Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 26 de Octubre de 2012

Ponente:MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Número de Recurso:3889/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:26 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3889/2009, interpuesto por el Abogado de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en la representación legalmente conferida, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de mayo de 2009, que estima el recurso contencioso-administrativo núm. 76/2007 . Habiendo comparecido como parte recurrida la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Villasante García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso numero 76/2007 , interpuesto contra la Orden IUE/584/2006, de 14 de diciembre, del Departamento de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña, por la cual se establece el calendario de apertura de los establecimientos comerciales en domingo y días festivos para el año 2007, publicada en el DOGC de 22 de diciembre de 2006.

SEGUNDO

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dicta Sentencia, el 22 de mayo de 2009 , cuyo fallo es el siguiente:

"1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora, contra la Ordre IUE/584/2006, de 14 de diciembre, del Departament d'Innovació, Universitats i Empresa de la Generalitat de Catalunya, ANULANDO por no ser conforme a derecho, la mención a la fecha del 15 de agosto de 2007, que se contiene en el art. 1 de la referida Orden.

2º.- NO HACER especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO

Notificada la referida Sentencia a las partes, la representación procesal del Abogado de la Comunidad Autónoma de Cataluña, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió ordenando emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, el Abogado de la Generalidad de Cataluña, en la representación legalmente conferida, al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 29 de octubre de 2009, haciendo valer los siguientes motivos impugnatorios:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 218.1 y 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo de la Ley jurisdiccional, por infracción de los artículos 54.1.f ), 63.1 y 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , del artículo 4.5 de la ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales y de la jurisprudencia.

QUINTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, formula ANGED, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Villasante Garcia, escrito de oposición al recurso de casación, con fecha 23 de marzo de 2010, en el que suplica dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

SEXTO

Remitiéndose las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto, se señaló para votación y fallo el 16 de octubre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de mayo de 2009, que estima el recurso contencioso-administrativo número 76/2007 , interpuesto contra la Orden IUE/584/2006, de 14 de diciembre, del Departamento de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña, por la cual se establece el calendario de apertura de los establecimientos comerciales en domingo y días festivos para el año 2007, publicada en el DOGC de 22 de diciembre de 2006.

La Sentencia de instancia, estimando el recurso mencionado, anula la Orden impugnada por no hallarse conforme a Derecho, en virtud de las siguientes consideraciones:

- Se hace una remisión a lo ya resuelto en una previa sentencia de la misma Sala a quo , de 21 de noviembre de 2008, sobre la misma cuestión, si bien referida a un ejercicio anterior. En el recurso 41/2006 , seguido también a instancias de la actora ANGED, se impugna la Orden CTC/473/2005, de 12 de diciembre, del Departamento de Comercio, Turismo y Consumo, por la que se establece el calendario de apertura de establecimientos comerciales en domingo y días festivos para el año 2006, concretamente, la determinación de los días 26 de febrero y 20 de agosto de 2006.

- Por incumplimiento de los términos materiales de la congruencia entre norma básica estatal y la decisión administrativa adoptada, en lo que se refiere a los días festivos y domingos cuya legalidad se discute, que debe atender a una serie de razones, entre otras, la del atractivo comercial de los mismos.

La Sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

«[...] Partiendo del anterior cuadro normativo, la Orden impugnada se dictó a tenor de lo previsto en la D.A. Segunda de la Llei 8/2004, de 23 de diciembre: "El departamento competente en materia de comercio, previa audiencia del consejo asesor en materia de comercio de la Generalidad, debe establecer anualmente, mediante una orden, el calendario de los domingos y festivos en los que pueden permanecer abiertos los establecimientos comerciales".

Consta en el expediente administrativo que en fecha 13 de diciembre de 2006, se reunió el Consell Assessor de la Generalitat de Catalunya en materia de comerç.

Estando representadas asociaciones de comerciantes y empresarios, de consumidores, sindicatos, y una de las dos asociaciones de municipios (excusada su asistencia la otra), se constató un consenso mayoritario en 6 de las 8 fechas a determinar, propuestas - sin que conste motivación - por la DG de Comerç, para la apertura de establecimientos comerciales en domingos y festivos durante el año 2007.

Se dejó constancia no obstante, en la pertinente acta, de la existencia de opiniones a favor y en contra, así como "indiferentes", respecto de la fecha del 15 de agosto de 2007, y de otra (el 1º de noviembre de 2007).

Ni en la "memòria de l'avantprojecte d'Ordre", de fecha 5 de diciembre de 2006, ni en el texto del preámbulo de la Orden, se contiene ningún razonamiento destinado a motivar o justificar el calendario finalmente adoptado, que incluyó la fecha controvertida del 15 de agosto de 2007. (...)

[...] La resolución que aquí se revisa, tiene una indudable trascendencia económica y social, afectando anualmente a los derechos e intereses del grande y pequeño comercio, de las empresas proveedoras, de los trabajadores y de los consumidores, cuya consulta, a través del Consell Assessor en materia de comercio previsto en la D.A. Segunda de la Llei 8/2004, en el que se hallan suficientemente representados dichos sectores, constituye un trámite previo obligado a tenor del indicado precepto.

Resulta no obstante que, producida la consulta, ni en el acta de la sesión, ni en la subsiguiente "memòria de l'avantprojecte d'Ordre", ni en el texto del preámbulo de esta última, se contiene ningún razonamiento justificando el motivo de la adopción, de una fecha que no suscitó el consenso mayoritario de los representantes de las entidades convocadas, siendo así que, en lo que se refiere a la fecha discutida del 15 de agosto de 2007, ningún dato permite constatar, a la vista de la resolución y de sus antecedentes, que su designación fue acorde con los parámetros legales a considerar - art. 4.5 de la Ley 1/2004 , y preámbulo de la Llei 8/2004 , este último como elemento interpretativo -, ni cabe tener por incierto, consecuentemente, que la resolución incurrió, cuanto menos, en falta de razonabilidad, manteniendo ignota, frente a la actora y a los demás destinatarios de la norma, su razón de decidir, todo lo cual determina obligadamente, en tanto que vicio trascendente, la ilegalidad de la misma en grado de anulabilidad, con arreglo al art. 63.1 y 2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre .

Al respecto, la justificación que se contiene en el escrito de contestación a la demanda resulta extemporánea, por cuanto la motivación de las resoluciones administrativas, cuando como aquí resultaba obligada, debe contenerse obviamente en la propia resolución y de este modo, hacerse patente a todos los destinatarios de aquélla, sin que sea admisible que la Administración se la reserve para, llegado el caso, explicitarla con ocasión de contestar a un recurso en sede jurisdiccional.

[...] La STS, Sala 3ª, de 15 de octubre de 2008, rec. 649/2006 , que casó, precisamente, la primera de las Sentencias, de fecha 2 de diciembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso de La Rioja que se han mencionado en el FJ 4º precedente - sin afectar el pronunciamiento a la cita que de ella se hace - razona en su FJ 5º lo siguiente :

"...Cuando la apreciación de las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma se ha llevado a cabo en el seno de un proceso de participación e intento de consenso entre todos los sectores afectados, que son quienes mejor conocen aquéllas (proceso que no sólo se limitó a la "mesa" ya citada, sino a todas las convocatorias y reuniones de las que da cuenta el informe que consta al folio 14 del expediente), la disconformidad de una asociación de comerciantes con la Orden en que se precisan los días que corresponden a las citadas necesidades requiere que sea expresamente el demandante quien pruebe en el proceso la inadecuación de lo finalmente acordado a las que, en su opinión, sean las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma distintas de las apreciadas por ésta. La adición de estudios o informes de uno u otro signo puede, sin duda, contribuir a la toma de postura y a la formación del acuerdo pero no es una exigencia ineludible cuya falta determine la nulidad del resultado final".

El anterior pronunciamiento, sin embargo, no se considera trasladable al presente supuesto, por cuanto:

a) En aquél, el Gobierno autonómico recurrente sostenía que "cumplió la exigencia de motivación" - lo que aquí no concurre desde luego - y la Sentencia no aprecia falta de motivación en la Orden revisada, y además, se partía de que el calendario aprobado "fue fruto del consenso" entre las entidades consultadas, lo que aquí tampoco sucedía y comportaba por ende una necesidad adicional de justificar de algún modo la decisión adoptada; y

b) En la Sentencia de referencia, se tiene por notorio el "atractivo comercial" de las ocho fechas designadas por la Administración ("su mera enumeración pone de relieve cómo coinciden con días o períodos de acusado consumo y consiguiente mayor actividad comercial"), mientras que en este caso, no puede decirse lo mismo de la fecha objeto de impugnación.

Procede por cuanto antecede, estimar el presente recurso contencioso y anular la Orden impugnada, en el concreto extremo objeto del proceso.»

SEGUNDO

Contra esa sentencia ha interpuesto el Sr. Abogado de la Generalidad de Cataluña el recurso de casación que nos ocupa, en cuyo escrito de interposición, articula los siguientes motivos:

En primer lugar, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 218.1 y 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En segundo lugar, se basa en el apartado 1.d) del citado artículo de la Ley jurisdiccional, por infracción de los artículos 54.1.f ), 63.1 y 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , del artículo 4.5 de la ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales y de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se resuelva en los términos interesados por dicha parte, desestimando en su totalidad el recurso contencioso-administrativo formulado en su día por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución contra la Orden IUE/584/2006.

TERCERO

Como primer motivo impugnatorio, decíamos, alega la Generalidad de Cataluña que la Sentencia de instancia no ha sido clara ni precisa ni su motivación se ha ajustado a las reglas de la lógica y la razón. En concreto se afirma que la Sentencia no ha justificado en ningún momento en qué forma el defecto detectado en la motivación haya podido tener trascendencia invalidante. Añade la parte recurrente que la decisión anulatoria no sería congruente con las consideraciones en las que el Tribunal funda su decisión, puesto que no justifica por qué llega a una diferente solución que la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2008 en la que se apoya.

Pues bien, del mismo modo que la Sentencia de instancia remite en su integridad a la fundamentación jurídica a lo dispuesto en aquella otra Sentencia dictada por la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de noviembre de 2008 (recurso 41/2006 ), a que antes refiriéramos, razones de coherencia jurídica imponen que hayamos de reproducir en este punto cuanto esta Sala expresara en el recurso de casación que contra aquella resolución se interpuso, y que culminó con la Sentencia de 26 de julio de 2011 (RC 262/09 ). Así, en ella decíamos:

La Sentencia recurrida está motivada y explica de forma razonable y suficiente las razones de su decisión. Así, en contra de lo que afirma la Administración recurrente, la resolución judicial impugnada explica que la propia decisión administrativa debía haber justificado las razones que le llevaban a escoger las dos fechas controvertidas, omisión que lo considera vicio de anulabilidad, evidentemente como consecuencia de lo dispuesto por el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 . Por otra parte, la cita de la sentencia dictada por esta Sala el 15 de octubre de 2.008 (RC 649/2.006 ) y que la decisión sea en ambos casos fruto del consenso no obligaba a la Sala de instancia a llegar a la misma solución, dado que expresamente la Sentencia explica en el fundamento jurídico séptimo las razones -equivocadas o no- por las que la solución adoptada entonces por esta Sala no sería, en su opinión, trasladable al supuesto presente.

En el caso sometido a nuestra consideración, la Sala de instancia expresa las razones por las que estima que la resolución administrativa no contiene ningún razonamiento que justifique su adopción, y expone los motivos por los que no considera trasladable el contenido de la Sentencia de 15 de octubre de 2008 , consistentes, por un lado, en la falta de consenso entre las entidades consultadas y por otro, en la inexistencia de notoriedad de atractivo comercial resultado de la mera enumeración de la fecha de referencia.

En consecuencia, con lo expuesto, debemos entender que carece de justificación la denuncia relativa a la falta de motivación o incongruencia interna de la Sentencia recurrida, y, con ello rechazar el motivo impugnatorio que nos ocupa.

CUARTO

En relación con el segundo motivo impugnatorio, la parte recurrente sostiene que la decisión administrativa de establecer el día 15 de agosto de 2007 como uno de los festivos en los que se permite la apertura de los establecimientos comerciales, constituye una manifestación de la potestad discrecional de la Administración, sometida al deber de motivación (art. 54.1f) de la LRJPAC) y al cumplimiento de los fines establecidos tanto en las leyes estatales y catalanas, que posee una evidente fundamentación objetiva y es congruente con la realidad, y, en todo caso, no ocasiona ningún tipo de indefensión en el recurrente.

En la Sentencia de 26 de julio de 2011 (RC 262/09) de esta Sala deciamos, tras citar la Sentencia dictada el 15 de octubre de 2008 (RC 649/2006 ):

« [...] La Generalidad de Cataluña argumenta que para evitar que una decisión administrativa discrecional incurra en arbitrariedad constitucionalmente proscrita, es necesario que su contenido no carezca de fundamentación objetiva ni resulte incongruente o contradictoria con la realidad que se pretende regular. Y sostiene que la decisión administrativa impugnada en la instancia ostenta una evidente fundamentación objetiva y es congruente con la realidad, contando además con una motivación suficiente. La decisión estaría motivada con base en la aceptación de la propuesta que dirigió a la Administración catalana el Consejo Asesor en materia de comercio, consecuencia del consenso alcanzado entre todos los miembros que lo conforman salvo la asociación recurrente en la instancia. La apreciación de las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma se ha llevado a cabo, afirma la Generalidad, en el seno de un proceso de participación e intento de consenso entre todos los sectores afectados.

Por otra parte, señala, el criterio del atractivo comercial a que se refiere el artículo 4.5 de la Ley de Horarios Comerciales , si bien es el principal, no es el único. Y, en todo caso, el atractivo comercial de las fechas anuladas se infiere de la propia regulación que el ordenamiento jurídico hace de los períodos de rebajas en Cataluña, puesto que dichas fechas se ubican al final de dos períodos de rebajas, como reconoció la propia Sala de instancia en el Auto de 22 de febrero de 2.006 dictado en la pieza de medidas cautelares.

Aduce también la Generalidad de Cataluña que al no haberse producido indefensión -ya que la Asociación actora conocía perfectamente a través de su participación en el Consejo Asesor las razones por las que se decidió aprobar el calendario-, la falta de motivación que el Tribunal de instancia atribuye a la resolución administrativa no debía haber ocasionado su anulación, lo que ha supuesto la infracción del artículo 63.1 y 2 de la Ley 30/1992 . Finalmente, se aduce la infracción de la jurisprudencia, al contradecir la Sentencia recurrida la doctrina de esta Sala expuesta en la Sentencia antes citada de 15 de octubre de 2008 .

Tiene razón la Generalidad de Cataluña y debemos estimar el motivo. En efecto, de conformidad con lo que decidimos en la Sentencia de reiterada cita de 15 de octubre de 2.008 (RC 649/2.006 ), debe entenderse que una decisión que se adopta tras un proceso de consulta entre todos los afectados responde precisamente, en principio, al criterio resultante de dicho proceso. Así, en aquella ocasión dijimos:

[...] También el tercer motivo casacional deberá ser acogido. En él, de nuevo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales , en relación con los artículos 54.1 (motivación) y 63.1 (anulabilidad) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El Gobierno recurrente considera que, aun admitiendo que la Orden impugnada fuera un acto administrativo, cumplió la exigencia de motivación que deriva del artículo 58.1 de la Ley 30/1992 . Y considera igualmente que, como se infiere del expediente administrativo seguido para la elaboración de la Orden 43/2004, en ella se plasma el resultado del proceso tramitado a fin de precisar concretamente los días de apertura que mejor correspondían a las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma, fechas que por lo demás son las que mayor "atractivo" comercial presentan.

El motivo debe prosperar, decimos, porque si la norma básica estatal confía a las Comunidades Autónomas la evaluación de las "necesidades comerciales" en función de las cuales pueden incrementar o reducir el número mínimo de doce domingos y festivos de apertura, debe entenderse que la fijación final de una determinada cifra (en este caso, ocho días) a la que se llega tras un proceso de consulta entre todos los afectados responde precisamente a aquel criterio. De hecho a él -y al atractivo comercial de los días elegidos- se refiere de modo expreso el preámbulo de la Orden impugnada. Analizaremos las dos exigencias por separado.

A) En el expediente consta cómo la Administración regional instituyó una "mesa de horarios comerciales" precisamente para decidir los días festivos en que podría abrir el comercio riojano durante el año 2005. En ella participaron representantes de los denominados "pequeños comerciantes", de los empresarios, de las medianas y grandes superficies así como las centrales sindicales y determinadas asociaciones de consumidores. Y la Administración afirma (no hubo prueba en contra ya que la Sala de instancia no accedió a recibir el pleito a prueba, ante lo que se aquietaron las partes del proceso) que "la fijación de los ocho domingos y festivos de apertura fue fruto del consenso logrado en la reunión de 21 de octubre de 2004 de la Mesa de Horarios Comerciales con participación de los representantes de los distintos sectores afectados".

La solución alcanzada obviamente no sería satisfactoria para todas las partes como lo prueba el recurso de la ahora demandante (a quien, por lo demás, en el cuarto motivo casacional reprochará el Gobierno de La Rioja ir contra sus propios actos, en cuanto contribuyó a la formación del consenso logrado en la "Mesa"). Pero no se puede negar que obedece al criterio de estimar como cifra más idónea para las necesidades comerciales de la región el número de festivos finalmente acordado, frente a los doce fijados como módulo (modificable) en la legislación estatal.

Afirma el tribunal de instancia que el proceso de consultas entre todos los interesados no equivale a la prueba de que se hayan acreditado las "necesidades comerciales del territorio". A estos efectos, asumiendo el planteamiento de la demanda, requiere como "justificación" exigible a la Orden estudios previos que analizaran y expusieran "las características y modelo comercial, las circunstancias sectoriales, económicas, sociales y del mercado de la distribución comercial en La Rioja." Y echa en falta la intervención del Consejo Riojano de Consumo creado por el Decreto 48/1996.

Sin negar la conveniencia de tales estudios, su omisión no debe determinar la rigurosa consecuencia de nulidad de la Orden por motivos formales. Cuando la apreciación de las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma se ha llevado a cabo en el seno de un proceso de participación e intento de consenso entre todos los sectores afectados, que son quienes mejor conocen aquéllas (proceso que no sólo se limitó a la "mesa" ya citada, sino a todas las convocatorias y reuniones de las que da cuenta el informe que consta al folio 14 del expediente), la disconformidad de una asociación de comerciantes con la Orden en que se precisan los días que corresponden a las citadas necesidades requiere que sea precisamente el demandante quien pruebe en el proceso la inadecuación de lo finalmente acordado a las que, en su opinión, sean las necesidades comerciales de la Comunidad Autónoma distintas de las apreciadas por ésta. La adición de estudios o informes de uno u otro signo puede, sin duda, contribuir a la toma de postura y a la formación del acuerdo pero no es una exigencia ineludible cuya falta determine la nulidad del resultado final.

En cuanto a la intervención del Consejo Riojano de Consumo, de nuevo sin dudar de su conveniencia, no puede negarse que en el seno de la "mesa de horarios" y en el resto de mecanismos de consulta ya referidos estuvieron asimismo representados los intereses de los consumidores en cuanto sujetos afectados (pero no únicos) por la apertura dominical de los comercios. El hecho -ciertamente criticable- de que no se hayan redactado o aportado las actas de aquella "mesa" no impide ni conocer cuál fue su composición ni el resultado de su actividad, de los que la Administración dio pública cuenta en el comunicado que consta al folio 280 del expediente, sin que la Asociación demandante desmintiera los términos de éste.

B) En lo que se refiere al "atractivo comercial" de las fechas festivas en que la Orden 43/2004 autorizó la apertura del comercio riojano para el año 2005 (segundo criterio exigido por el artículo 4 de la Ley 1/2004 ) su mera enumeración pone de relieve cómo coinciden con días o períodos de acusado consumo y consiguiente mayor actividad comercial. Los domingos y festivos de apertura seleccionados corresponden en efecto -y también en ello intervino la mesa de horarios comerciales- a fechas cuyo atractivo comercial es innegable: la campaña de Navidad (dos días), la de rebajas de invierno y verano (dos días), el comienzo del nuevo curso escolar (un día) y las festividades de Semana Santa y otros dos festivos singulares de junio y julio, son otros tantos ejemplos de días cuyo atractivo comercial, repetimos, difícilmente puede ser negado.

En definitiva, debe reputarse que la Orden impugnada se adecuó de modo suficiente a los criterios previstos en el artículo 4 de la Ley 1/2004 para fijar en un número determinado (distinto al de doce) los domingos y festivos de apertura de comercios durante el año 2005. El tercer motivo de casación, pues, al igual que el segundo, debe ser estimado." (fundamento de derecho quinto)

Los razonamientos expresados entonces son de plena aplicación al presente caso, frente a lo que afirma la Sala de instancia. En efecto, en aquella ocasión se consideraba que existía motivación precisamente porque la decisión se adoptaba tras un proceso de consulta, al igual que ocurre en esta ocasión, en que consta acreditado que la cuestión fue debatida en el Consejo Asesor en sesión en la que estaban presentes todos los sectores afectados. Y es ese proceso de consulta y la decisión subsiguiente acorde con la propuesta mayoritaria lo que sin duda debe considerarse como motivación suficiente de la decisión administrativa, motivación conocida además por las partes y que evita toda indefensión. Afirma la Sala que en aquel caso la decisión fue fruto del consenso, lo que no habría sucedido en el presente supuesto. Sin embargo, la motivación subyacente a un proceso de consulta que antecede y explica la decisión adoptada no requiere de forma inexcusable que haya conducido a un acuerdo unánime, sino que la misma justificación también existe y es conocida por los interesados aunque la decisión no sea compartida por parte de los sujetos intervinientes en el proceso de consulta. Tanto más, cuanto que en el presente supuesto se opta por una de las dos propuestas que se debatieron en el órgano consultivo, de lo que es preciso deducir que las razones que justifican la decisión que la Administración adoptó en ejercicio de su facultad decisoria discrecional son las que apoyaban la propuesta formulada por dicho órgano asesor.

Justifica también la Sala de instancia su apartamiento del citado precedente que en aquel caso se tenía por notorio el atractivo comercial de las fechas designada, lo que no podría decirse en cambio de las dos fechas controvertidas en el presente asunto. Tal diferencia no es relevante, por cuanto las fechas acordadas por la Administración cuentan con circunstancias de suficiente peso, como es la de estar al final de sendos períodos de rebajas -circunstancia explicitada en autos y reconocidas por la propia Sala juzgadora- como para considerar que la decisión sobre su atractivo comercial es razonable y no arbitraria.

En suma, el proceso de consulta que llevó a la decisión administrativa discrecional impide considerar que ésta pueda calificarse de inmotivada o irrazonable, lo que debe conducir a estimar el presente motivo »

QUINTO

Aplicando al supuesto sometido a nuestra consideración la fundamentación expuesta en la Sentencia transcrita, debemos rechazar la carencia de motivación de la resolución administrativa impugnada que apreció la Sala de instancia, precisamente porque ha sido fruto, tanto en el presente caso como en aquél, de un proceso de consulta.

Efectivamente, la decisión adoptada por la Administración es consecuencia del debate y posterior aprobación mayoritaria en el seno del Consejo Asesor, tal y como resulta del expediente administrativo. Así, en la certificación emitida por el Secretario del Consejo Asesor en materia de comercio de la Generalidad de Cataluña, obrante al folio 9, se hace constar que el 13 de diciembre de 2006, a las 16,30 horas, se había celebrado en segunda convocatoria sesión en la que figuraba como segundo punto del orden del día el debate del anteproyecto de la Orden por la cual se establece el calendario de apertura de establecimientos comerciales los domingos y días festivos para el año 2007.

El acuerdo mayoritario adoptado por el Consejo Asesor se produce en el contexto de un proceso de participación e intento de consenso entre todos los sectores afectados, y si bien consta la disconformidad de ANGED, de la Asociación Catalana de Municipios, el Consejo de Cámaras de Cataluña, y Comisiones Obreras, ello revela que las dos propuestas sobre la materia fueron conocidas y debatidas, lo que nos lleva a deducir la justificación subyacente a la misma, lo cual, como en otras ocasiones hemos entendido, impide considerar que la decisión adoptada se halle carente de motivación.

Finalmente, hemos de indicar que la elección del 15 de agosto, entre los ocho domingos y festivos autorizados, como fecha de apertura al público de los establecimientos comerciales para 2007, resulta de notorio atractivo comercial, debido a que dicho festivo recae en pleno período estival, donde se produce un aumento del turismo, y, con ello un incremento de la demanda. Entendemos pues, que la apertura mencionada atiende de forma adecuada a las necesidades de la población, lo que nos ha de llevar a considerar que la decisión administrativa sobre su atractivo comercial es razonable y no arbitraria.

La estimación del motivo segundo del recurso conduce a casar y anular la Sentencia recurrida. Actuando pues como Tribunal de instancia, según prescribe el artículo 95 2.d) de la Ley jurisdiccional , las razones expuestas precedentemente conducen a desestimar el recurso contencioso administrativo entablado por ANGED contra la Orden IUE/584/2006, de 14 de diciembre, del Departamento de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña, por la que se establece el calendario de apertura de los establecimientos comerciales en domingo y días festivos para el año 2007.

SEXTO

En aplicación de lo previsto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer el pago de las costas ni en la instancia ni en la casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Primero

Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación número 3889/2009, interpuesto por el Abogado de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en la representación legalmente conferida, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de mayo de 2009, que estima el recurso contencioso-administrativo núm. 76/2007 , sentencia que casamos y anulamos.

Segundo. - Que DESESTIMAMOS el citado recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), contra la Orden IUE/584/2006, de 14 de diciembre, del Departamento de Innovación, Universidades y Empresa de la Generalidad de Cataluña, por la que se establece el calendario de apertura de los establecimientos comerciales en domingo y días festivos para el año 2.007, resolución que confirmamos por hallarse ajustada a Derecho.

Tercero. - No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.