantes del proceso de urbanizaci—n a terceros. Se desestima la casaci—n.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación interpuesto por Desarrollos Urbanos de Almería, S.A, (Dursa), representada por el Procurador D. Antonio Albadalejo Martínez, contra la sentencia de 16 de Noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso administrativo núm. 403/2008 , relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2003.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 16 de Noviembre de 2009, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia por la que se desestima el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la ahora recurrente, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en adelante), de fecha 26 de junio de 2008,desestimatoria, a su vez, de la reclamación económico-administrativa formulada frente al acuerdo del Inspector Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid, de 22 de Diciembre de 2006, confirmatorio de la liquidación derivada del acta de disconformidad levantada por el concepto del Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio de 2003.

La Sala rechazó, en primer lugar, las irregularidades del procedimiento de comprobación y la falta de motivación de la resolución impugnada, por haber tenido la entidad ocasión de formular alegaciones a lo largo de las diferentes fases de tramitación del procedimiento, lo cual impedía apreciar indefensión del sujeto pasivo, y porque la discrepancia con la Administración significa que la resolución no careciese de motivación.

En segundo lugar, confirma la improcedencia de aplicar el régimen especial de sociedades patrimoniales por entender que DURSA tuvo sus inmuebles afectos a una actividad de promoción urbanística, y que la promoción inmobiliaria y la ejecución de obras llevadas a cabo a través de la Junta de Compensación constituye una actividad económica, por cuanto implica una ordenación por cuenta propia de medios de producción.

Finalmente, la Sala rechaza el argumento esgrimido respecto de la no existencia de afectación por haberse producido la enajenación de los terrenos antes de transcurridos tres años desde ésta.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, la representación de DURSA preparó recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, fue interpuesto con la súplica de que se dicte sentencia por la que, estimando los motivos de casación expuestos, case y anule la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho de acuerdo con el suplico de la demanda.

TERCERO

El Abogado del Estado se opuso al recurso interesando sentencia desestimatoria con costas.

CUARTO

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 14 de Noviembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Para la mejor comprensión de los motivos de casación articulados conviene tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos:

1) DURSA se constituyó el 14 de Octubre de 1980 por 12 socios, con el objeto social de adquirir cualquier clase de bienes, explotar los mismos y ejecutar obras por cuenta propia o de terceros y construir y promover viviendas libres o de protección oficial, procediendo igualmente a la adquisición de unos terrenos en Almería a la entidad Unión Explosivos Riotinto, S.A,con constancia en la escritura que la intención de la sociedad era la construcción sobre ellos de viviendas de protección oficial. Sin embargo, esta posibilidad devino inviable por impedirlo el planeamiento urbanístico.

2) Como consecuencia de una modificación en el planeamiento urbanístico en 1998, los terrenos fueron incluidos en el sector denominado Amuz Sector 8, que debía ejecutarse por el sistema de compensación, lo que determinó la aprobación de los proyectos de Estatutos y Bases de Actuación y Compensación del sector y del proyecto de urbanización del polígono 1 de dicho sector por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Almería de 30 de Septiembre de 2002.

3) Constituida la Junta de Compensación con fecha 20 de Enero de 2003 la entidad puso a disposición de la misma los terrenos de su propiedad para la ejecución de las obras de urbanización.

4) En diversas fechas de 2003, la entidad procedió a la enajenación de la mayor parte de las parcelas resultantes del proyecto de compensación que le correspondían, declarando la ganancia patrimonial, en el régimen de sociedades patrimoniales, lo que no fue aceptado por la Inspección, por considerar que no concurrían las circunstancias previstas en el art. 75 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, vigente en 2003, por encontrarse los terrenos vendidos afectos a una actividad de promoción inmobiliaria. resultando, como consecuencia, procedente liquidar al tipo general del 35% y no al 15% aplicado.

SEGUNDO

La recurrente alega tres motivos de casación:

1) Al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por producir la sentencia quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir en incongruencia por error respecto de cuestiones planteadas que resultaban ser sustanciales para la decisión del proceso, con infracción del artículo 24 de la Constitución , en relación con lo dispuesto en los arts. 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción , y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por partir la Sala del presupuesto fáctico erróneo de que realizaba la actividad económica de promoción inmobiliaria, lo que incidió en el fallo dictado.

Mantiene la entidad que acreditó ante la Inspección, y así lo reconoce la propia sentencia impugnada, que aún cuando su intención originaria era la de destinar los terrenos adquiridos en 1980 a la realización de una actividad de promoción de viviendas de protección oficial, debido a determinados problemas con el planteamiento se vio obligada a abandonar dicha intención, destinando los terrenos a otros usos, como el arrendamiento en 1989 o permaneciendo inactivos y sin dárseles ningún tipo de uso durante 14 años, hasta que procedió a su enajenación en 2003, por lo que su actividad no podía ser calificada como actividad económica, al no disponer de persona dedicada a la misma a jornada completa ni local en exclusiva, reforzando esta tesis la falta de alta en el epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Discrepa también de la argumentación dada por la Sala de que la integración en la Junta de Compensación por imperativo de la normativa urbanística implica la realización de una actividad económica, porque el ordenamiento tributario exige para que una actividad pueda ser calificada como actividad económica, que la misma suponga la ordenación por cuenta propia de factores de producción con la finalidad de intervención en la producción de bienes y servicios.

2) Al amparo del art. 88.1c), con carácter subsidiario, por producir la sentencia quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, al adolecer de la motivación necesaria, en relación con la conclusión a la que llega de realización de actividad económica de promoción inmobiliaria y sobre la improcedencia de la aplicación del régimen de entidades patrimoniales, con infracción, entre otros, del art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , art. 67 de la Ley Jurisdiccional , art. 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y arts. 24 y 120.3 de la Constitución .

3) Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los arts. 75 de la ley 43/1995, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , en relación con los arts. 25 y siguientes de la ley 40/1998, de 9 de Diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , así como de la jurisprudencia, sentencias de 21 de Marzo , 10 de Mayo , 6 de Octubre de 2006 y 25 de Junio de 2007 , ante la errónea interpretación que la Sala hace de los preceptos de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a los que se remite el art. 75 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades a la hora de determinar si un determinado activo se encuentra o no afecto a actividades económicas.

En contra de lo que declara la Sala la entidad entiende que el hecho de que en el objeto social se recogiera la actividad de promoción de viviendas, no puede conducir, automáticamente, a la conclusión de que dicha actividad se ejerció realmente.

Por otra parte, negó que la integración en la Junta de Compensación pueda considerarse como hecho determinante para concluir la realización de una actividad económica de promoción inmobiliaria, porque la propia normativa atribuye a la Junta de compensación personalidad jurídica propia, de modo que es ésta y no los propietarios, la que realiza la actividad económica de promoción inmobiliaria, porque la norma tributaria exige para que una actividad pueda ser calificada como actividad económica que exista una ordenación por cuenta propia de medios materiales con la finalidad de intervención en la producción de bienes o servicios, circunstancia que no concurre en el caso, al haberse limitado como miembro de la Junta de Compensación, a pagar derramas y, porque, en todo caso, la mayoría de los terrenos fueron transmitidos antes de que se iniciaran las obras de urbanización y se pagase la primera derrama.

Por último, considera que, incluso aunque pudiera entenderse que inició una actividad económica como consecuencia de la ejecución del planeamiento urbanístico en los terrenos, por aplicación de lo dispuesto en el art. 26.3 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , resultaría que los terrenos no podrían considerarse en ningún caso afectos a actividades económicas al no haber transcurrido tres años entre su supuesta afectación y su venta.

TERCERO

Es patente la imposibilidad de aceptar el primer motivo del recurso, en el que se denuncia que la sentencia ha incurrido en incongruencia por error, al haber partido de un presupuesto fáctico que se considera erróneo, esto es, que la recurrente realiza la actividad económica de promoción inmobiliaria, toda vez que, como opone el Abogado del Estado, está haciendo supuesto de la cuestión, al partir de hechos no aceptados por la sentencia para defender su postura, no siendo posible mantener la existencia del error sin resolver el motivo de fondo.

La misma suerte ha de seguir el segundo motivo, que hace referencia a la falta de la debida motivación de la sentencia, porque ésta expone las razones de su decisión, que son combatidas con el tercer motivo.

CUARTO

El tercer motivo plantea la cuestión de la calificación de la actividad realizada por la recurrente, que resulta esencial para determinar la procedencia o no de aplicarle en el ejercicio 2003 el régimen de las sociedades patrimoniales, regulado en los artículos 75 y siguientes de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , según la redacción dada por la ley 46/2002.

La calificación de una entidad como sociedad patrimonial se producía cuando más de la mitad del activo estaba compuesto por valores o no estuviera afecto a actividades económicas y más del 50 por 100 del capital social perteneciese, directa o indirectamente, a diez o menos socios o un grupo familiar.

Para la determinación de si existía o no actividad económica se remitía a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. En concreto el art. 25.1 de la ley 40/1998 , que era el que ahora nos interesa, disponía que " se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, suponen por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos, o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidos los de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderos, pesqueros, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, urbanísticas y deportivas."

La Sala de instancia llega a la conclusión de existencia de actividad económica, ante todo, por el amplio objeto social previsto en los Estatutos de la entidad, que comprendía la promoción inmobiliaria, y que determinó la adquisición de un terreno en el año 1980.

Frente a esta consideración se alega que, aunque la intención inicial fue la de construir determinadas viviendas de protección oficial, nunca pudo llevar a cabo dicha actividad, al existir problemas con el planteamiento urbanístico, y que por este motivo, y con excepción de la actividad de arrendamiento que se desarrolló en el año 1989, los terrenos estuvieron inactivos.

Esta circunstancia, sin embargo, no puede ser decisiva para la suerte del motivo, porque si bien el hecho de que en el objeto social se recogiera la actividad de promoción inmobiliaria no es suficiente para apreciar que se ejerciese realmente una actividad económica, no cabe desconocer que posteriormente los terrenos fueron incluidos en un proceso de gestión urbanística como consecuencia de una modificación del planeamiento, una vez constituida la Junta de Compensación pertinente, situación que altera el planteamiento de la recurrente, respecto al ejercicio 2003, que es cuando se producen las transmisiones de las parcelas resultantes del proceso de urbanización a terceros.

La recurrente trata de restar importancia a la integración en la Junta de Compensación, aludiendo a que es ésta y no los propietarios quién realiza la actividad económica de promoción inmobiliaria, y que la entidad, como miembro de la Junta de Compensación, se limita a pagar derramas, habiéndose transmitido la mayoría de los terrenos antes de que se iniciaran las obras de urbanización. Sin embargo, estas alegaciones resultan insuficientes para desvirtuar la conclusión a que llegó la Sala, ante las circunstancias concretas, entre las que no cabe olvidar el objeto social, tratarse del terreno controvertido del único activo y de la aportación del mismo a una Junta de Compensación para la edificación.

Tampoco puede aceptarse, frente al criterio de la sentencia impugnada, la inexistencia de local ni de persona dedicados en exclusiva y a jornada completa, requisitos exigidos en el art. 25.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta para que pudiera ser calificada actividad desarrollada como económica, al afectar esta regla a los casos de arrendamientos o compraventa de inmuebles, supuesto distinto al litigioso, y la falta del transcurso del plazo de tres años entre la afectación y la venta establecido en el art. 26.3 de la misma ley , al no ser determinante la fecha de inicio de la ejecución del planeamiento sino la de la modificación de la normativa urbanística que luego permitió la urbanización, por tratarse de entidad constituida para el desarrollo de actividad inmobiliaria que contaba con un terreno como único activo.

Finalmente, no son aplicables al caso las sentencias de 21 de Marzo ,. 10 de Mayo y 6 de Octubre de 2006 , ( recursos de casación para unificación de doctrina 3601/2001 , 3597/2001 y 3818/2001 , respectivamente) en cuanto estas resoluciones se limitaron a declarar la improcedencia de unificar la doctrina pretendida, por la falta de concurrencia de los presupuestos legales exigidos, no habiendo entrado tampoco la Sala en el fondo debatido en la sentencia de 25 de Junio de 2007 , rec. de unificación 161/2002, por la falta de identidad apreciada.

CUARTO

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente, por ser preceptivas, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe a la cifra máxima de 6000 euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que debemos desestimar el recurso de casación interpuesto por Desarrollos Urbanos de Almería, S.A, contra la sentencia de 16 de Noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional , con imposición de costas a la parte recurrente, con el limite máximo establecido en el último Fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Emilio Frias Ponce, hallandose celebrando audiencia pública, ante mi el Secretario. Certifico.