STS, 17 de Octubre de 2012

El día 14 de octubre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 213/2011 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en los autos nº 91/2010, seguidos a instancia de Don Demetrio , Doña Graciela , Doña María , Doña Rita , Doña Visitacion , Doña Almudena , Doña Carmela y Doña Enriqueta contra la empresa "Alitalia- Líneas Aéreas Italianas, S.P.A. (Alitalia- Linee Aeree Italiane SPA), sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, es del tenor literal siguiente: " Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Demetrio , Dª Graciela , Dª María , Dª Rita , Dª Visitacion , Dª Almudena , Dª Carmela y Dª Enriqueta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de esta ciudad, de fecha 30 de septiembre de 2010 , en sus autos nº 91/10 y, en consecuencia, declaramos la competencia del orden jurisdiccional social para enjuiciar la pretensión referida a diferencia de indemnización por extinción contractual derivada de expediente de regulación de empleo, así como la inexistencia de litispendencia en la pretensión ejercitada por los actores de este proceso en reclamación de diferencias de paga extra diciembre de 2008, vacaciones 2009 e incentivos 2006, por lo que anulamos las actuaciones procesales al momento en que fue dictada la sentencia de instancia, a fin de que se dicte nueva sentencia que resuelva el fondo de las pretensiones indicadas de demanda. Sin costas ".

La sentencia de instancia, de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- Los demandantes han prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Alitalia Linee Aeree Italiane SPA con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias que a continuación se indica, según consta en el expediente de regulación de empleo: Demetrio : 14- 10-2002, grupo profesional 4 técnico y soporte; 1.974,78 euros. Graciela : 19-10-1998; grupo profesional 4 técnico y soporte especializado; 1.704,58 euros. María : 22-06-1998, grupo profesional 4 técnico y soporte especializado; 1.645,01 euros. Rita : 01-10-1994; grupo profesional 4 técnico y soporte especializado; 2.013,06 euros. Visitacion : 16-06-1995; grupo profesional 3 supervisor; 2.086,90 euros. Almudena : 01-02-2001; grupo profesional 4 técnico y soporte especializado; 1.505,51 euros. Carmela : 22-06-1998; grupo profesional 4 técnico y soporte especializado; 1.736,90 euros. Enriqueta : 11-12- 2000; grupo profesional 4 técnico y soporte especializado; 1.564,34 euros. (Doc n° 1 de la empresa). Segundo.- La empresa demandada en fecha 01-12-2008 presentó solicitud de expediente de regulación de empleo que finalizó por resolución de la Dirección General del Ministerio de Trabajo de fecha 09-01-2009 por la que se autorizó a la empresa Alitalia Líneas Aéreas Italianas SPA extinguir los contratos de trabajo de 34 trabajadores en los términos, forma y condiciones establecidos en el acta final del periodo de consultas, resolución que se da íntegramente por reproducida ( doc n° 1 de la parte demandada). Tercero.- Los demandantes fueron despedidos en fecha 12-01-2009 en virtud del expediente de regulación de empleo autorizado por la autoridad laboral. Los demandantes en el año 2008 percibieron un salario medio mensual por los importes que se indican a continuación: Demetrio : 2.115,67 euros. Graciela : 1.810,04 euros. María : 1.257,67 euros. Rita : 1.467,50 euros. Visitacion : 2.224,57 euros. Almudena : 1.625,51 euros. Carmela : 1.276,72. Enriqueta : 1.703,30 euros.( doc n° 14 a 20 de la empresa). Cuarto.- Los demandantes junto con otros trabajadores interpusieron recurso de alzada contra la resolución que autorizaba la extinción de los contratos de los trabajadores en virtud del expediente de regulación de empleo y contra la resolución complementaria y aclaratoria, recursos que fueron desestimados, y a continuación interpusieron recurso contencioso- administrativo solicitando la nulidad de las resoluciones impugnadas por los motivos que constan en el documento n° 5 aportado por la empresa y que se da por reproducido. El recurso contencioso-administrativo ha dado lugar al procedimiento ordinario n° 492/2009 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. (Doc. N° 2 Y 5 de la empresa). Quinto.- En fecha 01-10-2009 otros trabajadores de la empresa interpusieron recurso contencioso administrativo procedimiento ordinario n° 815/2009 ante la misma Sala frente a la resolución de fecha 09-01-2009 solicitando la nulidad de la misma por vicios del procedimiento y subsidiariamente se declare la sucesión empresarial y subsidiariamente se declare el derecho a percibir las indemnizaciones establecidas legalmente en el art. 51.8 ET . (Doc n° 6 de la empresa). Sexto.- Los demandantes han reclamado ante el Tribunale Civile de Roma donde se tramita procedimiento concursal de la empresa Alitalia Linee Aeree Italiane SPA las cantidades que se les adeudan en concepto de incentivos comerciales del año 2006 y no abonados en el mes de julio de 2007, las vacaciones y la paga extraordinaria de Navidad. Séptimo.- El demandante Demetrio en fecha 06-11-2008 presentó escrito ante la empresa solicitando el abono de los incentivos del año 2066 (doc. n° 5 de la parte actora). Octavo.- Los demandantes interpusieron demanda de despido contra la empresa demandada cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social n° 21 de Madrid autos n° 260/2009, habiendo recaído sentencia que es firme en fecha 07- 01-2010 cuya parte dispositiva establece lo siguiente: que, sin entrar a conocer sobre la aprobación del expediente de regulación de empleo, que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones que contra ellas se formulan en la demanda, al estar ya extinguida la relación laboral en virtud del expediente de regulación de empleo citado' (Doc. N° 4 de la parte actora). Noveno.- Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 22 de enero de 2010, habiéndose presentado la papeleta de conciliación en fecha 30-12-2009. La demanda ha sido presentada el 25-01-2010 ."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Estimo la excepción de falta de competencia de jurisdicción alegada por la parte demandada por corresponder el conocimiento del asunto a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso administrativo en lo que se refiere a la reclamación de indemnización por extinción del contrato de trabajo en virtud del ERE, y estimo la excepción de litispendencia respecto de los demás conceptos reclamados en la demanda, en consecuencia sin entrar a resolver el fondo del pleito desestimo la demanda interpuesta por Demetrio , Graciela , María , Rita , Visitacion , Almudena , Carmela y Enriqueta contra la empresa Alitalia Linee Aeree Italiane SPA absolviéndola en la instancia de las pretensiones deducidas en la demanda ".

Por el Letrado Don Carlos Maroto Delgado, en nombre y representación de la empresa "Alitalia- Líneas Aéreas Italianas, S.P.A. (Alitalia- Linee Aeree Italiane SPA)", mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 3 de enero de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 16-febrero-2011 (rollo 1286/2010 ). SEGUNDO.- Alega infracción, por aplicación indebida y quebranto de la jurisprudencia, de lo dispuesto en los arts. 14.2 del RD 43/1996 y 4.2.g del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Por providencia de esta Sala de 19 de abril de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Don Demetrio , Doña Graciela , Doña María , Doña Rita , Doña Visitacion , Doña Almudena , Doña Carmela y Doña Enriqueta , representados y defendidos por el Letrado Don José Ignacio Montejo Uriol para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la jurisdicción competente, bien la social o bien la contencioso-administrativa, para conocer de la pretensión actora sobre las diferencias económicas en la indemnización derivada de la extinción contractual acordada por la empresa haciendo uso de la autorización administrativa obtenida en un expediente de regulación de empleo tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de las nuevas reglas competenciales establecidas en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (BOE 11-10-2011) (LRJS).

2. - Ante pretensiones por diferencias económicas en la indemnización derivada de varias extinciones contractuales acordadas por la empresa haciendo uso de la autorización administrativa obtenida en un expediente de regulación de empleo, la sentencia ahora recurrida ( STSJ/Madrid 14-octubre-2011 -rollo 213/2001 , revocatoria de la sentencia de instancia JS/Madrid nº 40 de 30- septiembre-2010 -autos 91/2010) declara la competencia del orden jurisdiccional social, argumentando en esencia, con invocación de la jurisprudencia de esta Sala de casación, que " la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo y así cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso- Administrativo ( sentencias de 4 y 17 de mayo de 1993 y 18 de enero de 1999 , entre otras), mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social, como reconoce el artículo 14.2 del Real Decreto 43/1996 "; por el contrario, la sentencia invocada como contradictoria ( STS/Cataluña 16-febrero-2011 -rollo 1286/2010 ), en una reclamación análoga derivada de otra extinción contractual consecuencia del mismo expediente de regulación de empleo, ha declarado la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, razonando que " La recurrente considera que el salario regulador establecido en el ERE es incorrecto y que, por tanto, también lo es el importe de la indemnización abonada a la misma, postulando su incremento, cuestión ésta para la cual se ha declarado la incompetencia del orden social, en aplicación de la doctrina unificada contenida, entre otras, en Sentencias de 23 de enero y 15 de junio de 2006 , pues la trabajadora ya ha percibido la indemnización establecida en el ERE conforme a los parámetros de antigüedad y salario allí establecidos, de modo que la pretensión de la trabajadora de la superior indemnización por postular un salario superior supone la impugnación de la resolución administrativa, y la decisión de la litis exige establecer, con carácter previo, que la indemnización fijada en la resolución de la Autoridad Laboral no es ajustada a derecho, implicando esa declaración la revocación de la resolución en tal extremo, declaración que ... no corresponde al orden social, al no tratarse de una cuestión incardinable en las previsiones del artículo 14.2 del RD 43/1996 ".

3. - Existe, por tanto y como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, la contradicción de sentencias que constituye el presupuesto para que en el recurso de casación unificadora pueda entrarse a resolver sobre las cuestiones oportuna e idóneamente planteadas ( art. 217 LPL ).

1.- Es reiterada doctrina de esta Sala, como recuerda la STS/IV 3-febrero-2009 (rco 101/2006 ), la de que " El deslinde entre el ámbito de competencia de los Tribunales del orden social y contencioso administrativo, viene fijado por una línea que puede aparecer confusa, desde el momento en que, siendo así que, en principio, se atribuye a los tribunales del orden social las pretensiones que se promueva en la rama social del Derecho ( art. 9.5 LOPJ y 1 LPL ), en el desarrollo posterior de ese mandato, se excepcional atribuyendo al orden contencioso administrativo las pretensiones que versen sobre la impugnación de las disposiciones generales y actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral ( art. 3.1.c LPL ). La Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, intentó encauzar el problema de una manera más consecuente a la dogmática jurídica, al residenciar en la jurisdicción social las pretensiones sobre resoluciones relativas a todo tipo de infracciones en el orden social y las resoluciones administrativas relativas a regulación de empleo y actuación administrativa en materia de traslados colectivos. Pero tan loable modificación quedó relegada a mero propósito de futuro por la Ley 50/1998 que, modificando el texto de la Ley procesal, dejó en suspenso la aplicación de esos mandatos en tanto se dictara la Ley que regulara las modalidades y especialidades correspondientes a ese tipo de procesos. De modo que, tanto en el momento de iniciarse proceso, como en el de dictar esta resolución, la competencia para la impugnación de las resoluciones administrativas en materia de regulación de empleo, aparece atribuida a lo juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo. Las pretensiones que no impliquen impugnación de la resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien alguno de sus pronunciamientos, siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho. Criterio por otra parte coincidente con el contenido en el art. 14.2 del Real Decreto 43/1996 al expresar que Žen el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2 g) del ET , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir, mediante acción cuyo ejercicio seguirá las normas del proceso laboral ordinario ...Ž. Disconformidad la aludida en el precepto que ha de estar forzosamente referida al cálculo concreto de una indemnización referida a los parámetros fijados en la resoluciónŽ ( SSTS/IV 23-enero-2006 -recurso 195/2003 , 23-enero-2006 -recurso 1453/2004 , 15- junio-2006 -recurso y 19-diciembre-2007 -recurso 169/2006 ) ". Añadiéndose que "en la sentencia de fecha 23-enero-2006 (recurso 195/2003 ) se afirma que Žresulta evidente que la acción ejercitada implica la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa que puso fin al ERE, pretensión para la que los Tribunales del Orden Social carecen de competencia en virtud de lo dispuesto en los preceptos más arriba citadosŽ; y en la de fecha 23-enero-2006 (recurso 1453/2004) se argumenta que ŽEl éxito de la pretensión hoy ejercitada exige, como pronunciamiento de base, la declaración expresando que la indemnización fijada en el resolución no es ajustada a Derecho por discriminatoria, implicando esa declaración la revocación de la resolución en ese particular extremo. Declaración y pronunciamiento que ... escapan a nuestro ámbito de decisión, en el que ni tan siquiera podrían resolverse por la vía de una pretendida cuestión prejudicial, inexistente, en tanto la resolución administrativa es inmediatamente ejecutiva y tiene señalada legalmente el cauce legal para su impugnaciónŽ; 15-junio-2006 (recurso 5405/2004) y 19-diciembre-2007 (recurso 169/2006) ".

2. - En el mismo sentido se han pronunciado también, entre otras, las SSTS/IV 7-febrero-2011 (rcud 815/2010 ), 7-febrero-2011 (rcud 818/2010 ), 7-febrero-2011 (rcud 840/2010 ), 14-febrero-2011 (rcud 1191/2010 ) y 9-mayo-2011 (rcud 2489/2010 ), en las que se reitera que " la decisión que resuelve el denominado expediente de regulación de empleo es un acto administrativo, que, como se desprende claramente de los números 2 , 5 y 6 del art. 51 ET tiene por objeto «la autorización (de) la extinción de los contratos de trabajo». Por ello, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido declarando que hasta que no se cumplan las previsiones del art. 3.3 LPL , la distribución de competencias entre los órdenes jurisdiccionales en materia de despidos colectivos se establece en función del contenido del acto administrativo y así cuando lo que se impugna directa o indirectamente es el contenido de la propia autorización en la que se basan los ceses, la competencia corresponde al orden contencioso- Administrativo ( sentencias de 4 y 17 de mayo de 1993 y 18 de enero de 1999 , entre otras), mientras que las consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese quedan sometidas al orden social, como reconoce el art. 14.2 del Real Decreto 43/1996 ; orden al que también se ha atribuido el conocimiento de aquellos supuestos en los que, por no venir determinada en la resolución administrativa la relación de los trabajadores afectados, se impugna la selección realizada por el empresario como acto posterior y separado de esa autorización administrativa ( sentencias 17 de marzo , 13 de julio y 28 de septiembre de 1999 - recursos 2240/1998 , 4417/1998 y 4471/1998 ). Estos criterios aparecen confirmados en las sentencias más recientes, entre las que pueden citarse las de 23 de enero de 2006 (dos sentencias del Pleno de la Sala, recursos 195/2003 y 1453/2004 ), 15 de junio de 2006 (recurso 5405/2004 ) y 19 de diciembre de 2007 (recurso 169/2006 ), sobre la impugnación de los acuerdos incorporados a la resolución que homologa el resultado del periodo de consultas, y la sentencia de 3 de febrero de 2009 (recurso 101/2006 ), sobre una impugnación que alegaba la lesión de los derechos de libertad sindical durante la tramitación del expediente de regulación de empleo ".

1.- En el presente caso, como se deduce de la resolución administrativa que autoriza a extinguir los contratos de trabajo de determinados trabajadores " en los términos, forma y condiciones establecidos en el Acta final del período de consultas habido entre la Empresa y la representación legal de los trabajadores de 12 de diciembre de 2008; cuyos textos y listados de trabajadores afectados se adjuntan a la presente resolución ", en relación con dicha Acta, en la que consta el módulo indemnizatorio pactado para diversos supuestos que no se cuestiona sea superior al legal, -- para los trabajadores demandantes, como indican en su demanda, 30 días de salario por año trabajado, con el límite de 15 mensualidades --, así como los datos de antigüedad, categoría profesional y salario mensual de los trabajadores afectados; y cuestionándose en el presente litigio la antigüedad como dato determinante a los efectos de fijar el total de la indemnización cuyas diferencias reclaman.

2. - No cabe, por tanto, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, entender que no impugnándose el modulo indemnizatorio pactado y reflejado en la resolución administrativa, las meras discrepancias sobre el extremo de la antigüedad de determinados trabajadores, como acontece en el presente caso, comporte " la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado a la resolución administrativa que puso fin al ERE " y que, en definitiva, como venía aconteciendo habitualmente en la practica judicial y confirma la jurisprudencia, " en el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.2 g) del ET , demandar ante el Juzgado de lo Social competente al pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir ...".

3. - El recurso de casación unificadora, por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debe ser desestimado e imponer las costas a la parte recurrente ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.