STS, 20 de Noviembre de 2012

Ponente:ENRIQUE LECUMBERRI MARTI
Número de Recurso:4598/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ASISTENCIA SANITARIA. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 4598/2011, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Soledad Valles Rodriguez, en nombre y representación de Dª Tamara en calidad de tutora de D. Bernardino , contra la sentencia de veinte de Mayo de dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, recaída en los autos número 15/2008 , sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

Han comparecido como partes recurridas la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Esther Centoira Parrondo , en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, la GENERALIDAD DE CATALUÑA a través de sus Servicios Jurídicos, el Procurador de los Tribunales D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en representación del INSTITUT CATALA DE LA SALUT

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El recurso contencioso administrativo nº 15/2005, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, Sección Cuarta, contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por la parte actora, por DÑA. Tamara , D. Bernardino y D. Ignacio , presentada el 19 de abril de 2006 y ampliada el 24 de enero de 2007, como consecuencia de la asistencia prestada en el Hospital Germans Trías i Pujol de Badalona , terminó por sentencia num 627 de veinte de Mayo de dos mil once , cuyo fallo es del siguiente tenor: " 1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes Don Ignacio y Doña Tamara en su propio nombre y derecho y en el de Don Bernardino contra la Resolución arriba indicada. 2º) Sin imponer las costas. "

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, la representación en la instancia Don. Bernardino presentó en fecha de treinta de Junio de dos mil once escrito manifestando su intención de preparar recurso de casación y por diligencia de ordenación siguiente de la Sala de instancia se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En el escrito de interposición del recurso de casación, la parte recurrente, formuló nueve motivos de casación al amparo del apartado c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , suplicando el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso y se case la recurrida con los pronunciamientos que correspondan en Derecho.

CUARTO

La Sección Primera de esta Sala acordó por providencia de quince de Diciembre de dos mil once, la admisión del recurso de casación y la remisión a la Sección Cuarta conforme a las normas de reparto de asuntos vigentes.

QUINTO

Por diligencia de ordenación de trece de Febrero de dos mil doce de esta Sección se tuvieron por recibidas las actuaciones y se dio traslado a los Procuradores de las partes recurridas para que en el plazo común de treinta días procedieran a la formalización de la oposición, poniéndole de manifiesto las actuaciones.

SEXTO

La representación en autos de ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS presentó en fecha de veintiocho de Marzo del presente año escrito de oposición suplicando el dictado por esta Sala de una sentencia por la que se confirme íntegramente la recurrida. En la misma fecha presentó escrito la Generalidad de Cataluña suplicando su inadmisión y subsidiariamente la desestimación. Asimismo, el veintinueve de Marzo presentó escrito el Institut Catala de la Salut suplicando la desestimación del recurso.

SEPTIMO

Por providencia de siete de noviembre de dos mil doce; se señaló para votación y fallo el día trece del mismo mes y año, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto del presente recurso de casación acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 15/2008 interpuesto por la representación procesal de por DÑA. Tamara , D. Bernardino y D. Ignacio contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial como consecuencia de la asistencia prestada en el Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona, en relación con la asistencia sanitaria prestada a D. Bernardino , que motivó una lesión cerebral muy grave, en fecha 16 de mayo de 2005.

La pretensión actora se recoge del siguiente modo:

"Parte la demanda de que Don Bernardino fue asistido en el Hospital citado, en los años 1997 y 2000 debido a la extracción de lipomas abdominales y en la pierna, para lo que fue preceptivo efectuar los correspondientes preoperatorios, siendo conocidos sus "antecedentes en dicho Hospital". Pero fue con ocasión de la práctica de una biopsia cuando se produjo la defectuosa asistencia sanitaria. Sostiene que la biopsia para detectar un cáncer de próstata (que dio resultado negativo) no estaba indicada, ya que la elevación del PSA se debía a una prostatitis (y Don Bernardino practicaba el ciclismo, causa común de la anterior). Además, también cuestiona el consentimiento informado, por inexistente. Finalmente, considera que la atención sanitaria que se le dispensó en el Hospital Germans Trias i Pujol fue también defectuosa en la medida en que, dadas sus características, debió ser ubicado en la UCI y no en planta. Solicita una indemnización de 867.245€ para Don Bernardino ; 90.000€ para la esposa Dña. Tamara y 26.548€ para Don Ignacio , con los correspondientes intereses de demora del art. 1108 del C.C . y los del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , con respecto a la Aseguradora." ( FD 1º).

Seguidamente tras recordar los fundamentos legales y jurisprudenciales del instituto de la responsabilidad patrimonial y la especificidad que concurre en el ámbito sanitario procede a resolver las siguientes cuestiones controvertidas:

  1. - Procedencia de la práctica de la biopsia de próstata. En el caso del Sr. Bernardino estaba indicada la práctica de una biopsia para diagnosticar un posible cáncer de próstata , que luego resultó negativo. Además no consta indebida ejecución de la misma. La sentencia rechaza las tachas que efectúa la recurrente respecto de dos facultativos que declararon como testigo/testigo-perito, sobre la base de su dependencia del ICS, cuya declaración estima necesaria por haber atendido al paciente.

  2. - Antecedente cardíaco del Sr. Bernardino no diagnosticado previamente. No había dolencia cardiaca que debiera haberse tenido en cuenta por no existir o presentar signos o síntomas a evaluar; que, aun habiendo diagnosticado ésta -el síndrome de Brugada-, la práctica de la biopsia no estaría contraindicada.

  3. - Consentimiento informado no escrito de la biopsia practicada al Sr. Bernardino . El consentimiento informado puede ser probado y el Dr. Augusto manifestó que se había realizado y que uno de los riesgos de que se le informó fue de la posibilidad de infección que efectivamente se produjo. Tacha rechazada puesto que es el único que puede acreditar que existió.

  4. - Complicaciones típicas -riesgo frecuente- derivadas de la biopsia: infección -sepsis-. Adecuada preparación previa a la prueba con profilaxis que no evita sufrir la sepsis.

  5. - Adecuada atención dispensada en el centro hospitalario una vez se personó en urgencias con un cuadro febril cuya causa posible era la práctica previa de la biopsia. No se conocía antecedente alguno cardíaco. La simple realización de una biopsia con efecto febril dentro del plazo ordinario en modo alguno le hacía tributario de ser ingresado en la UCI. El paciente fue correctamente llevado a la planta y fue allí cuando, el día 16 de mayo, sobre las 21:22 horas presentó la fibrilación ventricular, que fue la que le produjo una lesión cerebral. La fibrilación ventricular (patrón de Brugada) nada tiene que ver con la atención dispensada (biopsia). Y tampoco constaba en sus antecedentes por ser ignorada (ni siquiera en las revisiones de la empresa se constató). Se trató pues de una patología propia del paciente, desconocida, imprevista e inevitable.

  6. - No puede considerarse insuficiencia de medios la falta de monitorización electrocardiográfica del paciente durante el ingreso en el centro hospitalario. Actuación dentro de la normalidad cuando se presenta el paro cardíaco por fibrilación ventricular.

SEGUNDO

Los nueve motivos de casación articulados por la parte recurrente, bajo la letra c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , son:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 377.2 y 343.3 LEC, en relación con el 5.4 LOPJ , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , por infracción de los artículos 319, 348 y 376 al rechazar las dos tachas de testigos/ testigos- peritos que formula la actora.

La tacha no fue extemporánea, pues se produjo en la vista cuando la recurrente tuvo conocimiento de que eran médicos del hospital en que fue tratado el paciente.

Los tachados- Dr. Hugo Don. Augusto - tienen interés en el pleito y no tienen conocimiento personal de los hechos, pues no han atendido al paciente. hay una confusión de doctores con trascendencia en la sentencia. En el expediente administrativo no hay ninguna asistencia de Don Augusto y Hugo .

Como submotivo plantea aquí la recurrente denegación indebida de prueba, causante de indefensión,en la practicada a la forense, Dra. Magdalena , que refrenda en informe la declaración Don. Hugo , pero cuya ratificación y ampliación en vista pública, con contradicción de las partes, solicitada por la recurrente, es denegada por la Sala. Además la médico forense no ratificó su informe con la ampliación de los extremos solicitados alegando que no era especialista sobre las alegaciones genéricas realizadas en el informe previo. La denegación de la ratificación del informe en vista oral fue recurrida en súplica y propone ahora su práctica.

Segundo.- Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional aplicable, por incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 120.3 CE , 67.1 Ley de la Jurisdicción y artículo 218 LEC y jurisprudencia interpretativa de estos preceptos.

Omite la sentencia la argumentación y razonamiento sobre la falta de asistencia y de control farmacológico del fármaco Seguril y su relación directa con la parada cardiorespiratoria, que fue un hecho controvertido en el proceso, respecto del cual se practicó prueba plena y del que resultó -en su opinión- tal falta de control, teniendo este medicamento influencia en los valores de potasio y éstos en el paro cardíaco.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción de los artículos 319 , 348 y 386.1 LEC , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , por vulneración de las reglas de la sana crítica y apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba.

La sentencia da por bueno que "la inexistencia de cáncer tampoco significa que dicho paciente no tenga una neoplasia, sino solo que en las partes afectadas por las tomas no se halló...." lo cual es contradictorio pues la neoplasia es el término técnico del cáncer y en vista de que las continuas pruebas de PSA son iguales desde hace siete años el cáncer debería haber aparecido en ese tiempo.

A pesar de la prueba documental aportada por la recurrente, la sentencia, contra toda lógica, aprecia como indicada la práctica de la biopsia y como correcta su realización en la práctica.

Cuarto .- Al amparo del artículo 88.1.d) Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 238.2 , 335 319 , 348 y 386.1 LEC , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y STS, dictada en el RC núm. 1213/2004 , por vulneración de las reglas de la sana crítica y apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba.

La sentencia parte de que el paciente padecía un síndrome de Brugada, que fue la causa única, exclusiva y excluyente del paro cardíaco, sin que tuviese nada que ver la sepsis que llevó al paciente al fallo multiorgánico que afirma tenía el paciente producido por un fallo renal antes de producirse el paro.

El paciente estuvo sin control; no fue visitado en todo el día 16; el shock séptico con insuficiencia renal determinó el paro cardíaco, con o sin síndrome de Brugada, la situación del paciente en el momento de producirse el paro era de extrema gravedad hemodinámica y la propia sentencia reconoce que había un fallo multiorgánico. La sentencia es contradictoria al decir que sin ningún antecedente previo se produce el paro y afirmar, a continuación, que el paciente estaba en situación de fallo multiorgánico, sin explicar como se llegó a dicha situación si todos los tratamientos habían sido correctos.

La situación de shock séptico grave está acreditada en el expediente administrativo y la sentencia no analiza las medidas adoptadas para evitar ese desenlace de fallo multiorgánico, cuando los protocolos de actuación médica si indican cuales son las medidas a seguir y que, según resulta del expediente administrativo, no se adoptaron.

La sentencia desestima que el paciente debiera haber sido ingresado en la UCI, cuando " Los pacientes con sepsis grave/shock séptico deben estar ubicados en áreas donde sea factible su correcto planteamiento, diagnóstico y monitorización compleja (UCI); no obstante esta ubicación final no puede ser condicionante para no iniciar los paquetes de medidas, ya sea en áreas de urgencias o en las áreas de hospitalización convencional ".

Quinto.- Al amparo del artículo 88.1.d) Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 217 , 319 , 348 y 386.1 LEC , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , por vulneración de las reglas de la sana crítica y apreciación arbitraria e irrazonable de la prueba.

Se dice en la Sentencia que fue Don. Augusto , encargado de realizar la biopsia, quien manifestó que se había informado al paciente y que este era el único que podía informar al respecto, cuando lo cierto es que el médico que practicó la biopsia fue el Dr. Luis Enrique . Don Augusto nunca trató ni vio al paciente como consta en el expediente administrativo.

En relación a esta cuestión cita las SSTS dictadas en los RRCC 710/2008 , 1633/2008 , 50872006 , 621/2003 Recurso de Apelación 518/2010 y STC dictada en el recurso de amparo 3574/2008 que exigen el consentimiento por escrito en estos casos en que no hay riesgo inmediato para el paciente.

Sexto. - al amparo del artículo 88.1.d) Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 217 LEC en relación con el 348 del mismo texto y jurisprudencia de la Sala sobre el principio de "facilidad de prueba".

Acreditado que un tratamiento no se ha realizado de forma idónea no puede exigirse al perjudicado la prueba de que de actuarse correctamente no se habrían producido las lesiones.

El shock séptico indicaba la monitorización; se tardaron siete minutos en remontar al paciente, tiempo excesivo para un hospital del tercer nivel; los monitores de control como reconoció el doctor Cesareo se colocan en poco tiempo.

Séptimo. - al amparo del artículo 88.1.d) Ley de la Jurisdicción , por infracción de la jurisprudencia de la Sala sobre la denominada "pérdida de oportunidad".

La privación de expectativas constituye un daño antijurídico , puesto que aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una "falta de servicio" ( STS de 7/// 2008, RC 4776/2004 ) en sentido concordante de "defecto de pericia y pérdida de actividad" ( STS 24/11/2009, RC 1592/2008 ).

No se han puesto a disposición del paciente los medios adecuados a las necesidades del paciente. Hay un defecto de pericia en la evaluación del estado del paciente por falta de asistencia el día 16, donde solo se le visitó el día 16 para extraerle orina y no fue valorado por intensivos en todo el día. El control del paciente podía haberse realizado en la UCI y en su defecto con monitorización de control. Al Sr. exvicepresidente del Gobierno se le dio la oportunidad de ingresar en la UCI -la recurrente acompañó antes de la sentencia, como prueba documental, noticia de prensa en relación con la complicación infecciosa que sufrió el Sr. Justiniano tras la práctica de una punción en próstata; la prueba fue denegada y la acompaña de nuevo al escrito de interposición-, mientras que al Sr. Bernardino se le negó esta oportunidad.

La afirmación de la sentencia de que la lesión es causa del síndrome de Brugada es incompleta, puesto que no es indubitada - no se ha tratado nunca al paciente de este síndrome en todo el tiempo en que posteriormente permaneció en el hospital- ni, de existir, sería única -concurría el shock séptico y fallo multiorgánico- y era evitable el daño con la oportuna monitorización de control.

Octavo .- Al amparo del artículo 88.1.d) Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 10.5 de la ley General de Sanidad y de la jurisprudencia sobre el consentimiento informado.

No hubo consentimiento informado. No hubo información ni verbal ni escrita, vulnerándose el derecho a decidir. La conclusión de la sentencia no se ajusta a la jurisprudencia sobre la materia; jurisprudencia que cita. Se trataba de un procedimiento invasivo por lo que debía constar por escrito. La información debe ser verídica e informar de las alternativas. No se le dio al paciente la posibilidad de elegir ya que ni siquiera se le explicó que podía ser debido la elevación del PSA a 5,9 por una prostatitis. No había urgencia extrema ni tampoco síntomas.

Noveno .- Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción de los artículos 106.2 CE , 140 y 141 LRJAP-PAC, en relación con el 28 de la Ley General de Protección de los Consumidores y Usuarios y jurisprudencia sobre la responsabilidad de las Administraciones públicas.

No se han cumplido los protocolos médicos de actuación que procedía seguir en el caso enjuiciado por lo que determina la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La representación en autos de ZURICH INSURANCE presentó escrito de oposición al recurso de casación argumentando sintéticamente la improcedencia del mismo por ser la sentencia conforme a Derecho. La asistencia sanitaria prestada fue correcta. Subsidiariamente, en cuanto a la suma reclamada de adverso como indemnización y la aplicación de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , se reproduce el escrito de contestación a la demanda y de conclusiones.

La Generalidad de Cataluña, a través de sus Servicios Jurídicos, considera, en idéntico sentido que la sentencia no incurre en ningún vicio de los denunciados y que la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba en esta instancia. No hubo negligencia por parte del personal sanitario y las instalaciones y medios fueron los adecuados. La "pérdida de oportunidad" es una cuestión nueva en esta instancia. Suplican la inadmisión del motivo Cuarto por mala fe de la recurrente y del motivo Octavo por ser una cuestión nueva.

El Instituto Catalán de la Salud sustenta su escrito de oposición básicamente en que la recurrente pretende una reproducción de todas las alegaciones contenidas en el escrito de demanda inicial y posterior conclusiones. La actuación de los profesionales fue correcta en todos momento y ajustada a la normo praxis asistencial.

TERCERO

El primer motivo de casación que se plantea se refiere a la vulneración de los artículos 377.2 y 343.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al rechazarse en la sentencia la tacha de los testigos-peritos Don. Hugo , Jefe del Servicio de Medicina Intensiva Don. Augusto , Jefe del Servicio de Urología , ambos del Hospital Germans Trias i Pujol de Badalona (Barcelona) (FD Quinto, folio 5).

La tacha se desestimó en la instancia al considerar que la misma era extemporánea al haberse formulado sendos informes tanto en vía administrativa así como por el momento en el que se formuló, con posterioridad a la practica de la prueba. Efectivamente hay que ratificar que incumple las previsiones temporales del artículo 378 de la LEC ( Las tachas se habrán de formular desde el momento en que se admita la prueba testifical hasta que comience el juicio o la vista, sin perjuicio de la obligación que tienen los testigos de reconocer cualquier causa de tacha al ser interrogados conforme a lo dispuesto en el artículo 367 de esta Ley , en cuyo caso se podrá actuar conforme a lo que señala el apartado 2 de dicho artículo . ) ya que consta en el folio 857 del Expediente Administrativo que al informar ambos profesionales se hizo constar su cualidad de Jefatura de los Servicio tanto de Medicina Intensiva como de Urología, así como también en el momento en el que fueron propuestos como testigos por el Instituto Catalán de la Salud (folio 458 de las actuaciones) como cuando se acordó su práctica por el Tribunal de instancia (folio 460 de las actuaciones). En todos esos momentos era conocida su vinculación con el Hospital en el que había sido atendido el Sr. Bernardino .

Por otra parte, en relación con el pretendido error en la sentencia respecto a los doctores que atendieron al Sr. Bernardino y que por tanto, incidiera en la condición de testigos de los Dres Hugo y Augusto , hay que manifestar que no tiene la relevancia que pretende la parte recurrente para tildar la sentencia de contraria a los artículos indicados. Ambos son Jefes de los Servicios que atendieron en el Hospital al Sr. Bernardino y la sentencia considera relevante su testimonio a los efectos de considerar no sólo la práxis médica directa sino también la organización de medios a disposición del paciente, conociendo su condición de Jefes de los Servicios a los cuales se imputa la mala artis ad hoc, por lo que esa condición es considerada y ponderada en la instancia junto con las restantes pruebas periciales. No hay vulneración alguna de las reglas del procedimiento -"in iudicando"- puesto que la sentencia otorga una respuesta fundada en derecho al respecto de la cuestión.

En este punto, podemos citar la sentencia de esta Sala y Sección de 29 de junio de 2010, rec. casación 1419/2006 , en la que se enjuiciaba una tacha de perito por tener interés en el asunto en razón de haber sido Jefe del servicio al que se imputaba un error sanitario:

"no cabe pasar por alto que el principal perito de la Administración fue objeto de tacha, por tener interés en el asunto. A la vista de las actuaciones remitidas, esta Sala no alberga ninguna duda de que la tacha estaba más que justificada: quien es Jefe del Servicio donde se ha producido el error al que se atribuye la aparición de una patología crónica, no está en una posición mínimamente distanciada para emitir un parecer técnico sobre si hubo o no relación de causalidad entre esos dos eventos. Ocurre, sin embargo, que nuestra legislación procesal no establece que el conflicto de intereses sea causa inhabilitante para emitir un informe pericial: el art. 343 LEC sólo prevé la recusación de los peritos designados por el órgano judicial; y en cuanto a los peritos de las partes, pueden ser simplemente objeto de tacha, la cual, a tenor del art. 343 LEC , deberá ser tenida en cuenta por el órgano judicial al valorar el material probatorio. El hecho de que el perito de parte tenga interés en el asunto, en otras palabras, es un elemento más que el órgano judicial debe tomar en consideración para formar su convicción sobre los hechos. Pues bien, la sentencia impugnada no ha dejado de tomar en consideración la tacha hecha por la recurrente del principal perito de la Administración; pero cree que, dada su mayor especialización técnica, su informe no queda desacreditado por ser Jefe del Servicio donde se hizo el diagnóstico equivocado y, en todo caso, tiene mayor solidez que el informe del perito de la recurrente, elaborado por un facultativo no especializado en la materia. Este modo de razonar no está exento de crítica, ya que la calificación técnica de una persona no la inmuniza frente a pasiones humanas elementales, como es destacadamente la tendencia a justificar los propios errores. Ahora bien, que el razonamiento de la sentencia impugnada sea criticable no implica que su apreciación de los hechos haya sido irracional o arbitraria; y ello porque, a pesar de su meritorio esfuerzo argumentativo, la recurrente no ha demostrado que de las demás pruebas practicadas se desprendiera inequívocamente que la administración del "Inzitan" durante tres años fuera la causa de la diabetes crónica que padece . " (FJ 4º).

En segundo lugar, y dentro de este motivo se considera que la falta de ratificación a presencia judicial de Doña. Magdalena , Médico Forense, causa indefensión a la parte recurrente, y genera infracción del principio de defensa por falta de igualdad de armas en el procedimiento. Asímismo, propone la práctica de esta prueba nuevamente por considerarla necesaria para la resolución del pleito. Al respecto hay que decir que la Sala de instancia no vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva a la recurrente, ya que le permitió solicitar las aclaraciones pertinentes por escrito a la Dra. Magdalena , en vez de practicar ratificación a presencia oral, lo que ocurre es que la misma consideró que ellas ya debieran ser objeto de un especialista en la materia y declinó su emisión. El artículo 346 de la Ley procesal civil , supletoria en nuestra Jurisdicción no exige que para la validez y eficacia probatoria del dictamen pericial que las aclaraciones se realicen en vista oral, como tampoco lo exige para la emisión del dictamen. Exige una previa ponderación del Tribunal respecto a la necesidad y pertinencia de que se haga en vista oral. No estamos ante un requisito de validez ni tampoco en el presente caso hubiera revelado mayores datos dada la remisión por la Dra. Magdalena a especialistas en la materia para las aclaraciones que se plantearon. No hay indefensión alguna ni ruptura de principios fundamentales de la prueba en este caso.

Se desestima el motivo.

CUARTO

El segundo motivo al amparo del artículo 88.1 c) de nuestra Ley de la Jurisdicción considera que se ha producido una vulneración de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva al no expresar la sentencia razonamiento alguno respecto a la incidencia -relación causa efecto pretendida- del medicamento "seguril" en el "paro cardíaco" por su efecto en los valores de potasio. Todo ello atendido a la ficha técnica del medicamento y a los protocolos de actuación médica.

Como hemos dicho en la reciente sentencia de 19 de septiembre de 2012, recurso de casación 8/2010 , y sin ánimo de extendernos en demasía sobre esta cuestión conceptual: " Como señala, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2.010 (recurso de casación nº 5.645/2.008 ), para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2.002, de 30 de septiembre , 186/2.002, de 14 de octubre , 6/2.003, de 20 de enero , 91/2.003, de 19 de mayo , 114/2.003, de 16 de junio , 8/2.004, de 9 febrero , y 95/2.005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2.006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1.996 y 208/1.996 )."

En el presente caso no ocurre así, la sentencia de instancia analiza los puntos controvertidos en los que la parte recurrente sustenta su pretensión, sin que la congruencia, exhaustividad y motivación exijan, como hemos dichos en reiteradas ocasiones un pronunciamiento individualizado y "ad hoc" de cada uno de los argumentos concretos que se formulan, puesto que la sentencia debe ofrecer la solución al caso y exteriorizar la "ratio decidendi" y en qué se apoya la misma. No cabe extraer afirmaciones aisladas de la sentencia para manifestar que no se han resuelto otras cuestiones, cuando la sentencia globalmente considerada trata todas las cuestiones. Y más en este caso en el que existen múltiples cuestiones y pruebas de diferentes fases de la prestación sanitaria.

Es más el propio motivo subyace una discordancia y crítica a la tesis sostenida por la sentencia, cuestionándose las causas del paro cardíaco y la conexión con la administración del medicamento seguril. Por tanto, no cabe apreciar ningún vicio en la sentencia en este punto.

Se desestima el motivo.

QUINTO

Al amparo del apartado 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción se considera la infracción de los artículos 319 , 348 y 386.1 de la Ley procesal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por entender que se atacan las reglas de la sana crítica y apreciación arbitraria e irracional de la prueba. Se considera contra toda lógica que la sentencia aprecie como adecuada la necesidad de la práctica de una biopsia ante una elevación media del PSA, puesto que es la opción de mayor riesgo y porque ha quedado acreditado que el Sr. Bernardino no padecía cáncer.

Con toda claridad se desprende en el presente motivo una discordancia y crítica a las conclusiones sostenidas en la sentencia de instancia respecto a la procedencia de la prueba diagnóstica. Pero ello no integra de forma automática la irracionalidad que se denuncia, sino lo que es: el desacuerdo con la tesis de la sentencia. En este caso, el recurrente introduce sus propias apreciaciones y pretende y espera de esta Sala que realice una distinta valoración de la prueba de la efectuada por el Tribunal a quo, que no nos está permitida, porque ha sido el Tribunal de instancia quien cumpliendo con el mandato legal que le venía impuesto procedió a examinar la prueba de que dispuso y a obtener de ella las conclusiones que plasmó en el texto de la Sentencia, valorándola en su conjunto y con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Y esa valoración es intangible para este Tribunal, salvo en los supuestos en que la misma se hubiera realizado de modo arbitrario, sin sujeción a las reglas legales, u obteniendo conclusiones carentes de toda lógica, absurdas o que pudieran tacharse de irracionales, incomprensibles; extremos que, pese lo que sostiene el recurso, no concurren en la sentencia que enjuiciamos, que valora conjuntamente la prueba, teniendo en cuenta las 4 periciales practicadas, los múltiples informes existentes en vía administrativa y los diversos aspectos que concurren en el presente caso, y, que además, no cabe acudir al resultado negativo al cáncer para entender que la prueba no estaba indicada. Así en la sentencia con meridiana claridad se expone la preferencia por la pericial del especialista en la materia - Dr. Eulogio - en detrimento de los de la parte recurrente , especialistas en Medicina Interna y Cirugía General y del Apartado digestivo:

"En efecto, frente a las conclusiones de esta pericial, otras pruebas periciales nos ofrecen otra visión de la presente problemática. Tenemos el dictamen médico Don. Eulogio , médico especialista en Urología, cuya opinión se ve reforzada por ser el objeto de pericia propio de esta especialidad médica, sin minusvalorar la competencia profesional de los demás peritos. Su informe comienza por señalar que la recomendación de la visita a un especialista se efectuó en la revisión laboral de la Empresa. Y partiendo del mismo dato objetivo (elevación brusca del PSA -5,9- cuando el valor normal es de 0 a 4) llega a la conclusión de que ante tal hallazgo se recomendó la práctica de una biopsia. En el mismo sentido Don. Augusto , que la aconseja a pesar de que el tacto rectal sea normal." ( FD. 5º, folio 6)

Se desestima el motivo.

SEXTO

El siguiente motivo -cuarto- alude a idéntica infracción que el anterior motivo añadiendo los artículos 335 y 238.2 de la Ley procesal civil , en relación al ingreso del Sr. Bernardino en la UCI el día 16 de mayo de 2005.

La Generalidad de Cataluña solicita la inadmisión del mismo en atención a considerar mala fe en el recurrente, pero lo cierto es que lo argumenta en cuestiones relativas al fondo, al análisis de la prueba por lo que no es procedente la inadmisión.

La sentencia de instancia considera al respecto:

"Séptimo.- La siguiente cuestión a examinar es la atención dispensada en el centro hospitalario una vez se personó en urgencias con un cuadro febril cuya causa posible era la práctica previa de la biopsia (pues hemos dicho que es un riesgo frecuente). La demanda viene a sostener que el paciente debiera haber sido ubicado en la UCI y no en planta como se acordó. Ahora bien, tal posición no es en absoluto de recibo. Ya hemos visto más arriba que los antecedentes cardíacos de Sr. Bernardino no eran conocidos. Y ninguna prueba tenemos de que "hubieran debido ser conocidos". La parte actora no ha aportado dato alguno objetivo del que se desprenda que el padecimiento del patrón de Brugada se conociera o debiera haberse conocido por signos ostensibles; ni siquiera que hubiera acudido al médico con anterioridad por presentar síntomas compatibles con el mismo. Luego, la simple realización de una biopsia con efecto febril dentro del plazo ordinario en modo alguno le hacía tributario de ser ingresado en la UCI. El paciente fue correctamente llevado a la planta y fue allí cuando, el día 16 de mayo, sobre las 21:22 horas presentó la fibrilación ventricular, que fue la que le produjo una lesión cerebral.

Hemos de tener en cuenta que la fibrilación ventricular (patrón de Brugada) nada tiene que ver con la atención dispensada (biopsia). Y ya hemos dicho que tampoco constaba en sus antecedentes por ser ignorada (ni siquiera en las revisiones de la empresa se constató). Se trató pues de una patología propia del paciente, desconocida, imprevista e inevitable.

Nos dice la médico forense que cuando el paciente, el 15 de mayo de 2005, desde el Servicio de Urgencias pasó a planta, la situación clínica era un síndrome febril de 38º post biopsia de próstata, todo y haberse hecho profilaxis antibiótica. Y que en el aquel momento el ingreso en planta era totalmente correcto, ya que hemodinámicamente estaba estable. El mismo día se avisó a la UCI que el paciente estaba hipotenso, afebril y la saturación de oxígeno ligeramente disminuida. Pero también consta que no se objetivaron signos de alarma, que se realizaron los tratamientos correspondientes y correctamente administrados y que se obtuvo un aumento de la tensión arterial aunque seguía sin orinar (folio 739 del EA). El 16 de mayo la tensión arterial estaba más normalizada y se obtuvo una diuresis de 100cc. Se comentó el caso con la UCI, se realizó una punción suprapúbica y se extrajeron 1000cc de orina clara, siguiendo afebril y hemodinámicamente estable. Y sin ningún otro antecedente previo, presento una parada cardiorrespiratoria (folio 742), situación clínica que se resolvió y en este momento se realizó un probable diagnóstico de síndrome de Brugada, momento en el que sí fue trasladado a la UCI (folio 744) para estabilización.Y en función de estos datos, la forense concluye que era del todo correcto que el paciente estuviera en planta y no en la UCI, efectuándose el traslado a dicha unidad en el momento oportuno. Además, a la vista de los folios de la historia clínica, nos dice que el paciente en todo momento estuvo correctamente controlado. Luego, la negligencia en el tratamiento (suministro de Seguril y su incidencia en los índices de potasio, etc.) tampoco se ha acreditada. Y el fallo multiorgánico se produjo por las alteraciones de la función renal, la cual fue consecuencia de la retención urinaria a nivel vesical, estando en tal caso de infección prostática contraindicado colocar una sonda vesical transuretral (y así quedó demostrado por la recuperación de las cifras analíticas de la función renal).

La observancia de la lex artis resulta asimismo de la declaración Don. Hugo (responsable máximo de los intensivistas), quién también fue tachado por la parte actora en el momento de prestar declaración. Dicha tacha tampoco puede prosperar en la medida en que no sólo su declaración no ha sido destruida por prueba en contrario sino que su actuación viene refrendada como correcta por las periciales de las demandadas y en especial por la Médico Forense. La ubicación el paciente en la UCI no se rige por criterios estrictos; la situación fue valorada por Don. Hugo que visitó al paciente en varias ocasiones y quien consultó con Don. Cesareo (del servicio de Urología), concluyéndose que el paciente podía quedar ubicado en planta. En caso de ser ubicado en planta es el seguimiento y evaluación del paciente lo que determina su traslado, en su caso, a la UCI. El suministro del fármaco apropiado resulta de su propia declaración y viene refrendada por la declaración y anotaciones de la enfermera que declaró (1º a las 9h y después se pauto cada 6 horas).

..."

Nuevamente nos encontramos ante el mismo caso del anterior motivo, se pretende de esta Sala una sustitución de la labor efectuada en la instancia. Se considera una vulneración de las reglas de la sana crítica por sostenerse una tesis distinta a la de la instancia en relación a la asistencia del paciente cuando acude al Servicio de Urgencia por presentar sindrome febril con posterioridad a la biopsia.

La sentencia exterioriza ampliamente la razón de sus conclusiones sin que quepa aisladamente considerar que en atención al resultado fatídico final se hubiera debido actuar de otra manera. La parte recurrente introduce sus parciales conclusiones como las relativas a que existían antecedentes suficientes para un ingreso anterior en la UCI y evitar un paro cardíaco que nada hacía presagiar por no ser un antecedente conocido, ni tampoco la gravedad de la alteración renal. Por tanto, y en base a los fundamentos sostenidos en el anterior fundamento jurídico procede la desestimación del motivo.

Respecto a la prueba denegada indebidamente que denuncia la parte recurrente -recorte de prensa respecto a la asistencia un personaje público- no cabe su analisis en este motivo puesto que la misma debiera haberse articulado dentro del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formalidades del procedimiento siempre que generen indefensión y hayan sido previamente denunciadas.

SEPTIMO

A continuación el motivo Quinto interpuesto considera que se vulneran los artículos 217 (reglas de la carga de la prueba) 319 (fuerza probatoria de los documentos públicos), 348 (valoración del dictamen pericial), 376 (valoración testificales) y 386.1(prueba de presunciones), vulneración de las reglas de la sana crítica, irracionalidad de la valoración, con respecto a la existencia del consentimiento informado. El motivo Octavo planteado considera la infracción de los artículos 10.5 de la Ley General de Sanidad y la Jurisprudencia que se cita por considerar inexistente el consentimiento informado. Procede su análisis conjunto por presentar idéntico substrato jurídico y evidente conexión.

La sentencia de instancia recoge que no hay consentimiento escrito previo a la práctica de la prueba, pero que el Sr. Bernardino fue informado respecto de los riesgos posibles a partir de la entrega de un documento informativo redactado en el propio Servicio de Urología , por Don. Augusto , Jefe del Servicio de Urología, en el que se contiene la posibilidad de sufrir infecciones, y que en el caso de sufrir fiebre, se debe acudir al Servicio de Urgencias.

Mantiene la parte recurrente que la sentencia realiza una valoración arbitraria a partir de este hecho probado de falta de consentimiento informado escrito previo a la prueba diagnóstica. Que estamos ante una prueba programada y sin riesgo vital, por lo que debió haber información respecto a las alternativas a la prueba.

Lo cierto es que no consta la hoja informativa en las actuaciones ni tampoco se hace referencia exacta a la misma en el extenso expediente administrativo. El Informe pericial de la parte actora reconoce (folio 18) la existencia de la entrega de unas "instrucciones para la biopsia" así como la constatación del riesgo de infección, con la indicación médica de acudir al Hospital en caso de fiebre.

Decíamos en la sentencia de esta Sala y Sección de 9 de Marzo de 2005 que:

Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba

.

La falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que además constituye un elemento fundamental en la prestación sanitaria, de forma que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ). La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias.

Cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado. Sin daño no hay responsabilidad alguna. La falta de información, no es per se y en todo caso una automática infracción de la lex artis, puesto que esa información debe ser con la extensión y alcance adecuada de forma que sea inteligible, clara y adaptada a la posibilidad del paciente para entender y conocer los extremos de la asistencia que se le va a prestar. Por tanto no puede ser ilimitada o infinita , a riesgo de impedir actuaciones médicas que beneficien al enfermo. Esta información previa es distinta al resultado, lo que parece lógico, puesto que éste puede no ser el esperado objetivamente, puesto que estamos ante una obligación de medios y no de resultados.

En el presente caso la parte recurrente no niega la existencia de una hoja relativa a la información respecto a la biopsia, en la que se contenía el riesgo a sufrir una infección y la actuación a seguir ante la presencia de un signo como es la fiebre. La principal queja del paciente es la falta de constancia de otras alternativas menos gravosas para el paciente que pudieran evitar la práctica de la prueba. La sentencia, en este punto, partiendo de este dato, considera que a pesar de la falta de constancia escrita , como exigen los artículos 8 y concordante de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , ha quedado acreditada la presencia de información previa suficiente y completa respecto a la actuación a practicar así como respecto a los riesgos típicos y posibles de la misma. Esta ponderación de todos los datos existentes y en virtud del principio de libre valoración de la prueba, no permiten calificar esta valoración como irracional o ilógica puesto que no se está denunciando la falta de información respecto al proceso médico en sí mismo considerado, que era adecuado y procedente en el caso del paciente, sino la existencia de alternativas médicas, que no existían para la detección del cáncer en un estadio previo en el que no hay síntomas -como declara Don. Augusto .

Es determinante la existencia de una información verbal previa suficiente en casos de vacunación antigripal que causa una reacción desconocida y por lo tanto no informada previamente, sentencia de 9 de Octubre de 2012, recurso de casación 687/2010 .

Por tanto, se desestiman estos motivos.

OCTAVO

El motivo Sexto articulado se refiere a la infracción del artículo 217 de la Ley procesal civil en relación con el artículo 348, y jurisprudencia que se cita sobre la no monitorización electrocardiográfica del Sr. Bernardino durante su ingreso.

Este motivo vuelve a pretender una reconsideración de la prueba y que se acoja por esta Sala una distinta conclusión jurídica a la adoptada en la instancia en estos términos:

"Mucho se ha cuestionado sobre la necesidad de monitorización electrocardiográfica del paciente durante el ingreso en el centro hospitalario. Pero la obligación de la asistencia sanitaria es de medios y tales medios han de responder a un estándar medio, es decir, el que resulte exigible. Pretender que estén monitorizadas todas las habitaciones de un hospital, puede ser un deseo, pero no tiene porqué cumplir con el estándar medio exigible ni responder a las verdaderas necesidades de los pacientes. El perito Dr. Luis Francisco deja claro que en cualquier hospital terciario de nuestro país, el número de camas monitorizadas no llega al 10% del total de camas del hospital y que los criterios de ingresos de pacientes graves en unidades de críticos no son estrictos y en muchas ocasiones deben priorizarse, condicionados por la presión asistencial de pacientes graves en cada momento determinado, gravedad que en este caso no se presentaba, tal como resulta acreditado por la historia clínica y las declaraciones testificales del personal que le atendió. Además, cuando se produjo el paro la cuñada del paciente (a la sazón trabajadora del Hospital) envió a su marido a buscar a la enfermera, luego la inexistencia de aviso para paros resulta aquí irrelevante.

Y, desde luego, en el momento en que se produjo el paro cardíaco, se activó el "busca de paros" que puso en marcha el "equipo de paros". Hemos visto que la fibrilación ventricular (patrón de Brugada) se presentó repentina e imprevisiblemente; además su aparición fue inevitable y ajena a la prestación del servicio hospitalario. Una vez se presentó, la actuación del equipo de paros fue muy rápida, en contra de lo manifestado por los dos testigos emparentados con el Sr. Bernardino o de la pericial de la actora, cuyas conclusiones tampoco podemos acoger.

Por contra, tal como concluye el informe del perito cardiólogo que nos dice que si el paro fue a las 21:15h, según todas las alegaciones, la tira elctrocardiográfica de ritmo cardíaco de las 21:22h ya evidencia una fibrilacion auricular rápida según los informes con pulso, es decir, ritmo efectivo a los 7 minutos del paro cardíaco. Y aunque puede ser que los registros no respondan a un mismo reloj o que no estén sincronizados, estos registros son indicativos de que la actuación frente al paro fue rápida. En todo caso, concluye el perito que la actuación del equipo de paros fue correcta y consiguió la reanimación cardiopulmonar y estabilización hemodinámica, si bien no pudo evitar la situación de encefalopatía anoxémica post-paro cardíaco.

Y es que "cualquier médico sabe" que ni la actuación más inmediata frente a un paro cardíaco consigue reanimar todos los paros, ni a veces evitar las posibles consecuencias (encefalopatía anoxémica) de los mismos.

En este caso, la presencia de un sustrato arritmogénico como es el síndrome de Brugada fue determinante en la aparición del paro cardíaco por fibrilación ventricular, en un paciente con shock séptico e inestabilidad hemodinámica.

..." ( FD 7º)

Ciertamente, podrá no estarse de acuerdo con la tesis de la sentencia pero en modo alguno puede considerarse la misma carente de fundamentación en la extensa actividad probatoria practicada. Si no existía sospecha o antecedente alguno cardiológico en el paciente y su situación a partir del ingreso en Urgencias no era tributaria de una fibrilación ventricular, no había indicio alguno que hiciera necesaria esta monitorización que se pretende, puesto que nada evidenciaba riesgo alguno cardiológico. Es más, debe destacarse que en momento de sufrir el paro cardíaco se encontraba presente en la habitación la cuñada del paciente hablando con él, por lo que nada hacía presagiar ese fallo ventricular. Para ello la sentencia se basa en el Informe pericial del perito cardiólogo, Don. Luis Francisco que hemos transcrito.

No hay dato alguno relativo a una insuficiencia de medios a disposición. puesto que los que se estaban dispensando eran los propios a los indicios que presentaba el paciente de alteraciones renales.

Se desestima el motivo.

NOVENO

Seguidamente, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 se denuncia la vulneración de la doctrina de la "pérdida de oportunidad" en cuando considerar que si se hubieran puesto los medios adecuados al estado del paciente, con un ingreso en la UCI, se hubiera evitado el daño. Si además se tardan 7 minutos en remontar el paro, existe un tiempo excesivo que determina la existencia de un daño antijurídico.

Pues bien, hemos dicho , por todas la reciente sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce (rec. Cas 2755/2010 ):

" OCTAVO.- En la reciente sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 5893/2006 , hemos afirmado que la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo . "

En el presente caso, esta doctrina no se planteó como argumento en la instancia, como determinante de la privación de expectativas al paciente de obtener un mejor resultado. La sentencia de instancia que constituye nuestro marco de analisis no acudió a su analisis para considerar si en el presente caso se había producido esa limitación de posibilidades. Eso ya de por sí implica un pronunciamiento de inadmisión del motivo. Pero es que además la parte recurrente sustenta la errónea aplicación de esta doctrina por la sentencia de instancia en la consideración de existencia de mala praxis en la organización del servicio sanitario en diversos momentos que la sentencia de instancia ha considerado como adecuados a los indicios que el paciente iba presentando. No hay dudas respecto a la falta de nexo causal entre el fatídico resultado y la asistencia sanitaria prestada, puesto que intervienen factores propios del paciente que no eran conocidos.

La sentencia de esta Sala y Sección de 30 de Noviembre de 2011, recurso de casación 6125/2009 , dice:

Esta alegación se tiene por cierta, de modo que al tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia y que, en consecuencia, introduce un nuevo argumento en el debate y altera por ello la causa petendi del proceso debe ser rechazada sin más.

Pero es que, además, en este supuesto no estaríamos en presencia de la jurisprudencia que se cita, y que se refiere a la conocida como pérdida de la oportunidad, y que estima que existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma. No es este el caso. Lejos de ello en este supuesto si existía, como afirmó la Sala de instancia, relación de causalidad, puesto que de haberse adoptado las medidas que la buena praxis exigía, y que se han puesto de relieve más arriba, era altamente probable que el daño no se hubiera producido, y las consecuencias que nos son conocidas se hubieran podido evitar.( FD 4º).

Tampoco, y por los mismos motivos puede considerarse vulnerada la doctrina del daño desproporcionado, al pretender el paciente vincular el resultado fatal acontecido con la asistencia sanitaria prestada y ello ha sido objeto de valoración por el Tribunal de instancia en su sentencia en cada uno de los puntos controvertidos.

Se desestima el motivo.

DECIMO

Por último, en el motivo Noveno se denuncia la vulneración de los artículos 140 y 141 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 28 de la Ley General de Consumidores y Usuarios , y la Jurisprudencia de esta Sala, focalizando la responsabilidad patrimonial en objetiva y con base en el resultado antijurídico. Considera que ha existido una evidente ausencia de medios de control y evaluación del paciente.

El antiguo artículo 28 de la Ley 26/1984 consideraba objetiva la responsabilidad por incumplimiento de unos determinados niveles constatables de exigencia para los servicios sanitarios. Este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha. Pero , en el presente caso, el recurrente lo conecta con la reconsideración del debate y mantiene que existió una clara insuficiencia de medios organizativos en la asistencia al Sr. Bernardino , que han sido rebatidos por la sentencia de instancia a la par que los distintos actos médicos.

No se observa infracción alguna de los preceptos 106.2 de la Constitución, artículo 140 y 141 de la Ley 30/1992 , ni jurisprudencia que los interpreta, sino que en base a los principios de libre apreciación de la prueba y reglas de la sana crítica, el Tribunal de instancia se decanta por una tesis a partir del analisis de todas las pruebas periciales y analizando cada uno de los aspectos con relevancia en el proceso que hemos recogido en el Fundamento Juridico Primero.

No ha lugar a este motivo.

DECIMO PRIMERO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , procede imponer las costas causadas en este recurso de casación a la recurrente, por un importe máximo de 3.000€ para cada una de las demandadas (1.000 euros como máximo para cada uno de los tres Letrados de las partes recurridas).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación 4598/2011 interpuesto por la representación en autos de Dª Tamara en calidad de tutora de D. Bernardino , contra la sentencia de veinte de Mayo de dos mil once, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, recaída en los autos número 15/2008 , sobre responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, que queda firme. En cuanto a las costas estese a lo dispuesto en el el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.