STS, 8 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 1172/2010 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cantabria dictó el 30 de noviembre de 2009, en su Recurso Contencioso- administrativo 757/2007 , que estimó el formulado por DON Roberto contra el Acuerdo del AYUNTAMIENTO DE CASTAÑEDA de 8 de agosto de 2007, que aprobó definitivamente el Reformado Estudio de Detalle en la localidad de Villabañez, promovido por MOGRO RESIDENCIAL, S. L ., que se declara nulo de pleno derecho.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso se indica en el primero de sus fundamentos jurídicos: "Es objeto del presente recurso resolución del Ayuntamiento de Castañeda de fecha 8 de agosto de 2007 en virtud del cual se acuerda la aprobación definitiva del reformado del Estudio Detalle en la localidad de Villabañez promovido por entidad Mogro Residencial S. L.

   Por la parte recurrente se impugna el reformado del Estudio Detalle por considerar que con él no se pretende sino la legalización de unas obras declaradas ilegales en Sentencia de 3 de abril de 2007 dictada en el procedimiento ordinario 499/2005 y confirmada por la Sala mediante Sentencia de 15 de febrero de 2008 , sentencia que ordenaba la paralización de las obras para su legalización y si no fuera procedente, su demolición. En virtud de este reformado se consagraría la alteración de unas rasantes claras e indubitadas, las naturales del terreno y las de la propia acera, procedentes conforme a las Normas Subsidiarias, provocando de contrario una meseta artificial y sobreelevada de 1,20 metros, invocando un problema freático que no ha sido acreditado. Alega que con ello se estarían vulnerando, además, del parágrafo 6.4.2 sobre rasantes, las normas relativas a la altura máxima y cubierta de los capítulos 6.4.3 y 6.4.5, infringiendo los criterios de urbanismo aprobados por la CROTU. Dada la finalidad ilegítima de eludir la ejecución de una sentencia, la actuación adolecería de una clara desviación de poder.

   Tanto por el Ayuntamiento como por la codemandada se admite que la modificación del Estudio Detalle tiene por objeto ajustar las obras a lo realmente realizado, sin que las Normas Subsidiarias contengan un concepto de rasante, conforme se infiere de los informes emitidos, operando como complemento las Normas Urbanísticas Regionales. Todo ello dentro del objeto de un Estudio Detalle conforme establece el artículo 61.1 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria y atendiendo al informe emitido por el arquitecto municipal. Por lo demás, tanto la altura como la cubierta serían extremos ajenos al objeto del recurso, mientras que los criterios de la CROTU nunca fueron publicados".

2. El recurso se estima al considerar la Sala sentenciadora que el Reformado Estudio de Detalle, aprobado por el Acuerdo impugnado, va encaminado exclusivamente a la legalización de unas obras declaradas ilegales en sentencia firme. Se señala, así, en el fundamento jurídico segundo: " En estos términos planteada la cuestión litigiosa y habida cuenta la Memoria del reformado cuestionado así como la propia contestación a la demanda, no cabe duda de que la modificación del Estudio Detalle no tiene sino como objeto la legalización de las obras declaradas ilegales mediante sentencia de fecha 3 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso n° 1 de Santander , procedimiento ordinario 499/05, y confirmada por la Sala 214/07. La propia pericial practicada avala esta conclusión al contraer el reformado al simple dato de la rasante.

   Existiendo una sentencia firme que recoge la ilegalidad de las obras, la jurisprudencia es clara Tribunal Supremo Sala 3 sec. 5ª, 29-4-2009, rec. 4089/2007 , al considerar que «no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare esta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia". Las SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 se expresaron en los siguientes términos "Conviene recordar que el artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dispone que "Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento", añadiendo el mismo precepto, en su número 5, que "El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley ". Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público.

   En el supuesto de autos, al ser el órgano de ejecución incompetente para declarar la nulidad del Estudio Detalle en cuanto forma parte del planeamiento de cuya legalidad conoce la Sala, no pudo instarse la misma por la vía del incidente de ejecución. Sin embargo, la causa de nulidad concurre y puede ser invocada ante el órgano competente. Conforme se determinó en la sentencia que valoró las obras realizadas, existía infracción de la normativa municipal en vigor, concretada en el Estudio de Detalle aprobado, sin que contradijera lo previsto en las NNSS. De ahí que se declaren declaran ilegales, ordena la paralización de las mismas y sí no fuera procedente la legalización, mantiene que se s ordenará la demolición. Pero esta legalización sólo cabe al amparo de la normativa vigente, entre la que se encontraba el Estudio Detalle. Lo que no puede pretender la Administración es, con la única y exclusiva finalidad de legalizar unas obras ilegales, modificar el planeamiento. De hecho, la Sala, al confirmar la sentencia de instancia, acentúa esta ilegalidad y, tras afirmar hacer suyas las valoraciones sobre la prueba pericial practicada en cuanto a la infracción del Estudio Detalle que preveía se levantasen los edificios sobre la rasante natural, considera que la «sobreelevación que no resulta baladí, no sólo a la luz de las magnitudes que hemos reseñado, de especial relieve tratándose de edificios de dos alturas de 5,65 metros, sino también a la vista de las fotografías obrantes en autos, que evidencia la sobreelevación de las edificaciones sobre la rasante natural y el impacto definitivo sobre la altura», negando virtualidad legitimadora de la alteración de la rasante natural por el informe técnico de la parte demandada.

   Cierto es que la Sentencia de instancia, obiter dicta que no ratio decidendi, al valorar una pericial sobre la justificación de la modificación operada respecto a la licencia inicial, efectúa la siguiente afirmación: «sin prejuzgar la veracidad y la conveniencia de esa respuesta técnica como la preferente entre las dos alternativas apuntadas, aparte de considerar que deberá procederse a la rectificación, en su caso, del Estudio de Detalle», para pasar a concluir que no se resiste a resaltar diversos extremos sobre el supuesto problema veracidad y la conveniencia de esa respuesta técnica corno la preferente entre las dos alternativas apuntadas, aparte de considerar que deberá procederse a la rectificación, en su caso, del Estudio de Detalle», para pasar a concluir que no se resiste a resaltar diversos extremos sobre el supuesto problema esgrimido como justificación del reformado y del cambio de rasante y sobreelevación: el nivel freático. Esta afirmación, fuera del contexto en que se produce, ha sido interpretada como posibilidad de modificar el Estudio Detalle a fin de legalizar estas obras. Pero lo cierto es que, partiendo del ius variandi de la Administración, éste no puede ser utilizado con el fin exclusivo de eludir una sentencia de derribo, pues no es sino manifestación ésta de la desviación de poder que invoca el recurrente y que ha sido recogida como causa de nulidad expresa en la propia ley procesal.

   La clara nulidad de la modificación, en cuanto encaminada exclusivamente a la legalización de unas obras declaradas ilegales en sentencia firme, exime a la Sala de analizar si, además, vulnera las Normas Subsidiarias".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación del AYUNTAMIENTO DE CASTAÑEDA recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, a saber:

   1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJRCA); esto es por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se considera que la sentencia de instancia infringe lo prevenido en el artículo 61 de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio , de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo, así como en el artículo 91 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92) y en el artículo 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU).

   2. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA . En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe lo prevenido en el artículo 103.2 de la misma LRJCA .

   3. - Al amparo igualmente del artículo 88.1.d) de la LRJCA . En concreto, se alega que la sentencia recurrida infringe lo prevenido en el artículo 103.4 de la LRJCA .

   4. - Al amparo, por último, del artículo 88.1.d) de la LRJCA . En concreto, se alega que la sentencia recurrida infringe lo prevenido en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el artículo 24 de la Constitución Española (CE ).

      Por su parte la entidad mercantil MOGRO RESIDENCIAL, S. L. , esgrime en su recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia tres motivos de impugnación, a saber:

   1. - Al amparo del artículo 88.1.d.) de la LJRCA. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe los artículos 63.1. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ) y 70.2 de la LRJCA , relativos a la desviación de poder (y por tanto de la jurisprudencia que los desarrolla), habiendo sido aplicados indebidamente en dicha sentencia.

   2. - Al amparo también del artículo 88.1.d.) de la LJRCA. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia que se cita en esa sentencia, que se considera inaplicable al caso.

   3. - Al amparo por último del artículo 88.1.d.) LJRCA. En concreto, se alega que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia que se cita que recoge la posibilidad de inejecución de las sentencias mediante una modificación del planeamiento.

      CUARTO .- El primero de los motivos de impugnacióndel recurso del Ayuntamiento de Castañeda no puede llevar a la anulación de la sentencia de instancia por las razones que se exponen a continuación.

      La vulneración que se invoca del artículo 61 de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio , de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo es improcedente en casación, al tratarse de una norma autonómica. También lo es la infracción que se alega del artículo 91 del TRLS92, pues ese precepto fue declarado nulo, entre otros, por la STC 61/1997, de 20 de marzo (BOE de 25 de abril), dictada al resolver los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra esa Ley.

      La vulneración que se cita del artículo 65 del RPU ---por no admitirse en la sentencia de instancia que el Reformado Estudio de Detalle, aprobado por el Acuerdo municipal de 8 de agosto de 2007, pueda establecer las "rasantes" que en mismo se contienen---, resulta también improcedente, la sentencia declara nulo de pleno derecho dicho Acuerdo municipal porque ese Reformado Estudio de Detalle va encaminado "exclusivamente" a la legalización de unas obras declaradas ilegales en sentencia firme, como se dice al final de su Fundamento Jurídico segundo, incurriendo por ello en el supuesto previsto en el artículo 103.4 de la LRJCA , a cuyo tenor son "nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias con la finalidad de eludir su cumplimiento" .

      No se trata, pues, de que la Sala sentenciadora haya determinado que los Estudios de Detalle no puedan tener las funciones previstas en el citado artículo 65 del RPU, ya que lo que determina esa Sala ---analizando lo que ya se había establecido con anterioridad en la sentencia de 3 de abril de 2007 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 (JCA) de Santander, dictada en el Recurso Contencioso-administrativo 499/2005 , y, en la propia sentencia de dicha Sala de 15 de febrero de 2008 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la anterior---, es que las "rasantes" que se han previsto en el Reformado Estudio de Detalle son ilegales por haberse establecido para legalizar las obras que habían sido declaradas ilegales en esas sentencias.

      Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnación.

      QUINTO .- Vamos a examinar conjuntamente los motivos segundo y tercero del recurso del citado Ayuntamiento , dada la relación existente entre ellos.

      En el segundo de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera el artículo 103.2 de la LRJCA al impedir el cumplimiento de la mencionada sentencia del JCA de Santander, de 3 de abril de 2007 , que permitía la legalización de las obras de que se trata, lo que podría llevarse a cabo, según dicho Ayuntamiento, precisamente, mediante el Reformado del Estudio de Detalle aprobado. Además, en esa sentencia del Juzgado no se había decretado el derribo de las obras a las que se refiere, pues esto se contemplaba para el caso de que no fuera procedente su legalización.

      En el tercero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida vulnera el artículo 103.4 de la LRJCA porque el Reformado del Estudio de Detalle litigioso no se ha aprobado para eludir el cumplimiento de la mencionada sentencia de 3 de abril de 2007 , sino para ejecutarla en los términos que en ella se establecen.

      Ninguno de estos motivos puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

      El artículo 103.2 de la LRJCA dispone que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen.

      La sentencia de instancia no vulnera ese precepto, pues en modo alguno impide el cumplimiento de la sentencia del JCA de 3 de abril de 2007 . Al contrario, la Sala sentenciadora declara acertadamente la nulidad de pleno derecho del Acuerdo municipal impugnado de 8 de agosto de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el número 4 de ese artículo 103 de la LRJCA , porque con el Reformado del Estudio de Detalle lo que se pretende es, precisamente, legalizar unas obras declaradas ilegales en esa sentencia del JCA de 3 de abril de 2007 .

      En dicha sentencia del JCA de Santander se anuló la resolución de la Alcaldía de Castañeda de 18 de abril de 2006, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la anterior Resolución de 25 de octubre de 2004 que concedió licencia de obras a Mogro Residencial, S. L., para la construcción de los edificios que en ella se contemplan de acuerdo con el proyecto presentado y de conformidad, asimismo, con el Estudio de Detalle promovido por esa entidad mercantil y aprobado definitivamente por Acuerdo municipal de 9 de junio de 2004. En ese Estudio de Detalle se había establecido que los dos edificios litigiosos "debían levantarse sobre la rasante natural del terreno" , como se pone de manifiesto en la antes citada STSJ de Cantabria de 15 de febrero de 2008 , y, sin embargo, como también se señala en esa sentencia, se ha edificado por encima de la misma, que ha sido sobreelevada "en 1,10 metros en B1 y 1,80 metros en B2, los dos edificios de plantas colindantes con la parcela del recurrente, «sobreelevación que no resulta baladí, no sólo a la luz de las magnitudes que hemos reseñado, de especial relieve tratándose de edificios de dos alturas de 5,65 metros, sino también a la vista de las fotografías obrantes en autos, que evidencia la sobreelevación de las edificaciones sobre la rasante natural y el impacto definitivo sobre la altura», negando virtualidad legitimadora de la alteración de la rasante natural por el informe técnico de la parte demandada", como también se indica en esa sentencia y así se resalta en la aquí recurrida.

      En esa sentencia del JCA de Santander de 3 de abril de 2007 también se declaró que las obras realizadas eran "ilegales" , se ordenó su paralización y se dispuso que se ordenará la demolición de lo ilegalmente construido, "si no fuere procedente su legalización" . Pero de esta última frase no puede deducir válidamente el Ayuntamiento recurrente que se dispusiera en esa sentencia que había que modificar el Estudio de Detalle aprobado en su día para legalizar las obras ilegales y, mucho menos, que esa modificación se tuviera que realizar en los términos que lo han sido.

      La Reforma del Estudio de Detalle aprobada por el Acuerdo municipal de 8 de agosto de 2007 tiene como objeto la legalización de las obras declaradas ilegales en esa sentencia firme del JCA de Santander de 3 de abril de 2007 , como se indica en la sentencia aquí recurrida, lo que deduce de la Memoria de ese Reformado y de la propia prueba pericial practicada, dado que se limita al dato de la rasante, como se señala en su fundamento jurídico segundo.

      En este aspecto debemos resaltar que las rasantes que se establecen en el Reformado del Estudio de Detalle no van encaminadas a satisfacer un interés general ---que ha de estar siempre presente en los instrumentos de planeamiento urbanístico---, sino exclusivamente a legalizar los dos edificios cuya rasante sobreelevaba la natural del terreno en contra del anterior Estudio de Detalle y cuyas obras fueron declaradas ilegales en la mencionada sentencia firme del JCA de 3 de abril de 2007 . De esta forma, se incurre con ese Reformado del Estudio de Detalle en el supuesto previsto en el artículo 103.4 LRJCA , pues su finalidad es, en definitiva, impedir el cumplimiento de esa sentencia firme que declaró ilegales esas obras, como se ha reiterado.

      Por todo ello, al no vulnerarse por la sentencia de instancia los preceptos que se citan como infringidos en ese motivo de impugnación, procede su desestimación.

      SEXTO .- En el cuarto motivo de impugnación se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia vulnera el artículo 348 de la LEC , en relación con el artículo 24 de la CE , por no haberse valorado la prueba pericial practicada según las reglas de la sana crítica. Se señala también que esa sentencia no efectúa mención o valoración de esa prueba pericial.

      El motivo no puede prosperar.

      En realidad lo que pretende el Ayuntamiento recurrente en este motivo de impugnación es que se haga por este Tribunal una nueva valoración de la prueba realizada en la instancia y, de forma específica, que la valoración de la prueba pericial practicada se haga de forma diferente a la realizada por la sentencia recurrida, lo que no puede prosperar toda vez que:

1. Como se indica en la STS de 23 de marzo de 2010 (casación 6404/2005 ), " el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, salvo que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de la letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica [véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07, FJ 3 º), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 , FJ 2º)]. No basta, pues, con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, o incluso que es erróneo, sino que resulta menester demostrar que las inferencias realizadas son, como decimos, arbitrarias, irrazonables o conducen a resultados inverosímiles [véanse las sentencias de esta Sala y Sección, de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º) y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)]" ;

2. El dictamen pericial no es una prueba tasada, sino que ha de ser valorado "según las reglas de la sana crítica" , como dispone el artículo 348 LEC ;

3. La valoración de la documentación obrante y de la prueba practicada en la instancia realizada por la sentencia recurrida no es arbitraria ni ilógica ni irrazonable, como resulta de su contenido. En este sentido ha de destacarse que la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora de que el objeto del Reformado del Estudio de Detalle es la legalización de las obras declaradas ilegales mediante sentencia firme de 3 de abril de 2007 del JCA nº 1 de Santander la deduce de la Memoria de ese Reformado y de la propia prueba pericial ---que sí se examina, en contra de lo indicado por el Ayuntamiento--- que avala esa conclusión "al contraer el reformado al simple dato de la rasante" , como se indica en su fundamento jurídico segundo, que antes ha sido transcrito. Y eso no supone una valoración arbitraria de esa prueba pericial, pues el perito Sr. Arturo señala en el informe emitido, entre otros aspectos, que el Estudio de Detalle Reformado "modifica exclusivamente las rasantes establecidas en el E .D. que reforma".

   Por todo ello este motivo ha de decaer.

   SÉPTIMO .- En el primero de los motivos de impugnación del recurso de casación de la mercantil Mogro Residencial, S. L., se alega, en síntesis, que la sentencia de instancia infringe los artículos 63.1 de la LRJPA y 70.2 LRJCA , relativos a la desviación de poder, por haber sido aplicados indebidamente en la sentencia recurrida. Se señala, así, que la sentencia del JCA nº 1 de Santander de 3 de abril de 2007 no determinó que el Estudio de Detalle, vulnerado por las obras realizadas, fuera contrario al planeamiento que completa, y tampoco dispuso la demolición de las obras declaradas ilegales, pues esto se contemplaba para el supuesto de que no procediera su legalización. Por ello, al legalizarlas con la modificación del Estudio de Detalle aprobada por el Acuerdo municipal de 8 de agosto de 2007 no se incurre en la desviación de poder que se aprecia en la sentencia aquí recurrida.

   El motivo no puede prosperar.

   El artículo 103.4 LRJCA dispone, como antes se ha dicho, que serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento. Se contempla, así, en ese precepto, como se indica en la STS de 21 de junio de 2005 (casación 4936/2002 ), un " singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia" .

   En el presente caso el Acuerdo municipal de 8 de agosto de 2007 incurre en ese supuesto de nulidad de pleno derecho, pues el Reformado del Estudio de Detalle de que se trata se ha aprobado con la exclusiva finalidad de eludir el cumplimiento de la tantas veces citada sentencia firme del JCA nº 1 de Santander de 3 de abril de 2007 , como ha quedado expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

   OCTAVO .- En el segundo motivo de impugnación se alega por la representación de Mogro Residencial, S. L., que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia contenida en la misma, por no ser aplicable al presente caso.

   El motivo también ha de decaer.

   En la STS de 29 de abril de 2009 (casación 4089/2007 ), que se cita en la aquí recurrida, se hace referencia en su fundamento jurídico quinto al supuesto ----como aquí ocurre--- que se produce habitualmente en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación ---con posterioridad a una resolución jurisdiccional--- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o "legalizar" , la actuación previamente anulada, y en relación con ese supuesto se mencionan una serie de pronunciamientos del Tribunal Supremo, citándose así, entre otros, que, "...como hemos declarado en sentencia de 23 de julio de 1998 , no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización "ex post facto" de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare esta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia" .

   También, con cita de las SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 , se señala en la mencionada de 29 de abril de 2009 : "Conviene recordar que el artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , dispone que "Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento", añadiendo el mismo precepto, en su número 5, que "El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley ".

   Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico".

   Pues bien, esto es lo que aquí sucede, pues las rasantes que se establecen en el Reformado del Estudio de Detalle no van encaminadas a satisfacer un interés general, sino exclusivamente a legalizar los dos edificios cuya rasante sobreelevaba la natural del terreno en contra del anterior Estudio de Detalle y cuyas obras fueron declaradas ilegales en la mencionada sentencia firme del JCA de Santander de 3 de abril de 2007 , como antes se ha dicho.

   Por todo ello, al ser aplicable al presente caso la jurisprudencia que se cita en la sentencia recurrida, procede desestimar este motivo de impugnación.

   NOVENO. - El tercero de los motivos de impugnación del recurso de dicha entidad mercantil también ha de ser desestimado, pues la jurisprudencia que cita no es aplicable al presente caso, al referirse a supuestos de hecho diferentes al aquí examinado.

   DÉCIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a ambas partes recurrentes en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), cuyo importe abonarán por mitad. Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Letrado de la parte recurrida, a la cantidad de 2.500 euros ( artículo 139.3 de la citada Ley ), a la vista de las actuaciones procesales.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 1172/2010, que ha interpuesto la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE CASTAÑEDA (CANTABRIA) y la representación procesal de la entidad mercantil MOGRO RESIDENCIAL, S. L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 30 de noviembre de 2009, en su Recurso Contencioso-administrativo 757/2007 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a las partes recurrentes en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.