STS 809/2012, 25 de Octubre de 2012

La Audiencia Provincial de Castellón de la Plana condenó a Demetrio como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el art. 318 bis 1 y 3 C.P . vigente al momento de los hechos.

La Audiencia absolvió a la acusada Pilar -esposa del anterior- a la que se le imputaba el mismo delito. Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia impugnada, que figuran transcritos en el encabezamiento de la presente resolución.

RECURSO DE Demetrio

Denuncia este acusado la vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18.2 de la Constitución alegando "haberse practicado el registro policial en un local del recurrente denominado "Club Enmanuelle", sin el consentimiento de su titular, D. Demetrio , de su esposa, Dª Pilar , sin que la Policía informase a ésta, de las consecuencias que podía tener para ella y su esposo la entrada y registro, sin autorización judicial y sin existir flagrante delito.

Destaca el motivo que la Policía solicitó del Juez de Instrucción mandamiento de entrada y registro del mencionado Club [de alterne] para localizar e intervenir los pasaportes que, según la mujer denunciante ( Valentina ) le había sido retenida por el dueño al incorporarse al establecimiento donde ejercía la prostitución procedente de Paraguay, lo mismo que les había sucedido a otras chicas. Señala que la Autoridad Judicial denegó la solicitud policial y que, sin embargo, el Oficial instructor de las diligencias policiales dispuso se efectuase "una inspección" en el repetido Club, donde "entraron y lo registraron".

Como señalaba la ya veterana STS de 15 de febrero de 1997 , luego reiterados los criterios allí expuestos en otras numerosas resoluciones, teniendo en cuenta que el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado al de la protección de la intimidad ( artículo 18.1 y 2, de la Constitución ), la doctrina de este Tribunal Supremo ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como " cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupada temporal o accidentalmente " . Por otra parte, y como ha sido puesto de relieve por la doctrina, la casuística en esta materia es innumerable, " ya que la casación ha obligado al citado tribunal a enfrentarse a los conceptos más variopintos de domicilio " , aunque, eso sí, partiendo casi siempre de la base de su utilización como " morada " en el sentido amplio de la palabra, con independencia de " su sencillez o modestia, estado de conservación y número de enseres que en él se encuentren " . Esa casuística nos enseña que por domicilio puede entenderse desde la vivienda habitual o esporádica (lo que se ha dado en llamar segunda vivienda), pasando por una habitación con puerta independiente y sólo dotada de un televisor y una caja para sentarse, o una simple chabola habitada, hasta llegar a una tienda de campaña, una "roulotte", o una habitación de hotel. ( Sentencias, entre otras, de 26 de junio y 17 de septiembre de 1.993 , 18 de febrero , 23 de mayo , 15 de octubre y 15 de diciembre de 1.994 ). Por el contrario, y en general, no tienen ese concepto los locales comerciales y de esparcimiento o los almacenes, a no ser que unos u otros sean anexos a la vivienda.

Por eso, el Tribunal Constitucional ya declaró en su sentencia 22/84 que el derecho a la inviolabilidad de domicilio se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10.1 de la CE ). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ellos se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho en la S.TC. 22/84 (Fº Jº 5) que el derecho a la inviolabilidad del domicilio «constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente --continúa la S.TC.--, el domicilio inviolable es un espcio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -- concluye--, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella».

Y por eso también esta Sala ha establecido de manera específica que, "por el contrario, no integra el concepto de vivienda, el local comercial o de esparcimiento (bares, tabernas, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes , etc.) (Cfr. SS. de 11 de Junio de 1.991 , 19 de junio y 5 de octubre de 1992 , y la de 21 de Febrero de 1.994 ), sencillamente porque no lo son al estar esencialmente destinados a estar abiertos al público y esto es así porque el derecho fundamental proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución , protege como antes se dijo, la "intimidad" como valor esencialísimo, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí ni en defensa de su propiedad".

En el caso presente, no consta en las actuaciones que los funcionarios policiales hicieran otra cosa que acceder al espacio del Club destinado a bar sin adentrarse en habitaciones o dependencias que pudieran considerarse como privadas o que tuvieran la cualidad de domicilio de alguna persona, pues ni siquiera podrían estimarse como tales las habitaciones dedicadas a que las mujeres realizaran su trabajo de prostitutas, pues las actividades propias de su vida privada y donde se desarrollaban los actos y manifestaciones personalísimas de su auténtica intimidad se desarrollaban en el domicilio que se les había asignado en un piso distinto y alejado del Club y que era su morada cuando acababan sus trabajos profesionales.

Así, pues, la diligencia policial se limitó a entrar en el bar y requerir a la coacusada la entrega del pasaporte de la mujer denunciante y de los demás que correspondieran a otras chicas, que les fueran entregados, comprobando que varias de las que allí se encontraban estaban en situación irregular según el R.D. 864/2001, de 20 de julio de Reglamento de Extranjería. Actuación ésta, obligada y determinada por la denuncia formulada por Valentina .

Cuando el acusado invoca la vulneración de algún derecho fundamental de la persona, resulta necesario no solo la alegación de tal lesión, sino que ésta se encuentre acreditada suficientemente por elementos probatorios verificados, situación que en el caso presente no se da, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo reclama por la infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes que recogen el art. 24.1 y 2 C.E .

El desarrollo del motivo se concreta en dos alegaciones impugnativas:

1. Por haberse denegado el reconocimiento judicial del "Club Enmanuelle", propuesto por la defensa y cuya práctica se solicitó al comienzo del juicio, denegándose.

   La mentada diligencia judicial la califica la parte recurrente de "esencial para acreditar que los pasaportes estaban a la entera disposición de las chicas y que no estaban retenidos por los acusados".

   La censura casacional no puede prosperar.

   En primer lugar, porque la inspección ocular del lugar donde estaban ocultos los pasaportes, se había solicitado por la defensa en fecha 18 de octubre de 2010 al disentir del Auto de Conclusión del Sumario; es decir cuatro años y medio después de que hubieran sido intervenidos los pasaportes. La diligencia devenía innecesaria y fue rechazada por el Tribunal sentenciador, máxime si se tiene en cuenta que éste contaba con abundante prueba testifical sobre el lugar y las circunstancias en las que fueron intervenidos los documentos en cuestión.

   En todo caso, ha de subrayarse que el lugar donde se encontraran guardados los pasaportes y si las titulares de los mismos tenían o no libre disposición sobre los mismos, es un elemento accesorio y muy secundario respecto al delito imputado, pues al acusado se le condena por el hecho de haber introducido ilegalmente a las ciudadanas extranjeras en España (donde se dedicarían a ejercer la prostitución); esto es, la conducta típica de promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas extranjeras que define el art. 318 bis 1 C.P .

   Explícitamente, la sentencia recurrida aplica al subtipo agravado del entonces vigente apartado 3º del precepto por la concurrencia del ánimo de lucro en el acusado, declarando expresamente en el "factum" que no ha quedado acreditado que las mujeres que ejercían la prostitución hubieran sido engañadas con tal fin y tampoco que la ejercieran en contra de su voluntad, ni que se empleara contra ellas cualquier género de violencia o intimidación para obligarlas a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella.

   De todo lo cual se concluye que la cuestión de los pasaportes carece de toda importancia a efectos de la calificación jurídica de la actuación del acusado.

2. Como segunda censura se aduce por el recurrente no haberse solicitado, por parte del Ministerio Fiscal, que se tomase declaración, a las tres presuntas perjudicadas por el sistema de videoconferencia, ya que era previsible que no compareciesen. Y al no efectuarse tal solicitud, se ha producido la indefensión de esta parte, ya que no ha podido interrogarla.

   Que el Fiscal no hubiera solicitado del Juez de Instrucción que las declaraciones de las testigos de cargo se efectuase por videoconferencia, es de todo punto intrascendente, porque es a la Autoridad Judicial a quien corresponde determinar el modo de practicarse la diligencia. Y ésta se llevó a cabo como prueba preconstituida ante la fundada y racional probabilidad de que las testigos no comparecieran en su día al Juicio oral, nacionales de Paraguay, sin arraigo ninguno en España, en situación irregular, sin residencia estable y con una actividad laboral que se caracteriza por frecuentes traslados.

   El Juez acordó practicar "prueba testifical preconstituida con las testigos que sean localizadas por la Policía, señalándose para su práctica el día 22 de junio de 2007 a las 10 horas" (Folio 246). Y a los folios 261 a 264 figuran las actas de las declaraciones de las cuatro testigos, que comparecen ante el Juez con presencia del Fiscal y de los letrados defensores de los acusados, siendo grabadas en audio y vídeo la práctica de la diligencia.

   En estas condiciones, la alegación del recurrente de no haber podido interrogar a las testigos es absolutamente inadmisible.

   Por lo demás, las declarantes fueron infructuosamente tratadas de localizar para que comparecieran al Juicio oral, llevándose a cabo las gestiones necesarias para ello, que no dieron ningún resultado, por lo que tales testimonios se introdujeron en el acto de la vista por vía del art. 730 L.E.Cr . mediante la reproducción de las grabaciones videográficas que recogían la prueba preconstituida.

   El motivo se desestima.

Se alega también la infracción del principio "in dubio pro reo". El motivo debe correr la misma suerte que los anteriores.

Como nos recuerda el Fiscal al impugnar la censura casacional, es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que el principio "in dubio pro reo" únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede obligar a apreciar dudas donde no las hay: extiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S 21 de mayo de 1.997, núm. 709/1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ).

La motivación fáctica de la sentencia es claramente expresiva de que el Tribunal de instancia ha formado su convicción en una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, y en la que no se advierte el más mínimo atisbo de duda, vacilación o incertidumbre de que los hechos sucedieron como se describen en el relato histórico, sino que, por el contrario, el Tribunal a quo expresa su convencimiento tajante e indubitado de la actuación del acusado.

El motivo se desestima.

El siguiente motivo denuncia la "no aplicación del art. 24.1 y 24.2 de la Constitución "

En el ámbito del recurso de casación no es viable invocar la vulneración de un precepto de la Constitución que recoge una pluralidad de derechos fundamentales diferentes, sin especificar cuál o cuáles de ellos han sido lesionados ni argumentar jurídicamente cómo se ha producido esa lesión, porque en tal caso este Tribunal se encuentra imposibilitado de responder a tan ambigüa e indefinida censura.

En este caso el recurrente alude a la indebida condena por responsabilidades civiles impuestas al acusado, de las que dice que no existe causa o motivo para ello y que las personas a indemnizar no reclamaron indemnización alguna.

Esta segunda cuestión debe ser rechazada por cuanto la acusación pública solicitó del Tribunal sentenciador la condena por responsabilidades civiles derivadas del delito imputado, por lo que no era necesario la reclamación de las personas perjudicadas. Y, en fin, la sentencia fundamenta su pronunciamiento condenatorio en "las circunstancias en las que ejercían la prostitución" las mujeres a indemnizar, remitiéndose los datos consignados en la propia sentencia, que describen las duras condiciones impuestas a las mujeres para realizar su trabajo, a las que se entregaba una mínima parte del precio que los clientes pagaban por sus servicios para, así, recuperar el acusado los 3.300 euros que unilateral y arbitrariamente había establecido como deuda de aquéllas y que tenían que satisfacer de ese modo.

El motivo se desestima.

El motivo Quinto del recurso se formula para denunciar distintos quebrantamientos de forma que aprecia el recurrente:

1. Denegación de la diligencia de inspección del local ( art. 850.1º L.E.Cr .). La cuestión ya ha sido tratada y resuelta.

2. Irregularidades en el reconocimiento fotográfico del acusado en dependencias policiales ( art. 851.3 L.E.Cr .). La censura es intrascendente porque el acusado se ha reconocido como dueño del Club Enmanuelle donde trabajaban las chicas y existe prueba testifical de que era la persona que sufragaba los gastos de los viajes y quien estableció unilateralmente el dinero que las mujeres debían pagarle por pagar esos gastos de viaje desembolsados para ingresar en España en cualidad fraudulenta de turistas que estableció en 3.300 €, más 200 € al mes por el alojamiento en un piso de su titularidad.

   En todo caso, nada tiene que ver esta censura con el motivo que la cobija, que trata exclusivamente de la incongruencia omisiva, sobre la que nada se alega en el motivo ni se reclama porque el Tribunal haya dejado de responder a una cuestión de carácter jurídico planteada en tiempo y forma, pues en las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, no se suscita esta cuestión.

3. Por no haberse solicitado por el Fiscal que se tomase declaración a las perjudicadas por videoconferencia. Además de haber quedado esta cuestión también resuelta, debe añadirse que contra lo que alega el recurrente al citar el art. 731 bis L.E.Cr ., éste precepto autoriza al Juez a que, de oficio acuerde el uso del sistema de videoconferencia.

   El motivo debe ser desestimado.

Error de hecho en la apreciación de la prueba.

El motivo designa como documentos acreditativos de los errores sufridos por el Tribunal al redactar los Hechos Probados, los siguientes: escrito del Ministerio Fiscal de fecha 14-12-2006 (folio 206); atestado, informe de gestiones remitido por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (folio 219); declaración de Ángela , Frida y de Ruth (folios 70 a 72, 110 a 112, 78, 79 y 80); notas simples del Registro de la Propiedad en relación con la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM003 de Castellón; declaración del Policía Nacional nº NUM004 .

El argumento impugnativo del Ministerio Público al motivo casacional es irrefutable, pues, en efecto los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1.996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1.998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril , entre otras).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo ( STS nº 534/2003, de 9 de abril ).

Según la jurisprudencia de esta Sala no tienen el carácter de documento a efectos casacionales las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; las actas de las ruedas de reconocimiento, en las que se recogen las manifestaciones de quien lo efectúa, lo que no es otra cosa que su manifestación documentada sobre un aspecto concreto de los hechos; ni tampoco las declaraciones de los testigos, que asimismo constituyen una prueba de carácter personal. Quedan excluidas las diligencias de atestado por su naturaleza puramente policial dirigidas a orientar la investigación; y lo mismo se predican de los escritos de acusación, que no constituyen nada más que actos de parte cuyo contenido no vincula a la Sala.

Por lo demás y excluidas las declaraciones prestadas por los testigos que se citan en el motivo, el resto de los sedicentes documentos carecen manifiestamente de literosuficiencia para demostrar por su solo contenido literal y de manera inequívoca, irrefutable y definitiva, el error que alega, máxime cuando en los extremos más relevantes y que pudieran tener influencia en el fallo, existen pruebas contradictorias que avalan el relato histórico de la sentencia.

El motivo se desestima.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr . se formula un motivo de casación por infracción de ley en el que reclama la subsunción a la actuación de la coacusada Pilar en los mismos preceptos penales aplicados al anterior recurrente.

Al estudiar esta figura delictiva tipificada en el art. 318 bis C.P ., la doctrina de este Tribunal Supremo la ha descrito en forma abierta y progresiva: promoción, que equivale a provocación, incitación o procurar su consecución; favorecimiento, integrado por cualquier acción de ayuda o apoyo al tráfico ilegal; y facilitación, que viene constituida por la remoción de obstáculos o prestación de medios para hacer posible el tráfico y que, en el fondo, no es más que una modalidad del favorecimiento. Podíamos decir, de acuerdo con la doctrina más autorizada, que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica ( STS 1059/2005, de 28 de septiembre ) con los términos "directa o indirectamente" se trata de dar la amplitud necesaria para integrar en este tipo de delito también los comportamientos que, dirigidos a esa misma finalidad, no tuvieran relación inmediata con el hecho favorecedor del tráfico ilegal o la inmigración clandestina ( STS 968/2005, de 13 de julio ).

La amplitud de las conductas contempladas en el art. 318 bis C.P . (promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o la inmigración clandestina) supone -según el tenor literal del precepto- que se realice desde, en tránsito o con destino a España (o con destino a la Unión Europea). Piénsese que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es solo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad. Esa doctrina ha entendido que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (arts. 25 y ss. L.E.). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino, evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.) ( SSTS 284/2006, de 6 de marzo y 13 de noviembre de 2006 ).

Por ello, se considera inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne ( STS 2205/2002, de 30 de enero , y 1045/2003, de 18 de julio ). También será, pues, inmigración clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible ( SSTS 994/2005, de 30 de mayo ; 1059/2005, de 28 de septiembre ; 284/2006, de 6 de marzo ). Por tanto, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder solo administrativamente ( STS 284/2006, de 6 de marzo ).

Descendiendo al caso concreto, es cierto que el Hecho Probado -aunque con cierta inconcreción -incluye a la acusada en las actividades ilícitas de su marido para introducir de manera clandestina y fraudulenta a las mujeres que luego se dedicaban a la prostitución.

Pero sucede que al momento de calificar jurídicamente la específica actuación de Pilar en el F. J. Quinto, el Tribunal realiza un giro copernicano y contradice rotunda y tajantemente los hechos del "factum" que pudieran referirse a la coacusada en términos que no admiten duda, eximiéndola de responsabilidad al exponer que " no ha quedado debidamente probado que tuviera intervención en los actos de favorecimiento de la inmigración clandestina. El rol desempeñado por ella en estos hechos tiene lugar dentro del Club Enmanuelle, no hay indicios bastantes que permitan atribuirle el delito de inmigración clandestina. A este respecto las declaraciones de las testigos sobre su viaje a España no proporcionan información que vincule a Pilar con la financiación, gestión o cualquier tipo de contribución para que las chicas vinieran desde Paraguay a nuestro país. La mera relación de convivencia con el procesado no es suficiente para la atribución de responsabilidad penal ".

Estima la Sala que en esta tesitura debe prevalecer la conclusión explícita de la fundamentación jurídica, por lo que a la postre, lo que se atribuye a la coacusada por el Tribunal a quo es que "se encontraba personalmente al frente del Club, trabajando como camarera, explicaba a las chicas la dinámica del Club, de los pagos y tenía bajo su control los pasaportes de aquéllas ....".

Esta sustancial rectificación alimenta la duda de si la coparticipación en las actividades de inmigración ilegal que se describen en el "factum" de la sentencia, se refieren a la coacusada Pilar , o a la "tercera persona" que se encuentra en rebeldía.

Pero estas actividades se realizaban una vez que las mujeres habían entrado en España ilícita, clandestina y fraudulentamente. Es decir, una vez el delito se había consumado. En efecto, la doctrina de esta Sala ha establecido que la ilegalidad en la entrada en territorio español resulta patente en todos los casos de paso clandestino, evitando los puestos habilitados e impidiendo el control de acceso por las autoridades. Pero también aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas, como también cuando se declara falsamente el motivo del viaje y, por ello, se ha calificado de inmigración clandestina la entrada en España como turista cuando la finalidad era la de trabajar sin tiempo definido en un club de alterne ( SS.T.S. 2205/2002, de 30 de enero , 1045/2003, de 18 de julio , 994/05, de 30 de mayo , 284/2006, de 6 de marzo ). A este respecto, el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 13 de julio de 2005 , en relación con el alcance del art. 313.1 C.P . declara que el facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina (S 5-10-2006).

El delito tipificado en el art. 318 bis C.P . es un delito de tendencia y de mera actividad, que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquiera otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal de personas extranjeras que no pertenezcan a países miembros de la Comunidad Europea ( SS.T.S. 1059/2005, de 28 de septiembre y 284/06, de 6 de marzo ), con independencia del resultado. La consecución del fin previsto, la entrada material en territorio nacional del inmigrante una vez burlados los controles administrativos, pertenece ya a la esfera del agotamiento del delito.

Las conductas posteriores a la consumación que se proyecten sobre los inmigrantes ilegales podrán, en su caso, ser constitutivas de otro ilícito penal, pero sus autores, que no hayan tenido participación directa o indirecta en la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o inmigración clandestina, no deben responder de este específico tipo penal.

Por ello, habiendo excluido expresamente la sentencia que la coacusada haya tenido participación alguna en dichas actividades típicas, el motivo debe ser desestimado.