STS 839/2012, 23 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Elda, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 38/2.007, contra Eladio , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª, rollo 75/2008) que, con fecha dieciséis de Enero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Onesimo , ecuatoriano sin residencia legal en España al tiempo de los hechos, el día 15 de octubre de 2004 firmó un contrato privado de arras o señal con la propietaria del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM000 de Elda, Dª Visitacion , por intermediación de la inmobiliaria EUFROSA, S.L. sita en la Avenida de Elda de Petrel, fijándose un plazo de dos meses para el otorgamiento de la escritura pública.

El acusado, Eladio , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico, convenció a Onesimo , hermano de la que había sido su pareja sentimental Gema y con el que , por tal motivo, tenía lazos de amistad, para que, aun cuando el adquirente real fuera el Sr. Onesimo , figurase formalmente como comprador el acusado, haciéndole creer que dada su situación irregular en España, lo mas recomendable era que su nombre no figurase, pues ello crearía problemas a Onesimo . Con tal finalidad, Eladio otorgó un poder general el día 18 de noviembre de 2004, mediante el cual se firmó escritura pública el 16 de diciembre de 2004, abonándose el precio que según se hizo constar era de 55.027,50 euros.

La adquisición se financió a través de un préstamo hipotecario con BANCAJA (Oficina de Elda-Padre Manjón) por un importe de 103.105, euros, precio real de la vivienda, abriéndose una cuenta en que fue efectuando los correspondientes pagos Onesimo , figurando el acusado como titular y el último como autorizado.

Una vez adquirida la vivienda, Onesimo la reformó personalmente conforme planeó antes de comprarla. Al tratarse de una casa de pueblo con planta baja y un primer piso y ser factible separar ambas plantas en dos viviendas independientes, la reconstruyó de manera que resultaran dos viviendas y vendió la planta baja en contrato privado de arras el día 1 de agosto de 2006 con la finalidad de amortizar el préstamo con la ganancia obtenida. Previamente, no obstante, con fecha 1 de marzo de 2005, había sido revocado el poder en su día otorgado al Sr. Onesimo , de modo que, una vez preparada la operación, el acusado procedió a otorgar la escritura de compraventa de la planta baja, apropiándose del precio obtenido, aproximadamente 94.000 euros, depositando 48.000 euros en la cuenta vinculada al préstamo hipotecario, y quedándose con el resto.

El día 1 de marzo de 2007 se procedió a la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la prohibición de disponer y enajenar el inmueble"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Alicante en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Eladio como autor responsable de un delito de estafa agravada por abuso de relaciones personales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de 6 EUROS , con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Asimismo deberá indemnizar a Onesimo en 46.000 euros , con sus intereses legales, debiendo procederse a la restitución del piso primero al mismo , compeliéndose a tal efecto al acusado a otorgar escritura pública en su favor, de manera que figure como propietario en el Registro de la Propiedad"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Eladio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Eladio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 248.1 del Código Penal .-

2. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 250.1- 6º del Código Penal .

3. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado, en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.

4. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado, en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.

5. - Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado, en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador.

6. - Infracción de precepto constitucional al no garantizarse la presunción de inocencia, garantizada en el Artículo 24.2 de la Constitución .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciséis de Octubre de dos mil doce.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa agravada por abuso de relaciones personales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación, formalizando seis motivos cuyo examen se reordena en la forma que sigue, en coincidencia con el criterio del Ministerio Fiscal.

En los motivos tercero, cuarto y quinto, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos, en el motivo tercero, los folios 112 a 124 en los que, según argumenta, consta el pago por el recurrente de las amortizaciones del préstamo hipotecario, en contra de las afirmaciones de la sentencia, que atribuye dicho pago al querellante; en el motivo cuarto, designa el folio 125, en el que consta una certificación relativa a la minusvalía del acusado, lo que explica el otorgamiento del poder al querellante; y en el motivo quinto, designa el folio 237 donde consta que al querellante se le concedió autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial el 3 de noviembre de 2005, lo que, según argumenta, demostraría la inexistencia de engaño.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. En el caso, ha de señalarse, en primer lugar, que, por razones evidentes, nada tendría de extraño que el querellante dejara de abonar las cuotas del préstamo hipotecario tras la interposición de la querella. De otro lado, los documentos relativos al pago de las cuotas del préstamo hipotecario que constan a los folios 112 y siguientes del Rollo de Sala de la Audiencia, aparecen emitidos, como es natural, a nombre del titular del préstamo, pero nada indican acerca de la persona o de la forma en que fueron realizados los ingresos de las cantidades correspondientes a cada importe. Este aspecto lo considera acreditado el Tribunal de instancia, en la forma en que se declara probado, mediante la valoración, en primer lugar, de la propia declaración del recurrente, que, según se argumenta en la sentencia impugnada, reconoció que durante un periodo cercano a dos años no hizo frente al préstamo, y que quien satisfacía la cuotas era el querellante, desconociendo incluso cuál era la entidad bancaria que lo concedió y el importe de las cuotas. Y, en segundo lugar, de la valoración de la prueba testifical del empleado de banca Rogelio , que, en relación con la documental consistente en la libreta de ahorros contra la que se giraban los referidos recibos mensuales, explicó que las cantidades que aparecen en la misma obedecían a ingresos en ventanilla realizados en la oficina de Elda o en Monóvar, localidades donde el denunciante había tenido su domicilio, y con las que el ahora recurrente carecía de vínculos, sin que ninguna de ellas se debiera a transferencias desde Almería, donde este último tenía su residencia habitual. Los documentos, que de otro lado, y por su propio contenido, carecen de poder demostrativo de lo que el recurrente pretende, ya que solo acreditan el pago de las cuotas pero no la identidad de quien realizó el previo ingreso, han sido valorados en relación con otra prueba documental y con una importante testifical respecto del significado de su contenido, por lo que los designados no demuestran error alguno del Tribunal al valorar al prueba disponible.

   En cuanto a los documentos designados en los motivos tercero y cuarto, en lo que se refiere a la minusvalía que padece el acusado, además de que, en sí misma nada demuestra, es valorada expresa y razonadamente en el FJ 1º de la sentencia impugnada, cuando se afirma que la "conducta del acusado no puede justificarse en la invidencia que dice padecer, pues la misma no implica ignorancia total de la mecánica ordinaria del tráfico mercantil más elemental".

   En cuanto al documento relativo a la fecha desde la que el querellante tenía autorización de residencia temporal, solo demuestra ese dato, pero no acredita que la única forma de resolver la situación fuera acudir a la titularidad aparente del acusado, como se declara probado que éste hizo creer al querellante, aprovechándose después de la situación creada.

   Por todo ello, los tres motivos se desestiman.

En el motivo sexto denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que no se ha probado la existencia de engaño ni de error en el querellante, pues sabía que por su situación irregular era imposible que una entidad bancaria le concediese un préstamo hipotecario. Y en caso de existir el engaño, podría haber salido del error consultando al notario o al empleado o responsable de la inmobiliaria. En el motivo primero argumenta igualmente sobre estos extremos, añadiendo que el querellante no interesó el cambio de titularidad una vez que recibió la autorización de residencia temporal y que no existen en la causa justificaciones del pago de las cuotas del préstamo por parte de aquel.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita alcanzar una certeza objetivamente justificada acerca de los hechos ocurridos y de la participación del acusado en ellos.

   El control en casación se refiere a un triple aspecto. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, permitiendo al mismo tiempo, en su caso, el rechazo de la versión alternativa por falta de razonabilidad.

2. Ya se han mencionado en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia las pruebas que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta para establecer que las cuotas correspondientes a un periodo de cerca de dos años fueron satisfechas por el querellante, sin que el recurrente supiera siquiera la entidad bancaria que concedió el préstamo o el importe de aquellas.

   En cuanto a la existencia de engaño, también se ha señalado que la situación irregular del querellante en España en el momento de adquisición de la vivienda no implicaba que la aparición del recurrente como titular de aquella y del préstamo hipotecario fuera la única solución a su alcance. Según se declara probado, aquel llegó a la conclusión de que podía acudir a esa forma de proceder porque el recurrente así se lo hizo creer, precisamente basándose en su situación irregular y, además, en la amistad previa existente entre ambos.

   Finalmente, en lo que se refiere a las obligaciones de autotutela o de autoprotección de la víctima del delito de estafa, a las que se refiere el motivo, la jurisprudencia ha venido rechazando la posibilidad de partir necesariamente de la base de la existencia de un clima de desconfianza generalizada que obligue a verificar todas las afirmaciones de la contraparte en el ámbito de cualquier clase de operaciones negociales. Y ha venido relacionándolas, empleando un criterio restrictivo, con el alcance de protección de la norma en el ámbito de la imputación objetiva, de manera que se ha afirmado que no existirá la estafa "... cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste ", ( STS nº 478/2011 ), resultando decisivo para la determinación de tal situación las obligaciones de cada parte en el negocio; las exigencias de autoprotección habituales e inevitables en el sector de actividad de que se trate, especialmente cuando sean actividades profesionales o desarrolladas por empresas o entidades dotadas de mecanismos o servicios profesionales orientados a asegurar sus operaciones; las relaciones personales existentes entre las partes; y las facilidades o posibilidades reales de la parte perjudicada para acudir a medidas de autoprotección, dadas las circunstancias del caso.

   Tal como se desprende de la sentencia impugnada, el querellante perjudicado se encontraba en situación irregular en el momento de adquisición de la vivienda, sin que su dedicación profesional conocida sea indicativa de conocimientos profesionales o específicos en el sector de la compraventa de viviendas en España por extranjeros no residentes, habiendo determinado su conducta la confianza depositada en el recurrente precisamente a consecuencia de una previa relación de amistad unida a su situación como extranjero en España, que motivó de forma justificada una absoluta relajación de sus posibilidades de descubrimiento de la maniobra engañosa.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 248 del Código Penal , pues entiende que los hechos probados no son constitutivos de un delito de estafa. Argumenta el recurrente la inexistencia de engaño, dado que al tiempo de la compraventa del inmueble el querellante carecía de documentación en regla, lo que le habría impedido obtener el préstamo hipotecario para adquirir dicho inmueble, de lo que entiende que resulta imposible afirmar que el recurrente lo engañó diciéndole precisamente algo que era cierto. Igualmente argumenta respecto de la posibilidad de salir del posible error consultando al notario o al responsable de la inmobiliaria y sobre la inexistencia de requerimiento para el cambio de titularidad tras la revocación del poder y la autorización de residencia, así como sobre las pruebas del pago de las cuotas del préstamo hipotecario.

1. El motivo regulado en el artículo 849.1º de la LECrim permite verificar que el tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes al relato de hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Pero no autoriza a una alteración del relato fáctico de la sentencia impugnada para introducir nuevos hechos o para suprimir alguno de los que el tribunal ha declarado probados.

2. Las cuestiones relativas a la presunción de inocencia han sido ya resueltas en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia, por lo que se da por reproducido su contenido.

   En cuanto a la posible infracción por parte del querellante de sus obligaciones de autotutela, igualmente se dan por reproducidas las consideraciones sobre el particular contenidas en el anterior fundamento jurídico.

   En cuanto al delito de estafa, el tipo objetivo del delito exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

3. En el caso, el recurrente convenció al querellante de que, dada su situación irregular en España, la vivienda que adquiría no debía aparecer a su nombre, sino al del recurrente, apoyándose para ello en la previa relación de amistad existente entre ambos y asegurándole que podría tener problemas en otro caso. Es decir, con otras palabras, que lo convenció de que, dada su situación, la mejor solución, la más segura y la más económica era poner el piso a su nombre. De esta forma, se adquirió la vivienda y se suscribió un préstamo hipotecario a nombre del recurrente, a pesar de lo cual, las obras realizadas en la vivienda y el pago de las cuotas del préstamo corrieron de cuenta del querellante. De manera que el engaño condujo al querellante a poner el objeto adquirido a nombre del recurrente, quien luego aprovechó esa circunstancia para disponer de él fraudulentamente.

   Concurren, pues, todos los elementos del delito de estafa, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.6ª del Código Penal . Sostiene que no concurre el tipo agravado, pues en los hechos probados solo se dice que el acusado fue pareja sentimental de una hermana del querellante, pero, señala, dicha relación terminó dos años antes de los hechos. Reconoce que se conocían, pero ello, dice, no implica que existiese una especial relación de amistad entre ellos, lo cual no ha quedado acreditado.

1. La jurisprudencia ha venido entendiendo que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Así, esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse ( STS nº 979/2011 ). Por lo tanto, la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales del actual núm. 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, ( STS nº 626/2002 ).

2. En el caso, el Tribunal de instancia declaró probado que el acusado recurrente tenía lazos de amistad con el querellante al haber sido pareja sentimental de su hermana, a lo que se añade en la fundamentación jurídica que tal relación se concretó en que en ocasiones llegó a convivir en el domicilio del querellante, de todo lo cual se aprovechó. Dadas las circunstancias del caso, esa relación de amistad es la base de la maniobra engañosa, pues es lo que hizo desaparecer cualquier cautela que hubiera podido exigirse al querellante si quien le hace la propuesta que se relata en los hechos probados hubiera sido un mero conocido.

En consecuencia, el motivo se desestima.