STS 576/2012, 10 de Octubre de 2012

LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. El Procurador don Ricard Casas Gilberga en nombre y representación de don Barberanus XXI, S.L., interpuso demanda contra Mensajeros Moto Sprint S.L y don Isidoro .

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SUPLICA

   Tenga por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y las respectivas copias adjuntas conteniendo demanda de resolución contractual y una indemnización por daños y perjuicios contra MENSAJEROS MOTO SPRINT SL y en sus méritos y tras el procedimiento oportuno dicte en su día una sentencia que:

1. - sea estimatoria de la demanda por la que se declare resuelto el contrato aportado como documento num. 4 (le la demanda entre BARBERANUS XXI SL y MENSAJEROS MOTO SPRINT SL por incumplimiento dela demandada y,

2. - declare en ejecución de la garantía del pacto 48 de dicho contrato , el derecho de BARBERANUS XXI SL a ceder a otro la zona de exclusividad que fija dicho contrato, condenando a la demandada a la pérdida de Ia exclusividad y de cualquier otro derecho como consecuencia del mencionado contrato;

3. - declare, al propio tiempo que. como consecuencia del incumplimiento de la demandada , mi defendida tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios producidos a cargo de MENSAJEROS MOTO SPRINT SL -condene por tanto, al importe de 95.677 € (NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE CON OCHO) POR DAÑOS Y 1.500,00 € (MIL QUINIENTOS) cada mes desde la interposición de la demanda por los PERJUICIOS consecuencia del mentado incumplimiento de MENSAJEROS MOTO SPRlNT SL , y.

4. - por último condene a MENSAJEROS MOTO SPRINT SL asimismo, a más los intereses de la indemnización interesada y costas del proceso.

3. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Terrasa que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 1208/2006 de juicio ordinario.

LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

4. En los expresados autos comparecieron Mensajeros Moto Sprint S.L y don Isidoro representados por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Puig Alsina, que contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

AL JUZGADO SUPLICO que habiendo por presentado este escrito con sus documentos y copias lo admita una a los autos de su razón y en sus méritos me tenga por comparecido y parte en nombre y representación de la mercantil "MENSAJEROS MOTO SPRINT, S.L." y de Don Isidoro y por deducida en tiempo y forma CONTESTACION A LA DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO interpuesto por la contraparte y seguidos que sean los trámites procesales y legales oportunos se sirva dictar Sentencia en virtud de la cual se desestime íntegramente la demanda de contrario con expresa imposición de costas a la actora por su evidente temeridad y mala fe.

LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

5. Seguidos los trámites oportunos, el día dieciocho de enero de dos mil ocho recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad "Barberanus XXI S.L." representada por el Procurador D. Ricard Casas Gilberga, contra la entidad Mensajeros Moto Sprint S.L. y contra D. Severino , representados por la Procuradora Dª. Montserrat Puig Alsina:

Primero: declarar resuelto el contrato suscrito por las partes en fecha 23 de marzo de 2006, condenando a la demandada a la pérdida de la exclusividad y de cualquier otro derecho derivado del citado contrato, reconociendo el derecho de la actora de ceder a otro la zona de exclusividad establecida en el mismo.

Segundo. Debo condenar y condeno a los citados demandados, de forma solidaria, a satisfacer a la parte actora la suma de 95.677,08 euros, (NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS), con los intereses legales desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

6. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Mensajeros Moto Sprint S.L y don Isidoro y seguidos los trámites ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) con el número de recurso de apelación 401/2008 , el día cinco de mayo de dos mil nueve recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de MENSAJEROS MOTOSPRINT S.L. y D. Isidoro contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2008 en los autos de los que dimana este Rollo, que revocamos en parte, en el siguiente sentido: 1º) confirmamos el pronunciamiento "Primero" del fallo; 2º) revocamos el pronunciamiento "Segundo" y en su lugar declaramos el derecho de la actora BARBERANUS XXI S.L. a hacer suya la cantidad pagada en concepto de precio, ascendente a 193.175,38 euros. Desestimamos las demás pretensiones, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

EL RECURSO

7. Contra la expresada sentencia la Procuradora de los Tribunales doña Susana Pérez de Olaguer, en nombre y representación de Barberanus XXI, S.L., interpuso recurso de casación con base en un único motivo que estructura en cuatro apartados.

En el primero la recurrente justifica la cuantía del litigio a efectos de admisibilidad del recurso.

En el segundo se denuncia que la sentencia se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo relativo a la aplicación del art. 1255 del vigente Código Civil .

En el tercero se denuncia que la sentencia vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la interpretación que el alto tribunal hace de los arts. 1256 y 1258 del vigente Código Civil .

En el cuarto se denuncia la vulneración de la jurisprudencia en la interpretación de los artículos 1256 y 1258 del Código Civil .

ADMISIÓN DEL RECURSO

8. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de recurso de casación 1374/2009.

9. Personada Barberanus XXI, S.L. bajo la representación de la Procuradora doña María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, el día dieciocho de Mayo de dos mil diez. la Sala dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   LA SALA ACUERDA :

1. - ADMITIR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "BARBERANUS XXI, S.L." contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de mayo de 2009, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 401/2008 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1208/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Terrasa.

2. - Y queden los presentes autos pendientes de señalamiento del día y hora para la celebración de la vista, o, en su caso, para la votación y fallo del recurso de casación.

SEÑALAMIENTO

10. No habiéndose personado las recurridas, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo a cuyo efecto se señaló el día trece de septiembre de dos mil doce, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Antecedentes de hecho

11. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:

    1) El 1 de febrero de 2002, la compañía Barberanus XXI S.L. (en lo sucesivo, además, Barberanus) concertó con Pergemon S.A. (luego sucedida por Dronas 2002 S.A.U.), en régimen de franquicia en exclusiva para la zona de Barberá del Vallès, Santiga y Badía, la explotación del negocio de transporte urgente y mensajería bajo la marca NACEX.

    2) El 23 de marzo de 2006 Barberanus cedió a Mensajeros Moto Sprint S.L., (en lo sucesivo, también Moto Sprint), siendo de interés los siguientes extremos del contrato:

    1. El precio de la cesión se fijó en 210.354,23 euros más el 16 % de IVA (en total 244.010,90 euros), de los que 122.005,44 euros (105.177,11 euros más el 16 % de IVA) fueron pagados al contado, y 61.002,73 euros (52.588,56 euros más el IVA) fueron pagados el 2 de julio de 2006. El importe restante, 61.002,73 euros (IVA incluido) debía pagarse en seis mensualidades a partir de julio de 2006, a razón de 10.167,21 euros/mes.

    2. El subapartado a) del pacto 4º del contrato de cesión disponía que "en caso de que el comprador deje de pagar a tiempo uno cualquiera de los pagos aplazados, el vendedor podrá optar entre ejecutar la totalidad de la deuda pendiente de una sola vez, o bien rescindir unilateralmente este contrato, mediante la aplicación de lo convenido en este acuerdo 4.a) que tendrá los efectos de condición resolutoria, pudiendo en caso de impago o retraso resolver el presente el vendedor, recuperando la zona especificada arriba y conservando para sí todas las cantidades recibidas del comprador en concepto de indemnización".

    3. Asimismo se hizo constar que la franquiciadora DRONAS 2002 S.L. tenía derecho a percibir de la franquiciada cedente, BARBERANUS XXI S.L., el 10 % del precio de la cesión de la franquicia.

    3) De la cantidad pendiente Moto Sprint pagó a la actora exclusivamente la primera cuota de 10.167,21 euros, dejando impagada la cantidad de 50.836,05 euros.

    4) En diciembre del año 2006, a raíz del impago de parte del precio, Barberanus comunicó a Moto Sprint la resolución del contrato.

2. Posición de las partes

12. La demandante interpuso demanda contra Moto Sprint y don Isidoro solicitando la recuperación inmediata de los derechos del contrato y de la zona de exclusiva, con reclamación de daños y perjuicios consistentes en: a) la parte de precio no pagada; b) el 10 % del precio de la cesión o traspaso de la franquicia que hubo de pagar Barberanus a la franquiciadora, c) el importe del aval preciso para recuperar la franquicia y la zona de exclusiva; y d) 1.500 euros al mes en concepto de lucro cesante desde la interposición de la demanda hasta la restitución efectiva de la explotación de la franquicia.

13. Moto Sprint y don Isidoro se opusieron a la demanda con base en el previo incumplimiento de Barberanus que había provocado una significativa disminución de la facturación.

3. Las sentencias de instancia

14. La sentencia de la primera instancia estimo la pretensión de resolución contractual y acogió todas las partidas indemnizatorias reclamadas a excepción del lucro cesante cifrado en 1.500 euros al mes, por no considerarlo probado.

15. La sentencia de la segunda instancia confirmó la procedencia de la resolución del contrato y revocó la condena a pagar el resto del precio más la comisión a la franquiciadora y el importe del aval, por entender que tal condena implicaba el cumplimiento del contrato y que en todo caso era abusiva.

4. El recurso

16. Contra la expresada sentencia Barberanus interpuso recurso de casación con base en un único motivo que estructura a modo de escrito de alegaciones que, en el apartado primero justifica la recurribilidad de la sentencia de apelación, y en los apartados segundo y siguientes se limita a afirmar la vulneración de los preceptos que cita sin razonar porqué la sentencia recurrida infringe los mismos.

17. Lo expuesto, es suficiente para rechazar el recurso que adolece de los insalvables defectos indicados, no obstante lo cual, a fin de dar cumplida respuesta a los alegatos del recurso, pese a que no identifican con la exigible precisión las normas infringidas, las pretendidas vulneraciones ni argumentan razonablemente los pretendidos agravios denunciados.

SEGUNDO APARTADO DEL ESCRITO DE ALEGACIONES

1. Enunciado y desarrollo del alegato

18. En el apartado segundo del escrito de alegaciones se enuncia la discrepancia en los siguientes términos:

    La sentencia que se recurre se OPONE A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO en lo relativo a la aplicación del art. 1255 del vigente código civil .

19. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida "hace inútil el pacto de garantía en caso de impago del precio" cuya legalidad no ha sido puesta en cuestión y que no es abusivo el que mi defendida pretenda resarcirse de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de Moto Sprint. A ello añade que la sentencia ha utilizado una facultad moderadora que constituye una injerencia en un pacto privado que produce un resultado cuando menos arbitrario, sino ilógico o absurdo, ya que el dinero cobrado se ha utilizado para pagar las deudas que Barberanus tenía con la franquiciadora y, de hecho solo ha percibido para sí poco más de 10.000 euros, de forma que a Moto Sprint el incumplimiento le ha salido gratis y le permite apropiarse de la clientela por vía de hecho.

2. Valoración de la Sala

   2.1. La exigencia de claridad y precisión del recurso de casación

20. Aunque tratemos de dar al alegato el tratamiento de motivo del recurso, la acumulación de argumentos inconexos no permite identificar cual es la vulneración que realmente se denuncia.

21. Si a lo que se refiere la recurrente es a la licitud de la cláusula penal, al amparo del artículo 1255 del Código Civil , es cierto que como declara la sentencia 999/2011, de 17 de enero , " la libertad de pactos sobre la que se asienta nuestro Ordenamiento, de forma similar a otros próximos, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones mediante un pacto accesorio que deroga el régimen general de indemnización de daños y perjuicios para caso de incumplimiento de lo pactado, por el que en tal supuesto, se obliga al deudor a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, con una finalidad en ocasiones liquidatoria de los daños y perjuicios, en otras liberatoria, y en otras puramente punitiva o cumulativa" , pero el recurso carecería totalmente de sentido, ya que la sentencia recurrida admite su licitud.

22. Si lo que pretende es denunciar el resultado del ejercicio de la facultad moderadora de los tribunales, en la expresada sentencia hemos declarado que " el artículo 1154 del Código Civil impone al Juez su modificación equitativa -El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor"-", y, reiterando las sentencias 54/2010, de 19 de febrero , 633/2010 de 1 octubre y 470/2010 de 2 julio , que "la facultad concedida al Juez por el artículo 1154 del Código Civil no es susceptible del recurso de casación, o lo que es lo mismo, no es revisable por el Tribunal Supremo por tratarse de un juicio de equidad".

    2.2. Inviabilidad de exigir la resolución y el cumplimiento de forma simultánea.

23. Lo que la parte pretende es exigir el cumplimiento del contrato -pago de las cantidades pendientes- y, de forma simultánea, las consecuencias de su resolución, lo que es incompatible. En este sentido la sentencia 1/2000, de 17 de enero que afirma que "En el Derecho moderno la facultad de resolver las obligaciones se encuentra implícita en las recíprocas cuando uno de los obligados no cumple lo que le incumbe, principio que en el nuestro se plasma con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil que faculta al perjudicado para optar o escoger entre el cumplimiento o la resolución, con la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos y también podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible...; lo que no es posible jurídicamente es pretender a la vez las dos cosas, es decir, ejercitar conjunta o separadamente la acción resolutoria y la de cumplimiento del contrato por ser contradictorias o incompatibles entre sí, aunque sí pueda hacerse alternativa o subsidiariamente o la resolutoria, después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resulta imposible y debiéndose entender que a efectos de lo señalado el contrato es único y no puede escindirse en partes distintas ".

    2.3. Desestimación del motivo.

24. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

TERCER APARTADO DEL ESCRITO DE ALEGACIONES

1. Enunciado y desarrollo del alegato

25. En el apartado tercero del escrito de alegaciones se enuncia la discrepancia en los siguientes términos:

    La sentencia que se recurre VULNERA LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO en la interpretación que el Alto tribunal hace de los arts. 1256 y 1258 del vigente Código civil , especialmente la sentencia de 27 de Febrero de 1997 ( Sentencia núm. 136/1997 de 27 febrero ) entre otras"

26. Su desarrollo resulta particularmente difícil de entender ya que el alegato, básicamente, se limita a sostener, sin razonar de forma comprensible, que la sentencia constituye " un premio al incumplimiento de MOTOSPRlNT, sancionando así su interpretación de que NO DEBÍA ATENDER EL PAGO DEL PRECIO PENDIENTE". La anterior conclusión se adereza de forma inconexa con las afirmaciones de que Moto Sprint podría haber resuelto y reclamar la correspondiente indemnización si Barberanus hubiese incumplido y no solo no resolvió sino que interesó la desestimación de la demanda y permanece en la zona de exclusividad. Asimismo sostiene que la sentencia que se recurre lesiona el art.1258 del Código civil porque RELEVA A MENSAJEROS MOTOSPRINT SL de la obligación de hacerse cargo de las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones", y, finalmente que Barberanus no obtuvo nada a cambio "para sí".

2. Valoración de la Sala

   2.1. La necesidad de precisión del recurso.

27. De nuevo la acumulación desordenada de argumentos impide identificar la vulneración que realmente se denuncia. Desde luego: la sentencia recurrida en modo alguno ha dejado la validez y eficacia del contrato al arbitrio de uno de los contratantes y, precisamente a solicitud de la hoy recurrente ha declarado resuelto el contrato por incumplimiento de una de ellas. Por otro lado, no se acierta a entender la razón por la que la recurrente encuadra los efectos de la resolución en la regla sobre la heterointegración de los contratos, ni, en defecto de razonamiento alguno al respecto, porque vulnera el artículo 1258 del Código Civil la sentencia que condena a quien incumplió el contrato en los términos previstos en su cláusula penal. Razones de congruencia, expresamente indicadas en la sentencia recurrida, impedían conceder, de ser procedente, cantidad alguna en concepto de indemnización mientras la demandada permanezca "en la zona de exclusividad". Y sostener que Barberanus nada obtuvo del incumplimiento ajeno, con independencia de que por un lado supone desconocer que las consecuencias de optar por la resolución del contrato y no por su cumplimiento, como regla conlleva la retroacción de prestaciones, por otro, constituye una inaceptable negación de la evidencia, desde el momento en que con el importe cobrado al amparo de la cláusula penal se procedió al pago de deudas de la propia Barberanus.

    2.2. Desestimación del motivo.

28. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

CUARTO APARTADO DEL ESCRITO DE ALEGACIONES

1. Enunciado y desarrollo del alegato

29. En el apartado cuarto del escrito de alegaciones se enuncia la discrepancia en los siguientes términos:

    La sentencia que se recurre VULNERA LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO en materia de EFECTOS de las resolución contractual (en interpretación del art.1295 Y concordantes del Código civil ) y concretamente: LA sentencia de 21 de Septiembre de 2001 ; la de 15 de Julio de 2003 , la de 27 de Octubre de 2005 , la de S de Abril de 2006 , la de 6 de Junio de 1995 y la de 16 de diciembre de 2002 , entre otras, en las que reiteradamente se manifiesta que los efectos de la resolución no pueden agotarse si no es posible restituir la cosa objeto del contrato de la misma manera que se entregó, y es un hecho, porque así se menciona en la sentencia que se recurre, que la demandada apelante NO HA CONSERVADO la cartera de clientes que esta parte le traspasó en el momento de la celebración del contrato

30. En su desarrollo la recurrente sostiene que "para definir la restitución de parte o del total del precio, es necesario fijar la liquidación en relación al estado posesorio que MOTOSPRINT ha mantenido hasta la fecha (y sigue) sobre la franquicia cedida" ; y que la sentencia objeto de recurso reconoce explícitamente que MOTOSPRINT no puede devolver la cartera de clientes que recibió de Barberanus; y que, para ese supuesto, el artículo1295 del Código Civil prevé una indemnización en favor del perjudicado que no es incompatible con la prevista en el propio contrato.

2. Valoración de la Sala

   2.1. Improcedencia de plantear cuestiones nuevas en casación.

31. Otra vez los argumentos inconexos y desligados del recurso impiden identificar cual es la vulneración que se denuncia, la cual, desde luego, no puede ser de la norma que cita la recurrente, referida a la rescisión de los contratos y no a su resolución.

32. Pero es que, además, como señala la sentencia 719/2009, de 16 de noviembre , no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido sometidas a la consideración del tribunal de apelación ( SSTS de 9 de octubre de 2000 , 16 de octubre de 2000 , 26 de marzo de 2001 , 5 de abril de 2001 , 14 de mayo de 2001 , 18 de julio de 2001 , 23 de noviembre de 2001 , 5 de diciembre de 2002 , 29 de enero de 2004 , 25 de febrero de 2004 , 14 de abril de 2004 , 31 de enero de 2005 , 15 de marzo de 2006 , 28 de marzo de 2006 , 19 de abril de 2006 , 30 de junio de 2006 , 27 de marzo de 2007 ).

33. Esta limitación deriva de la naturaleza del recurso de casación, que constituye un medio de impugnación de la sentencia de apelación y no de la sentencia de primera instancia. Así se infiere de la lógica del sistema de recursos y del principio de jerarquía procesal, que impide la revisión de una quaestio iuris [cuestión jurídica] sin que el tribunal de apelación haya tenido previamente la posibilidad de pronunciarse sobre ella. Se funda, al fin, en los principios de garantía, contradicción y congruencia, el cual exige sujetarse a las pretensiones de las partes

    2.2. Desestimación del motivo.

34. Lo expuesto es determinante de que desestimemos el alegato que, en realidad, pretende mutar los términos en los que planteó el litigio a fin de suplir sus deficiencias, olvidando que, el ordenado desarrollo del proceso es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto como tenemos declarado en la sentencia 345/2011, de 31 de mayo " el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli ", no cabe posteriormente mutar la demanda

COSTAS

35. De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso, que carece de la más mínima razonabilidad, a la recurrente

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español