STS, 30 de Octubre de 2012

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición formulada por el recurrente con fecha 23 de marzo de 2001, ante el Ministerio de Hacienda, en relación a la liquidación compensatoria prevista en la Ley 15/1987, de 30 de julio, correspondiente a Telefónica o a las sociedades a las que hubiese transmitido la concesión de los servicios a los que se refiere tal Ley.

Notificada esta sentencia a las partes, por el recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de septiembre de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente (EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARCELONA) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 26 de octubre de 2009, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Vulneración del art. 218 LEC ., art. 71.2 LJCA y 24 CE .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables.

- Infracción de los arts. 4 de la Ley 15/1987 y art. 2 del RD 1334/1988, de 4 de noviembre , que la desarrolló.

- Infracción del art. 21.5 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social.

- Infracción de la Disposición Adicional Octava de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones 31/1987, de 18 de diciembre (LOT), y la modificación que en la misma introduce la Ley 32/1992, de 3 de diciembre.

- Infracción de la Disposición Adicional Octava de la LGT de 24 de abril de 1998, y el apartado 6º de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 11/1998, de 24 de Abril , así como la Disposición Transitoria Primera de la Orden de 22 de septiembre de 1998.

- Infracción del art. 78 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia aplicable que se cita.

Terminando por suplicar se dicte sentencia por la que casando y anulando la sentencia recurrida por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por los motivos referenciados y por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las resoluciones judiciales acuerde, la propia Sala, en la misma sentencia anulatoria por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 95.1 c ) y d) de la LJCA , la estimación del recurso interpuesto en su día ante la Sala de instancia y de conformidad con el suplico de la demanda por apreciación de las infracciones de fondo alegadas tanto en la instancia como en este recurso.

Por providencia de la Sala, de fecha 26 de noviembre de 2009, se acordó admitir a trámite el recurso de casación, ordenándose por otra de 13 de enero de 2010, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportuno y solicitó se dicte resolución desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 18 de junio de 2012, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición presentada con fecha 23 de marzo de 2001 ante el Ministerio de Hacienda, en relación a la liquidación compensatoria prevista en la Ley 15/1987, de 30 de julio, correspondiente a Telefónica o a las sociedades a las que hubiese transmitido la concesión de los servicios a los que se refiere tal Ley.

El Tribunal de instancia después de rechazar que el acto impugnado incurra en nulidad absoluta por encontrarnos ante la desestimación presunta de una petición, se remite a la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2007 , en la que se analiza la normativa aplicable, y que concluye declarando en síntesis lo siguiente:

"1º) Que el artículo 2.1 del Real Decreto 1334/1988 se refiere sólo a la facturación de "Telefónica de España, S.A", que es entidad independiente de Telefónica Móviles, que desde el inicio de su actividad ha permanecido sometida a la tributación local, sin ninguna especialidad, por lo que la pretensión de incluir los ingresos de "Telefónica de Servicios Móviles, S.A", en la base de la compensación sustitutoria supone interpretar la ley de 1987 y el Real Decreto de 1988 de forma extensiva.

2º) Que a partir de 1994 el régimen jurídico de la telefonía móvil se transforma como consecuencia del proceso liberalizador, por lo que deja de tener su apoyo en el contrato concesional de 1991, comenzando a regirse por el régimen de libre competencia.

3º) Que lo señalado respecto de la transformación del titulo de concesión de telefonía móvil y su cesión a una empresa filial es de aplicación al concepto de transmisión de datos ( Real Decreto 804/1993, de 28 de Mayo, disposición transitoria 2 ª), no siendo posible considerar probado que Telefónica de España, S.A excluya de la compensación los ingresos brutos procedentes de los otros servicios telefónicos, como son los ingresos por cabinas telefónicas, fibra oscura e interconexión.

4º) Que la cuestión se presenta con mayor claridad a partir del 1 de Enero de 1999, pues a los argumentos anteriores se añade la entrada en vigor de la ley 50/98 (artículo 21.5 ), lo que permite concluir que Telefónica de España, S.A, es la única beneficiaria de los derechos y obligaciones recogidos en la ley 15/87, por lo que del citado precepto legal resulta claro que el resto de las empresas del grupo Telefónica quedan sujetas al régimen general de los tributos locales".

Más adelante la Sala "a quo", en relación con las pretensiones de la demanda señala que:

"Por lo que se refiere a los motivos impugnatorios adicionales que incluiría el Ayuntamiento demandante en este concreto supuesto y que no se abordan en la Sentencia transcrita, y enlazando con el análisis de la desviación procesal denunciada en la contestación a la demanda, es lo cierto que en el escrito de 23 de marzo de 2001 el Ayuntamiento de Barcelona interesaba la práctica de nueva liquidación que tuviera en cuenta los ingresos brutos de explotación procedentes de la facturación, en su término municipal, de los servicios de telefonía móvil terrestre así como de cuantos otros servicios mencionados en el artículo 2.1 del Real Decreto 1334/1988 no se hubieran incorporado para el cálculo de la misma y correspondientes a los años 1995 a 2000, reclamando además su pago.

Esta pretensión se reproduce en el suplico de la demanda, y es por lo tanto objeto del litigio, y a su estudio obedecen los razonamientos expuestos en el Fundamento precedente que conducen a su desestimación.

Además, en el escrito de 23 de marzo de 2001 la Corporación solicitaba le fuera facilitada la información precisa para la determinación de la compensación a que tuviera derecho por aplicación de la Ley 15/87, y que concretaba en los apartados a), b) y c) de la petición tercera.

En el escrito de demanda, por el contrario, no se contiene esta petición, que no puede por ello ser enjuiciada en este trámite.

En efecto, señalaba ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1984 que es necesaria la absoluta congruencia entre el escrito inicial de interposición del recurso y el suplico de la demanda, sin que en éste en modo alguno puedan solicitarse pretensiones ajenas a los actos administrativos respecto a los cuales se interpuso el recurso, siendo unánime la jurisprudencia que declara que en el proceso contencioso-administrativo únicamente puede discutirse sobre el acto citado en el escrito de interposición, dado que la función revisora de esta jurisdicción, por un elemental principio de congruencia, ha de contraerse al examen y decisión de las estrictas pretensiones de las partes a tenor, sobre todo, del correspondiente escrito de interposición y de la súplica de la demanda.

El escrito de interposición define, en atención al acto administrativo concretamente recurrido y por ende a las peticiones planteadas en vía administrativa y que éste desestimó, el objeto del litigio, pero ello siempre que tales pretensiones sean coincidentemente ejercitadas en el suplico de la demanda, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2004 "La acción contencioso administrativa aparece desdoblada en un acto de interposición, limitado a la indicación del acto que se recurre, y la demanda, en la que han de formularse los fundamentos fácticos y jurídicos de dicha impugnación. Se trata, pues, de un acto complejo, escindido en dos trámites por la razón práctica de tener a la vista el expediente para formular la demanda, pero con identidad objetiva y subjetiva, por lo que debe darse entre ambos una estrecha correlación, consistente en que la demanda no puede referir la impugnación a actos o disposiciones no mencionadas en el escrito de interposición. Por consiguiente, la fijación del acto objeto del recurso se hace en el escrito de interposición y ninguna norma procesal permite cambiar el objeto del proceso en la demanda; así vino considerándolo una reiterada doctrina jurisprudencial - sentencias, entre otras, de 16 de febrero de 1976 , 4 de octubre de 1979 , 4 de febrero de 1983 , 16 de octubre de 1984 , 2 de octubre de 1990 , 6 de febrero de 1991 -, expresiva de que queda fuera del proceso toda consideración sobre el acto que no fue impugnado en el escrito de interposición, lo que obliga sólo a en cuenta la pretensión del escrito inicial o de interposición del recurso, so pena de incurrir en desviación procesal".

Si la desviación es predicable es el caso descrito porque la pretensión se hizo en vía administrativa pero no se ha reproducido en sede jurisdiccional, lo contrario sucede en cuanto a las cuestiones que el Ayuntamiento de Barcelona considera, en su escrito de conclusiones, que deben ser analizadas en la Sentencia y que no lo fueron en las dictadas por la Audiencia Nacional, en concreto si Telefónica ha incluido en sus autoliquidaciones las cantidades que ha percibido de todos los operadores de móviles, así como otros servicios de datos, fibra oscura, telefonía rural, y "sobre el hecho de que desde 2006 TELEFÓNICA MÓVILES haya sido absorbida por TELEFÓNICA lo que pone de manifiesto la manipulación de la personalidad", cuestiones todas ajenas a la pretensión concreta que se hizo en vía administrativa y que incurren también por ello en desviación procesal.

Finalmente, y por lo que se refiere a la nulidad ex artículo 62.1.e) de la actividad administrativa impugnada por omisión total y absoluta del procedimiento establecido al no hacerse acto alguno de instrucción para verificar el alcance de las autoliquidaciones de Telefónica, así como a la infracción del artículo 42 de la Ley 3071992, de 26 de noviembre, por no dictarse resolución expresa, ha de decirse que ambas omisiones son en realidad consecuencia necesaria de la propia institución del silencio, ficción que la Ley construye en beneficio del administrado evitando que, por la dilación o falta de actividad de la Administración, se retrase o quede permanentemente cerrada la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para reaccionar frente a una determinada actuación administrativa.

Cuando la Ley emplea la expresión "podrán entenderse desestimadas" no quiere decir que conceda a la Administración la posibilidad de resolver o no de forma expresa, pues dicha obligación es siempre exigible del órgano administrativo, y así lo ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia al señalar que "El silencio no es una opción para que la Administración pueda elegir entre resolver expresamente o no hacerlo, sino una garantía para los administrados frente a la pasividad de los órganos encargados de resolver, garantía de la que se puede hacer uso o esperar a la resolución expresa, sin que ello pueda comportar en principio ningún perjuicio para el interesado".

La misma Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1997 advierte que "El silencio no es un acto administrativo, sino una ficción jurídica que deviene innecesaria cuando se produce, aunque sea con retraso, la resolución expresa, reabriéndose con ella el plazo para el recurso jurisdiccional que no cerró la prolongación del precedente silencio de la Administración (...) Cualquier norma reglamentaria que obligara a tener por desestimadas las peticiones de los administrados una vez transcurridos los plazos de resolución, sin darles oportunidad de optar por esperar a la resolución expresa, sería contraria al ordenamiento jurídico y violaría el principio constitucional que proscribe la indefensión".

En consecuencia, no puede predicarse la nulidad del acto presunto por no resolver las pretensiones planteadas por el interesado, o por no seguir el procedimiento establecido.

Pesando en todo caso la obligación del resolver sobre la Administración, el afectado pudo esperar a que dicha resolución se produjera atacando, entonces sí, los defectos de motivación o procedimiento, o bien acogerse al silencio negativo, que es lo que hizo el Ayuntamiento recurrente, oponiéndose sólo al hecho de la desestimación. Sin perjuicio de que, producida la resolución expresa a cuyo dictado viene obligada la Administración, pueda impugnarla por los motivos que considere oportunos".

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

En el primer motivo de casación, formulado al amparo de la letra c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, al haber incurrido en incongruencia omisiva, por no resolver las siguientes cuestiones formuladas en su demanda: a) falta de respuesta a la petición de violación por la Administración del art. 42 de la Ley 30/1992 , al incumplir su obligación de resolver de modo expreso la solicitud formulada por la recurrente en su escrito de 23 de marzo de 2001; b) falta de respuesta a la petición del nº 2 del suplico de la demanda, en cuanto a la declaración de invalidez de que no se haya dado respuesta a las aclaraciones y precisiones que se solicitaban en el escrito inicial de 23 de marzo de 2001; c) falta de respuesta a las pretensiones 5ª, 6ª y 7ª del suplico de la demanda, lo que considera relevante porque resulta que en el año 2006 la personalidad de Telefónica Móviles S.A. se ha extinguido al haber sido absorbida por Telefónica S.A. lo que debía haber motivado que sus ingresos formaran parte de la base del cálculo de la compensación; y d) falta de respuesta a cuestiones objeto de debate y prueba y falta de motivación en relación a por qué en contra del resultado y en contra de lo que consta en el expediente se supone cumplimentada la Ley 50/1998. Alega incongruencia extra petitum al transcribir afirmaciones de otra sentencia en la que se dan por buenos hechos que no han sido objeto de prueba, y en relación con las cantidades debidas por interconexión no se responde de una manera racional en la sentencia.

En primer lugar, debe señalarse que el requisito de congruencia no exige para su cumplimiento que el órgano judicial de respuesta minuciosamente a todas las cuestiones que hayan sido suscitadas por las partes en sus escritos, pues tal requisito se entiende cumplido, según reiterada jurisprudencia de esta Sala y doctrina del Tribunal Constitucional, cuando de los razonamientos del Tribunal quepa deducir, incluso tácitamente, cual ha sido el hilo conductor que lo ha llevado al fallo.

Pues bien, en el presente caso, los razonamientos del Tribunal de instancia, aunque, en una parte de ellos sean por remisión a otras sentencia referidas al mismo problema que el litigioso, dan cumplida respuesta a los argumentos y alegaciones formulados en la demanda. Otra cosa distinta es que sus razonamientos no coincidan con los del reclamante, pero esto, no es incongruencia, sino, en su caso, infracción de normas, que debe alegarse a través de los correspondientes motivos articulados en la letra d) del artículo 88.1 de la ley Jurisdiccional .

Por otra lado, gran parte de las infracciones que se denuncian en el motivo de incongruencia y falta de motivación, han sido resueltas por esta Sala en sus sentencias de 9 de febrero de 2012 y 2 de febrero de 2012 .

En la primera se expresó:

"En el caso que nos ocupa, y por lo que se refiere a lo que alega el recurrente en el apartado 1.1.1 de su motivo, hay que reconocer, como opone Telefónica de España, S.A., que una cosa es la pretensión ejercitada en vía administrativa y otra distinta la que se interesa en vía judicial, que es lo que debe tomarse como referencia a efectos de determinar si existe o no incongruencia omisiva.

Pues bien, al no existir en el suplico de la demanda pretensión alguna de obtención de información, es obvio que la Sala no estaba obligada a pronunciarse sobre esta cuestión, por lo que ha de rechazarse el vicio que se denuncia en cuanto a este extremo.

A idéntica conclusión ha de llegarse, respecto a la falta de respuesta a la pretensión quinta del suplico, relativa a la regularización de 2006, toda vez que ante las conclusiones a que llega la Sala para desestimar las pretensiones principales, que eran las que se recogían en los apartados tres y cuatro del suplico, la relativa al apartado quinto debía seguir la misma suerte, máxime cuando no se había interesado un pronunciamiento especifico respecto del ejercicio del 2006, y menos en los términos que ahora se plantean. Tampoco cabe desconocer que en vía administrativa la reclamación sólo alcanzaba hasta el ejercicio 2003, por lo que la pretensión en vía judicial no podía ser distinta a la articulada ante la Administración.

Asimismo, ha de entenderse implícitamente rechazada, en coherencia con lo que argumenta la Sala, la alegación a que se refiere el apartado 1.1.3 del motivo, todo ello sin perjuicio de lo que se decida sobre el fondo.

Resta por examinar la alegada incongruencia extrapetita, que se recoge en el apartado 1.2, y la respuesta irrazonable a que alude el apartado 1.3 respecto a las pretensiones alternativas formuladas.

Se afirma, de un lado, que existe un pronunciamiento que no había sido objeto de pretensión alguna, cuando en realidad se trata de un mero razonamiento de la Sala para llegar al rechazo de la pretensión principal ejercitada. Cuestión distinta es que no se comparta y su corrección jurídica, pero la discrepancia ha de articularse a través del cauce del artículo 88.1 d) por infracción del ordenamiento jurídico. No cabe desconocer que una de las razones que llevan a la Sala a no aceptar que en la base de compensación anual establecida por la ley 15/1987 se incluyan los ingresos procedentes de la telefonía móvil y otros servicios es la incidencia en la legislación fiscal de las modificaciones operadas en la normativa de telecomunicaciones, como consecuencia del proceso liberalizador que se inicia con la ley 31/1987, de 18 de Diciembre, de ordenación de las telecomunicaciones. Podrá compartirse o no el razonamiento, pero la crítica no puede hacerse por el motivo del artículo 88.1c ).

Por otro lado, tampoco tiene cabida en el apartado c) del artículo 88.1 la crítica que se hace a la respuesta dada en lo que afecta a las cantidades debidas por interconexión, a que se refieren los apartados 6º y 7º del suplico de la demanda, ya que las pretensiones se resolvieron, al desestimarse el recurso, y la respuesta sólo puede ser atacada también mediante un motivo de fondo.

Por lo expuesto procede desestimar el primer motivo de casación".

En la última se expresó:

"A nuestro entender no puede acogerse los motivos que al pairo del artº 88.1.c) de la LJ , formula la parte recurrente. Como se ha indicado, la falta de rigor y las omisiones e insuficiencias que denuncia no tienen más causa que el confusionismo creado por la propia parte recurrente en el planteamiento de sus pretensiones, que se pone ya de manifiesto cuando inicia la vía administrativa, y que se prolonga a lo largo del desarrollo del recurso contencioso administrativo. En un esfuerzo por desentrañar cuál es la pretensión actuada y su objeto -declarado por la propia parte recurrente en varios pasajes de su recurso de casación-, de lo actuado y de los términos en los que se desarrolla el debate, se descubre que la pretensión accionada se desenvuelve en que se agregue a la facturación base de la compensación reconocida a favor de los Ayuntamientos y Diputaciones, en este caso el 0.1% que le corresponde a la Diputación de Tarragona, los ingresos por telefonía móvil -y resto de conceptos integrantes conforme al artº 2 del Real Decreto 1334/1988 , y singularmente cantidades ingresadas por la interconexión-, que procedan de cualquiera de las Compañías que integran el Grupo Telefónica. A nuestro entender, esta, y no otra, es la pretensión material actuada, y consideramos que así lo entendió la Sala de instancia, la cual dio cumplida respuesta a la misma, sin embargo, intencionadamente o no, la parte recurrente crea un evidente confusionismo, mezclando cuestiones y solicitando declaraciones que nada tienen que ver con el objeto del recurso y aún menos con la solicitud inicial instada ante el Ministerio de Hacienda, cuya resolución presunta por silencio constituye el único objeto formal del recurso contencioso administrativo. Confusionismo a la misma debida, causa torpe, de la que no puede sacar las ventajas pretendidas.

Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio "se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales

( STC 44/2008 , cit., FJ 2). De este modo, «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2). En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosas Sentencias (la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2886/2006), FD Segundo; y la Sentencia de esta Sección de 30 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 501/2006), FD Tercero), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30.

Pues bien, con arreglo a la doctrina que acabamos de sintetizar, es claro que no se ha producido incongruencia alguna, ni omisiva ni por exceso. Como ya se ha puesto de manifiesto lejos de haber incurrido en la incongruencia que señala la Diputación, ante una solicitud cursada ante el Ministerio de Hacienda, cuyos términos ya se han transcrito evidenciando sus carencias, y que conforman y delimitan necesariamente el núcleo del debate en tanto constituye la respuesta desestimatoria por silencio, la sentencia de instancia, desentendiéndose de cuestiones formales que bien hubieran podido razonablemente dar lugar a una declaración de inadmisibilidad ad limine del recurso, en la mejor inteligencia del principio de tutela judicial efectiva, analiza exhaustivamente la cuestión objeto de la controversia, ya antes anunciada, razonando que carece de viabilidad la pretensión de la Diputación, relativa a que la Administración Central debe incluir en la base de la compensación los ingresos por telefonía móvil y otros, singularmente los procedentes de la interconexión, generados por cualquier empresa del Grupo Telefónica. Cuestión que constituía la real pretensión como se desprende del interés manifestado por la parte recurrente, pero que no resplandecía con la claridad que la ocasión demandaba en la solicitud inicial en vía administrativa, puesto que no puede obviarse que en la vía administrativa a lo que hace referencia de continuo y sobre lo que centra la solicitud, es directamente a la relación tributaria que unía a Telefónica con la Administración del Estado, y la referencia a la compensación se hace de forma indirecta, esto es se aspira a que mediante la regularización de la situación tributaria de Telefónica, "obligarla a ingresar la diferencia entre el que había declarado e ingresado y lo que realmente había de abonar en concepto de compensación", alegato que viene a confundir la compensación, que no es otra cosa que el reconocimiento por el Estado de su deber de asumir las consecuencias para la Hacienda local del régimen fiscal especial que se articula legalmente para Telefónica, que desde luego crea una deber de cumplimiento por parte del Estado, pero cuya inobservancia, como parece reprocharle la parte recurrente, en modo alguno puede afectar al beneficiario del régimen fiscal especial, sujeto respecto del Estado a la relación tributaria dimanante de su posición, pero ajeno a relación alguna con la Diputación de Tarragona. Cabe pues distinguir dos relaciones la que une a la Diputación con la Administración del Estado, y otra al beneficiario del régimen fiscal especial con la Administración Tributaria, relaciones sustantivas e independientes; pero que son mezcladas por la Diputación de Tarragona, cuando pretende una regularización fiscal de Telefónica, cuando carece de título habilitante alguno -sin que en este proceso se haya cuestionado la exclusión de la Hacienda Local en el asunto que nos ocupa- para instar una acción que le resulta extraña, no puede obviarse que el régimen impuesto legalmente no otorga ningún papel a la Administración Local en la gestión e inspección y al unísono pretende que se incluya en la compensación singular y fundamentalmente los ingresos por telefonía móvil -también pretende todos los recogidos en el artº 2 del Real Decreto 133471988 y en especial los ingresos por interconexión- lo que en definitiva se traduce -de nuevo ha de insistirse en el tenor literal del escrito de solicitud en vía administrativa-, en que pretenda que dicha inclusión de realice vía regularización fiscal de Telefónica.

Distinción de relaciones que en casos de cierta similitud con el que nos ocupa, ya ha sido declarada por esta Sala, por todas, entre muchas, la sentencia de 24 de febrero de 2011 , en la que se dijo:

". .. la bonificación aquí controvertida no quedaba condicionada en absoluto por el sistema de compensación que pudieran acordar el Estado y la Corporación municipal afectada, o por su inexistencia, a lo que cabría añadir también que por la existencia o inexistencia, en la Ley de reconocimiento del beneficio, de previsión de fórmulas de compensación como después estableció el art. 9.2 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales , puesto que la tan repetida bonificación, según el régimen legal que aquí es de aplicación, daba lugar a dos relaciones jurídicas totalmente distintas: una, de naturaleza tributaria, que estaba regulada por la propia Ley 76/1980 y que venía completada por el acuerdo del Ministerio de Economía y Hacienda, que era el que, en función del beneficio que las operaciones de concentración representaran para la economía nacional, debía señalar, por expresa habilitación legal, el porcentaje de bonificación aplicable; y otra, de naturaleza totalmente distinta, que era la existente entre el Estado y los Municipios y que afectaba a la distribución entre ellos del coste presupuestario de la bonificación concedida, y en la que nada tenían que ver las empresas solicitantes y acreedoras de la bonificación. Por ello, resultaba totalmente intranscendente - Sentencia, asimismo de esta Sala, de 26 de Junio de 1997 - que, frente a la normativa entonces aplicable, el Ayuntamiento hubiera decidido, como hizo, considerar improcedente la asunción del porcentaje alguno de la bonificación, y, por ello, también, las posibles compensaciones a establecer entre Estado y Municipios por razón del otorgamiento de la bonificación era asunto a resolver entre las Administraciones interesadas y no podía enervar su reconocimiento y efectividad en las liquidaciones a practicar por el Ayuntamiento. Este es el sentido que cabe atribuir a la exigencia de la Ley de que los Ayuntamientos aplicarían la bonificación "en los términos de la propia Orden". Con otras palabras: esta última exigencia no podía entenderse en el sentido de que, si la Orden contenía una manifiesta ilegalidad, como era establecer una condición y dejar su cumplimiento a la exclusiva voluntad del deudor -en contra de cuanto establece el art. 1.115 del Código civil -, el Ayuntamiento venía, ineluctablemente, constreñido a ejecutar esa ilegalidad e inobservar el claro sentido de la Ley por la mera circunstancia de que no le constara que la Orden Ministerial hubiera sido impugnada por la entidad interesada, constancia que, por cierto, en el supuesto de autos, era irrelevante cuando, solo un día después de la Orden de referencia, adoptó el acuerdo de no sentirse concernido en el soporte de las consecuencias financieras que significaba la bonificación".

En este línea cabe hacer mención de una abundante jurisprudencia anterior que haciéndose eco del régimen fiscal especial que nos ocupa vino a señalar su naturaleza accionada, esto es, fruto de un contrato concesional entre el Estado y Telefónica, por virtud de la autorización concedida legalmente al efecto, y también su carácter compensatorio, en el que las denominadas exenciones no tenían una causa gratuita, sino que eran la contrapartida de un impuesto peculiar, único, que Telefónica, S.A. debía pagar al Estado.

En consecuencia, la sentencia, cuando desestima la demanda no pudo incurrir en incongruencia alguna, pues está rechazando expresamente semejante pretensión, es decir, está resolviendo dentro del marco acotado por las peticiones de las partes, esto es, la resolución desestimatoria presunta por silencio denegando la solicitud formulada resultaba improcedente, y ello sin perjuicio de su derecho a la información sobre la concreta compensación que le correspondería, lo que no puede aspirar era a que se informara sobre "las declaraciones -liquidaciones de la compensación sustitutoria de tributos locales que presenta ante este Ministerio la compañía Telefónica", pues afectaba a la relación tributaria entre Administración Tributaria y Telefónica que le resultaba extraña; tampoco poseía acción ni habilitación alguna para exigir el inicio de un procedimiento de comprobación e inspección contra Telefónica, sino dentro de los cauces previstos en la Ley General Tributaria; ni, en fin, que en las declaraciones-liquidaciones del sujeto pasivo de una relación tributaria con la Administración Tributaria, que le era ajena, se incluya determinados conceptos y se proceda por los órganos tributarios competentes a su regularización. Por tanto, cuando la sentencia confirma la desestimación de la solicitud por el Ministerio, mediante la ficción de la resolución presunta por silencio, está desestimando correcta, cabal y completamente la pretensión actuada que conforme al suplico de la demanda se concretaba e que "se dicte en su día sentencia por la que se declare contraria a derecho la denegación presunta por silencio administrativo del Ministro de Hacienda, objeto de este recurso de las pretensiones contenidos en el escrito de la Diputación de Tarragona de 2 de agosto de 2001, la declare nula de pleno derecho y en todo caso anulable", y una vez resuelta la pretensión actuada, resultaba superflua por innecesario, entrar a considerar el conjunto de declaraciones que se solicitaban en el Suplico se hicieran, pues si procedía confirmar la resolución presunta del Ministerio, no cabía otros pronunciamientos que giraban en torno a una previa declaración de nulidad o anulabilidad de dicho acto presunto".

Los dos siguientes motivos de casación se formulan en forma similar a como lo fueron en el recurso de casación nº 4726/2007, que fue resuelto por la mencionada sentencia de 9 de febrero de 2012 , por lo que aquí basta reproducir los razonamientos en ella contenidos para desestimarlos. Se dijo que:

"El segundo motivo se articula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los siguientes preceptos:

-Los artículos 4 de la Ley 15/1987 y 2 del Real Decreto 1334/1988, de 4 de Noviembre , que la desarrolló y, en relación ambos, además, con el contrato concesional del Estado con Telefónica de España de 26 de diciembre de 1991.

-El artículo 21.5 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en relación también, además, con el contrato concesional del Estado con Telefónica de España de 26 de diciembre de 1991.

-La disposición adicional octava de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones 31/1987 de 18 de diciembre de 1987 (LOT), y la modificación que en la misma introduce la Ley 32/1992, de 3 de Diciembre.

-La disposición transitoria octava de la Ley General de Telecomunicaciones de 24 de abril de 1998 y el apartado sexto de la disposición transitoria primera de la misma, así como la disposición transitoria primera de la Orden de 22 de septiembre de 1998.

-El artículo 78 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , en cuanto a la obligación de efectuar los actos de instrucción necesarios para garantizar el acuerdo de la decisión, actos aquí omitidos por la Administración demandada.

[...] Critica el motivo segundo que la sentencia fundamente su fallo en las afirmaciones que señala, por arrancar de una confusión sobre la condición del concesionario y la persona o personas que la ostentan, pues el sujeto pasivo de la compensación sustitutoria era en la ley 15/1987 y en el posterior Real Decreto 1334/1988 la Compañía Telefónica Nacional de España y no Telefónica de España, S.A.

Esta confusión, según el recurrente, no puede considerarse puramente formal, al haber cambiado la CTNE su nombre por el de Telefónica de España, S.A., y haber suscrito con este nombre el contrato de 1991, porque la actual Telefónica de España, que es la que compareció en las actuaciones, no es sucesora de la CTNE sino que es una filial de la autentica sucesora, que primero se llamó Telefónica de España, S.A, (que fue quién suscribió el contrato concesional de 1991) y luego cambió su nombre por el Telefónica, S.A, siendo ésta la que en 1998 aportó sus negocios de telecomunicaciones en España, salvo las telecomunicaciones móviles y otras, ya aportadas antes a una sociedad nueva que se llamó Telefónica Sociedad Operadora de Telecomunicaciones en España, y se llamó así hasta 1999 en que cambió su denominación por la de Telefónica de España, S.A, siendo su situación idéntica a la de Telefónica Móviles S.A, a quien se le transfirió la concesión en junio de 1995. Por tanto, las dos son filiales de la concesionaria original y las dos han recibido partes de las actividades cubiertas por la concesión originaria, y por ello debían recibir el mismo tratamiento, quedando sus ingresos brutos de explotación sujetos al régimen fiscal especial.

Agrega que ni los cambios en la normativa de telecomunicaciones en cuanto a la consideración de los servicios móviles y la transmisión de datos como de valor añadido, ni la reestructuración de la antigua CTNE para dar paso al Grupo Telefónica, podían afectar al régimen tributario especial, que el legislador mantuvo sin modificación alguna, al menos hasta el 1 de Enero de 1999.

Por otra parte, resalta que la sentencia, aparte de referirse al régimen especial a la Compañía Telefónica de España S.A, olvida que en las fechas en que se constituyó Telefónica de España, S.A, era titular de la concesión, como sucesora de la anterior CTNE, también para los servicios móviles cuyas empresas formaban parte de la base de cálculo de la compensación prevista en la ley 15/1987 y en el Real Decreto 1334/1988, por lo que el cambio de denominación y estructura de la repetida CTNE (con la posterior constitución de Telefónica Móviles en 1995 o de Telefónica Operadora de Servicios de Telecomunicaciones España S.A en 1998) no tenía por qué motivar modificación alguna en su régimen fiscal especial, que continuaba vinculado a los servicios, que se concedieron a CTNE y se calculaba sobre la base de los ingresos brutos procedentes de la facturación de todos ellos, con independencia de la entidad mercantil a que tales ingresos fueran atribuibles, no existiendo, por tanto, intento alguno de interpretación extensiva o analógica por parte del recurrente.

Recuerda, a estos efectos, que esta tesis fue reconocida de forma implícita por el propio Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, al mantener que hasta el 1 de Enero de 1999, en que entró en vigor la ley 50/1998, Telefónica, S.A, debía haber incluido en sus liquidaciones todos los ingresos brutos de explotación correspondientes a la totalidad de los conceptos de la ley 15/1987.

Finalmente, señala el recurrente que la interpretación que defiende ha venido a ser aclarada por el artículo 21.5 de la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre , al disponer su artículo 21.5 que las referencias a la CTNE contenidas en la ley 15/1987, y en el Real Decreto 1334/1988, se entenderán realizadas a la empresa del Grupo Telefónica a la que, en su caso, le haya sido transmitida la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecida en el contrato de concesión entre el Estado y Telefónica de 26 de Diciembre de 1991, con lo que se vino a reconocer de este modo que las empresas del grupo a las que habían atribuido los distintos negocios o servicios concedidos debían tributar de manera independiente en el régimen fiscal especial por los ingresos brutos de explotación procedentes de los mismos, y a tal fin se establecía la obligación de comunicar a la Administración Tributaria las transmisiones de la concesión que pudieran tener lugar, aunque reconoce que ésta no ha sido la interpretación dada por el Ministerio de Hacienda, al haber entendido que a partir del 1 de Enero de 1999 el régimen especial de la ley 15/1987 sólo es aplicable a la filial Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones de España, S.A, luego Telefónica de España, S.A, con grave daño a los intereses de los Ayuntamientos y Diputaciones.

[...] Dejando a un lado el periodo desde que se estableció en España a finales del siglo XIX el servicio de telefonía hasta que se publica la ley 15/1987, de 30 de Julio, con gestión en régimen de monopolio y durante el que se suscribieron dos contratos, en 1924 y 1946, con la Compañía Telefónica Nacional de España, CTNE en adelante, para establecer un régimen fiscal singular, consistente, básicamente, en la sustitución de todas las obligaciones tributarias por cualquier arbitrio, tasa, contribución especial o impuesto de los que fuera sujeto pasivo frente a la Hacienda Pública, y quien quiera que fuese el sujeto activo exaccionador de los mismos, por un porcentaje que sobre sus ingresos había de abonar la Compañía al Estado, debemos examinar, ante todo, la normativa que se inicia a partir de la citada ley 15/1987, que determina el nuevo régimen tributario aplicable a la CTNE:

A) Ley 15/1987, de 30 de Julio, de Tributación de la Compañía Telefónica Nacional de España.

Esta ley suprime la exención fiscal general que se reconocía a la CTNE en todos los tributos de carácter estatal, y de las Comunidades Autónomas (artículo 1).

Sin embargo, respecto de los tributos locales se mantienen una serie de especialidades, estableciéndose la expresa sujeción de la CTNE a la Contribución Territorial Rústica Pecuaria y a la Contribución Territorial Urbana, y la sustitución de cuantos otros tributos de carácter local que pudieran corresponder por una compensación en metálico de periodicidad anual, a satisfacer trimestralmente a los Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales, consistente en un 1,9% de los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida por la empresa en cada término municipal y en un 0,1 % de los obtenidos en cada demarcación provincial (artículo 3).

B) Modificación de la Ley 15/1987 por la disposición adicional octava de la ley 33/1988 , reguladora de las Haciendas Locales.

Esta disposición adicional octava ratificó la vigencia de la Ley 15/1987 y de su nuevo régimen, aunque adecua la redacción de ésta a las figuras tributarias de aquélla, de forma que la expresa sujeción de la CTNE a las contribuciones territoriales debía entenderse referida al nuevo Impuesto sobre bienes inmuebles.

C) Real Decreto 1334/1988, de 4 de Noviembre.

En desarrollo de la ley 15/87 se publicó el Real Decreto 1334/1988, el cual hace referencia, tanto en su Exposición de Motivos como en el concreto articulado, a la Compañía Telefónica de España, S.A, regulando el concepto de ingresos brutos procedentes de la facturación; la forma de calcular los mismos y las partidas que los integran, así como el procedimiento, importe, plazos y documentación de los correspondientes pagos.

Así, el artículo 2, a los efectos de la compensación del 1,9% de los Ayuntamientos y del 0,1% a favor de las Diputaciones Provinciales, determina expresamente como ingresos netos de explotación procedentes de la facturación de la CNTE en cada término o demarcación, los obtenidos de:

-Servicio Telefónico, incluyendo la utilización de cabinas y locutorios.

-Servicios Telemáticos y de Transmisión de datos.

- Servicios móviles, terrestres y marítimos.

-Alquiler y conservación de equipos o instalaciones propiedad de la CNTE o de abonados.

Por otra parte, se prevé un sistema de pago de las compensaciones mediante cuatro declaraciones-liquidaciones trimestrales a cuenta de la declaración-liquidación definitiva que se practique, disponiéndose que un ejemplar de cada una de estas liquidaciones, sin otro detalle que el importe global, se habría de presentar ante la Dirección General del Tesoro y Política Financiera y, otro ejemplar, con detalle de facturación y cálculo de participación, de cada municipio o provincia, ante la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales, que a su vez deberá interesar periódicamente de aquélla la ordenación del pago a favor de los Ayuntamientos y Diputaciones.

D) Ley 31/1987, de 18 de Diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones.

Esta Ley definió las telecomunicaciones como servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector público, regulando el marco de actuación y competencia de la CTNE, como concesionaria. Su disposición adicional segunda ordenó la formalización de un nuevo contrato con la CTNE, que fue formalizado el 26 de Diciembre de 1991, y suscrito por Telefónica de España, S.A., estableciendo su cláusula séptima, apartado tres, que "la entidad concesionaria estará obligada por el régimen fiscal que le resulte de aplicación de la legislación vigente."

Además, mediante este contrato se concedía a Telefónica, con carácter exclusivo y durante treinta años, el derecho /deber de prestar la práctica totalidad de los servicios de telecomunicaciones, ampliándose la definición de servicio telefónico al incluirse expresamente el servicio telefónico móvil que sería uno de los servicios finales en la telefonía básica, y atribuyéndose también a Telefónica el servicio portador soporte del servicio telefónico básico, la transmisión de datos por la red pública de conmutación de paquetes, la transmisión de datos por la red telefónica conmutada, y el alquiler de circuitos, obligándose, por su parte, Telefónica de España, S.A, a garantizar su neutralidad en la prestación de los servicios objeto del contrato, cuando éstos sirvieran de soporte a servicios de telecomunicación prestados en régimen de libre competencia.

No obstante, el contrato estableció en el apartado dos de la cláusula tercera (que recogía los servicios concedidos) que "la relación de los servicios finales se modificará según lo disponga la normativa comunitaria o, en su caso, la legislación española", y que "conforme a las Directivas 90/387/CEE y 90/388/CEE, del Consejo, y de la Comisión, respectivamente, ambas de 26 de Junio de 1990, la relación de servicios finales concedidos en monopolio se reducirá al servicio telefónico básico, cuando dichas Directivas sean transpuestas al derecho interno"; y tras precisar el concepto de servicio telefónico básico como "la explotación comercial para el público en general, del transporte directo y de la conmutación de la voz en tiempo real, desde los puntos de conexión de la red pública conmutada y con destino a los mismos, que permita a cualquier usuario utilizar el equipo conectado a su punto de conexión de dicha red para comunicar con otro punto de conexión", y que el concepto de servicio telefónico básico incluye los servicios de telefonía móvil conectados a la red telefónica conectada, que "no obstante, si como consecuencia de modificaciones en la legislación nacional, dichos servicios, en todo o en parte, debieran quedan excluidos del concepto de servicio final, al concesionario tendrá derecho exclusivamente al mantenimiento del monopolio por el tiempo límite que, en su caso, marque la nueva normativa".

También, respecto a la relación de los servicios portadores de telecomunicación, que señalaba el apartado 3, establece que se modificará según lo que disponga la normativa comunitaria o, en su caso, la legislación española, así como la posibilidad de reducirse al servicio portador soporte del servicio telefónico básico y al alquiler de circuitos conforme a las Directivas 90/387/CEE y 90/388/CEE, cuando sean transpuestas al Derecho interno y que "la legislación nacional podrá determinar el paso del régimen de monopolio al de competencia restringida de los servicios portadores entre las entidades públicas o privadas que en ese momento tengan encomendada la prestación de servicios finales, excluido el servicio portador soporte del servicio telefónico básico, una vez transcurrido el periodo transitorio que al efecto se pueda establecer".

Por otra parte, el propio contrato prevé en el apartado 4 de la cláusula tercera que "aquellos servicios finales o portadores de los otorgados que cambien de régimen jurídico, de monopolio a competencia restringida o libre competencia, continuarán siendo prestados por la entidad concesionaria bajo el nuevo régimen jurídico, siempre que en el plazo que reglamentariamente se determine, solicite la transformación de su titulo habilitante y cumpla la normativa técnica y de servicio aplicable", y en el apartado 7, que " las modificaciones previstas en los apartados 2, 3 y 4 de la presente cláusula no darán derecho a indemnización alguna en favor de la entidad concesionaria"

E) Modificación de la ley 31/1987, por la Ley 32/1992, de 3 de Diciembre.

Esta Ley inicia el proceso liberalizador de las telecomunicaciones al calificar el servicio de telefonía móvil automática como un servicio de valor añadido, que suponía la prestación en régimen de libre competencia, requiriendo su explotación sólo autorización administrativa, aunque la disposición transitoria cuarta establecía que el servicio de telefonía móvil automática previsto en la disposición adicional octava, 2, de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones , seguirá teniendo la consideración de servicio final y seguirá prestándose en régimen de monopolio hasta el 31 de Diciembre de 1993.

Esta modificación determinó la aprobación del Reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática por Real Decreto 1486/1994, de 1 de Julio, cuya disposición transitoria primera facultaba a Telefónica de España, S.A, como entidad habilitada para prestar el servicio de telefonía móvil automática como servicio final hasta el 31 de Diciembre de 1993 ,a solicitar la transformación de su titulo habilitante para la prestación del servicio GSM, estableciendo el punto 5 de la misma, que "la transformación del titulo habilitante para la prestación del servicio GSM deberá hacerse en favor de «Telefónica de España, Sociedad Anónima». La cesión del título habilitante transformado a alguna sociedad filial, en la que «Telefónica de España, Sociedad Anónima» tendrá, en todo caso, una participación mayoritaria en su capital, deberá ser autorizada por el órgano competente para otorgar la concesión del servicio GSM".

Por su parte, el número 3 de la disposición transitoria tercera respecto a los servicios de Telefonía móvil automática analógica señaló que continuarían prestándose por "Telefónica de España, S.A" en las mismas condiciones que venía haciéndose, aunque se facultaba a ceder su titulo habilitante a una sociedad filial en cuyo capital tuviera participación mayoritaria.

Por Ordenes de 28 de Junio y 3 de Noviembre de 1995 del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente se autorizó a Telefónica España, S.A, para transmitir totalmente a su compañía filial «Telefónica de Servicios Móviles», la concesión administrativa para la prestación del servicio de telefonía móvil automática en su modalidad GSM, formalizada en contrato suscrito el día 3 de Febrero de 1995, y del titulo habilitante para la prestación del servicio de telefonía móvil automática en su modalidad analógica.

Por otra parte, el artículo 22 de la ley 32/1992 , estableció que para la gestión indirecta de los servicios de telecomunicación consistentes en el suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos se exigirá concesión administrativa, dictándose en desarrollo de este artículo el Real Decreto 804/1993, de 28 de Mayo, que aprobó el Reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de suministro de conmutación de datos por paquetes o circuitos, permitiendo su disposición transitoria segunda que Telefónica de España, SA, pudiese continuar prestando dicho servicio durante el periodo de un año, pero con obligación de solicitar la transformación de su titulo habilitante, dentro del plazo de seis meses a partir de la publicación del Reglamento. Solicitada la transformación y obtenida por resolución de 10 de Junio de 1994 de la Dirección General de Telecomunicaciones, se autorizó a Telefónica por resolución de 26 de Septiembre de 1995 la transmisión del titulo habilitante a la compañía filial «Telefónica Transmisión de Datos, S.A».

6. La Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones.

   Esta Ley, por imposición de la normativa comunitaria, establece los principios básicos que garantizan el establecimiento de unas condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado en competencia. La Disposición transitoria primera se refiere a los derechos reconocidos y títulos otorgados con anterioridad y la octava al contrato del Estado con Telefónica de España, S.A.

7. Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, administrativas y del orden social.

   El artículo 21, relativo al sistema tributario local, en su apartado 5, estableció que:

   "5. Las referencias a la «Compañía Telefónica Nacional de España» contenidas en la Ley 15/1987, de 30 de julio, de Tributación de la Compañía Telefónica Nacional de España, así como en el Real Decreto 1334/1988, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 15/1987, de 30 de julio, de Tributación de la Compañía Telefónica Nacional de España, se entenderán realizadas a la empresa del «Grupo Telefónica» a la que, en su caso, le haya sido, o le sea transmitida la Concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecida en el Contrato de Concesión entre el Estado y Telefónica de fecha 26 de diciembre de 1991.

   En tal caso, la compensación anual prevista en el artículo 4 de la citada Ley 15/1987 tendrá como base los ingresos procedentes de la facturación de la mencionada empresa; las restantes empresas del Grupo, incluida «Telefónica, SA», quedan sometidas al régimen general de los tributos locales.

   Telefónica, SA

   , dispondrá de un plazo máximo de quince días desde que tenga lugar la transmisión de la Concesión, o desde la entrada en vigor de la presente Ley si aquélla hubiera tenido lugar con anterioridad a dicha entrada en vigor, para comunicar a la Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales del Ministerio de Economía y Hacienda, la realización de la referida transmisión de la Concesión, así como para poner a su disposición cuantos datos, informes y antecedentes sean necesarios en orden a poder continuar aplicando la compensación anual.

   La Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales informará de la comunicación recibida al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, así como a la Comisión Nacional de Administración Local."

   En aplicación de lo dispuesto en este precepto Telefónica , S.A, comunicó que se habían transferido a la entidad «Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A» derechos contenidos en el contrato de concesión de 1991.

   Esta entidad pasó luego a denominarse "Telefónica de España, S.A".

   [...] Esto sentado, hay que reconocer que, en principio, el cambio de denominación de la CTNE por "Telefónica de España, SA", que tuvo lugar en 1988, no pudo justificar la exclusión del cómputo de los ingresos brutos de la facturación de los procedentes de servicios móviles y otros, puesto que formaban parte del concepto "ingresos brutos de explotación" establecido por el artículo 2.1 c) del Real Decreto 1334/1988 .

   Asimismo, debemos partir de que la actual Telefónica de España, SA, no es formalmente la misma Compañía que firmó el contrato concesional de 1991, ya que como consecuencia del inicio del proceso liberalizador, ante la modificación de la ley 31/1987, de 28 de Diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, por la ley 32/1992, de 3 de Diciembre, se produjeron modificaciones en la estructura empresarial de la primitiva "Telefónica de España, S.A", que sustituyó a la CTNE, al escindirse determinadas áreas de servicios, cuya gestión se encomendó a sociedades independientes, aunque integradas en el Grupo Telefónica (Telefónica de Servicios Móviles, SA, y Telefónica Transmisión de Datos, SA) cambiando luego Telefónica de España su nombre por escritura de 15 de Abril de 1998 para pasar a llamarse Telefónica, SA, que constituyó después a "Telefónica, Sociedad Operadores de Servicios de Telecomunicaciones en España S.A.U", (luego denominada Telefónica de España, SA).

   Por otra parte, con el advenimiento del libre mercado en el sector de las Telecomunicaciones se produjo la entrada en el sector de distintos operadores.

   Ahora bien, el problema surge a la hora de determinar si las modificaciones introducidas en la normativa de Telecomunicaciones afectaron o no a la aplicación del régimen fiscal especial de la ley 15/1987 por lo que respecta a la tributación local, que vincula la compensación sustitutoria establecida con los ingresos brutos de facturación procedentes de los servicios concedidos, entre los que se encontraban los controvertidos, al no haber sido objeto de modificación expresa la normativa fiscal, para adecuar a todos los operadores al mismo régimen tributario.

   Frente al criterio de la sentencia recurrida, que admite la exclusión de los ingresos brutos los provenientes de los gestionados por las entidades segregadas del grupo, se alza la tesis contraria de la parte recurrente, al mantener que las decisiones internas de la entidad concesionaria no podían afecta a la aplicación del régimen fiscal especial previsto, por lo que Telefónica debía haber incluido en sus liquidaciones todos los ingresos brutos de explotación correspondientes a la totalidad de los conceptos de la ley 15/1987, y entre ellos el importe de las operaciones generadas por las sociedades resultantes de la escisión.

   Procede confirmar el criterio de la sentencia recurrida, en cuanto tiene en cuenta para excluir los servicios controvertidos del régimen fiscal especial, las leyes que establecieron la libertad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, sustituyendo el primitivo sistema de concesión a un solo operador por el régimen de autorizaciones administrativas.

   En efecto, no cabe desconocer que el propio contrato de concesión de 1991 condicionó la relación de servicios concedidos a lo que resultase de la normativa comunitaria o, en su caso, de la legislación española, previendo la posibilidad de cambio de régimen jurídico de determinados servicios incluidos en la concesión, de monopolio a competencia restringida o a la libre de competencia, entre los que se encontraban los controvertidos, lo que tuvo lugar por la ley de Ordenamiento de Telecomunicaciones primero, y por la Ley General de Telecomunicaciones después.

   Estas importantes modificaciones legislativas afectaron al sistema fiscal especial de la ley 15/1987, por lo que no existió una vulneración del art. 4 de la referida ley, ni del Real Decreto 1334/1984 por parte de la sentencia recurrida, al confirmar que no todos los ingresos del Grupo Telefónica, cuya matriz era la concesionaria, estaban sujetos a conformar la base de la compensación, sino sólo aquellos directamente generados de la prestación de los servicios concesionales, como así clarificó de forma expresa la posterior ley 50/1998, que puso fin a la controversia de si el régimen fiscal especial debía aplicarse a todas las nuevas sociedades o solamente a una de ellas, al establecer que el régimen fiscal especial resulta aplicable a "la empresa del grupo Telefónica a la que, en su caso, le haya sido, o le sea transmitida la concesión para la prestación de los servicios de telecomunicación establecidos en el contrato de concesión entre el Estado y Telefónica de fecha 26 de Diciembre de 1991. En tal caso, la compensación anual prevista en el artículo 4 de la citada ley 15/1987 , tendrá como base los ingresos procedentes de la facturación de la mencionada empresa; las restantes empresas del grupo, incluida Telefónica, SA, quedan sometidas al régimen general de los tributos locales".

   Esta precisión sólo puede interpretarse en el sentido que mantiene la Sala de instancia, ya que el contrato de concesión se vio alterado por el nuevo marco de competencia que estableció la normativa liberalizadora de telecomunicaciones.

   Por lo expuesto, procede rechazar el motivo.

   [...] No mejor suerte ha de seguir el último motivo, en el que se invoca la infracción de la Jurisprudencia, al estar el régimen fiscal especial de la Compañía Telefónica claramente vinculado con el contrato concesional en que tuvo su origen, según señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Febrero y 11 de Marzo de 1991 , que con cita expresa de la de 19 de Julio de 1996 recuerdan "su naturaleza paccionada", es decir, surgida de un contrato concesional entre el Estado y «Telefónica», por virtud de la autorización concedida legalmente al efecto", de lo que se deduce, según la recurrente, "que la -mal llamada- exención que se le concede y también la compensación que abona, están vinculadas al servicio público que realiza, lo que se compadece mal con la interpretación puramente subjetivista que realiza la sentencia recurrida, que prescinde del contrato concesional como razón de ser del reconocimiento desde la propia norma del derecho a continuar la actividad en telefonía móvil sin someterse a concurso alguno. "

   La desestimación del motivo se impone porque las sentencias que se alegan no se refieren a la ley 15/1987.

   Así, la sentencia de 8 de Febrero de 1999 contempla el régimen tributario anterior a la ley 15/1987, destacando sus notas características, y sólo contiene una referencia incidental a la ley 15/87 a efectos dialécticos de resolución del litigio, ocurriendo lo mismo con la de 11 de Marzo de 1999".»

La aplicación de la doctrina expuesta comporta la desestimación del Recurso de Casación que decidimos, con expresa imposición de costas al recurrente, si bien, en uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional , se limita su importe a 6.000 euros.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,